Decisión nº 108-2008 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 30 de Julio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 0339-07

En fecha 18 de septiembre de 2007, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, en funciones de distribuidor de los Órganos Jurisdiccionales Contencioso Administrativo de la Región Capital, recibió escrito libelar consignado por el abogado P.E.S.B., titular de la Cédula de Identidad número V-8.524.034, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 23.910, actuando en su propio nombre y representación, mediante el cual interpuso Querella Funcionarial por Nulidad de Retiro, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO PÚBLICO, en virtud de la Resolución número 538 de fecha 15 de junio de 2007, mediante la cual se le removió y retiró del cargo de Fiscal Segundo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, adscrito a la Dirección de Salvaguarda del Despacho del Fiscal General de la República.

Previa distribución, fue asignada dicha causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo ésta recibida en fecha 18 de septiembre de 2007, a quien corresponde dictar sentencia sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

La parte querellante en el respectivo escrito libelar afirmó que fue notificado en fecha 18 de junio de 2007, de la Resolución Número 538 de fecha 15 de junio de 2007, emanada del Despacho del Fiscal General de la República, mediante la cual se decide removerlo y retirarlo del cargo de Fiscal Segundo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, mediante Oficio Número DRH-DRLSP-465-2007, en fecha 18 de junio de 2007, por lo que se encontraba en el lapso hábil para interponer la presente querella funcionarial.

Asimismo, aseguró que ingresó al Ministerio Público en fecha 29 de diciembre de 1989, laborando durante diecisiete (17) años, cinco (05) meses y diecinueve (19) días de forma ininterrumpida.

Solicitó se declare la nulidad del acto administrativo que lo removió y retiró del cargo que venia ejerciendo, asimismo asegura de forma general que el referido acto “…configura o condensa en su integralidad, actos, hechos u omisiones violatorios a la normativa Constitucional, Legal, Reglamentaria y Estatutaria…(omissis)…en virtud de no haber tomado en cuenta conceptos de obligatorio cumplimiento relativos al retiro, al tiempo de servicios y el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos previsto en nuestra Constitución Bolivariana…(sic)…, en la Ley Orgánica del Ministerio Público (derogada y vigente), en la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Afirmó que no obstante el mandato de convocatoria a la provisión de los cargos del Ministerio Público a través de concurso de oposición, contenido en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público promulgada en fecha 11 de septiembre de 1998 en concordancia con los artículos 79 ejusdem, la Resolución número 281 de fecha 28 de marzo de 2007 que refiere al Estatuto de Personal del Ministerio Público y el artículo 93 del aludido Estatuto, dicho mandato no ha sido cumplido por el Ministerio Público, y como consecuencia de ello, se colocó a los fiscales del Ministerio Público en una condición de minusvalía respecto al Régimen de la Carrera del Funcionario del Ministerio Público, tal como él se encontraba por la interpretación contenida en el Acto Administrativo impugnado, según el cual toda vez que no ingresó por concurso de oposición, y en consecuencia quedó expuesto a la remoción del cargo.

Asimismo, afirmó en cuanto al mandato no ha sido cumplido por el Ministerio Público, encontrándose en mora, y que dicho incumplimiento es solo atribuible al máximo jerarca de esa institución, y que como consecuencia de esa mora en que se ha incurrido se mantiene a los Fiscales del Ministerio Público en una posición de minusvalía.

Que la Resolución Impugnada inobservó el contenido del artículo 8 en su parágrafo 1°, del Estatuto de Personal del Ministerio Público y que la inestabilidad que según tal Resolución, dio paso a su remoción y retiro , no fue determinada por su incapacidad o incompetencia funcionarial debidamente evaluada, o por su reticencia a someterse al rigor del respectivo concurso de oposición, sino a la sostenida y negligente omisión del órgano querellado a cumplir con el mandato legal contenido en el artículo 100 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público de 1998, obligación recogida actualmente en el artículo 99 de la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público conforme al mandato improrrogable del artículo 146 del texto Constitucional.

Contrariando lo establecido en el aludido artículo 146 Constitucional según el cual el traslado, suspensión o retiro debía atender al desempeño de los funcionarios, señaló que la Resolución impugnada no hizo referencia en ninguno de sus considerandos a su desempeño en el cargo aludiendo a su carácter interino o provisorio y a la disponibilidad en las mismas condiciones en que fue designado, que a su juicio procede mediante la simple manifestación de voluntad del máximo representante de la Institución.

Adujo que los resultados de las evaluaciones de desempeño que le fueron aplicadas durante los años 2005 y 2006 fueron sobresalientes, ameritando el pago del denominado bono de Evaluación de Desempeño Laboral en su escala máxima durante tales períodos, al igual que durante los años 2001 al 2004.

Alegó la violación de los artículos 87; 89 numerales 1, 2, 4 y 5, y el 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al derecho al trabajo, a la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, a la nulidad de toda acción que implique menoscabo de los derechos laborales, a la nulidad de todo acto del patrono contrario a la Constitución, a la prohibición de todo tipo de discriminación, a la garantía de estabilidad en el trabajo y al despido injustificado, respectivamente, por basar la decisión sin tomar en cuenta su desempeño laboral, según el mandato del artículo 146 ibidem, atentando además contra su derecho a la defensa como parte de la garantía al debido proceso previsto en el artículo 49 ejusdem.

Señaló que la Resolución impugnada constituye un acto desproporcionado, que viola los artículos 12 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obliga al desarrollo de la actividad administrativa con arreglo a los principios de economía, eficacia, celeridad e imparcialidad, lo que no ocurrió, ante el incumplimiento del ente querellado de su obligación de llamar a concurso, resolver y decidir en un plazo razonable generando con ello el quebrantamiento del principio de seguridad jurídica, al pretender prolongar indefinidamente en el tiempo la incertidumbre de sus funcionarios en cuanto al status en la condición de empleo.

Asimismo, fundamentó su pretensión en lo establecido en los artículos 2 y 16 numeral primero (1°), en el cual se indica que el Ministerio Público es el responsable de los derechos y garantías Constitucionales y legales, de lo que según afirma se deriva que la actividad que ejerce debe ajustarse a derecho, al principio de legalidad y a los principios generales del derecho, contemplado en los artículos 137 y 285 Constitucionales.

Señaló que con su omisión el Ministerio Público perdió la potestad discrecional de decidir una remoción y retiro, por una causal solamente atribuible a dicha Institución otorgándole al funcionario cierta estabilidad relativa, que para poder proceder a su remoción y retiro debía antes cumplir con lo dispuesto en la Constitución, en su artículo 146.

Aseguró que de no haberse tomado en cuanta sus evaluaciones de desempeño, se incurrió en la prescindencia total y absoluta de procedimiento constitucional establecido, viciando el acto, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Afirmó que según lo preceptuado en el artículo 19, numeral 2 ibidem, el acto impugnado estaba viciado de nulidad absoluta, por incurrir en una violación de la jurisprudencia administrativa, como el caso referido a la supresión del Servicio Médico del Ministerio Público, en el que se concedió 30 días de disponibilidad a dieciocho (18) funcionarios adscritos al órgano querellado que no ingresaron por concurso de oposición, lo que constituyó un hecho público, notorio y comunicacional.

Aseveró que prolongar indefinidamente en el tiempo dicha situación de inobservancia del mandato constitucional referido a llevar a concurso los cargos de dicha institución, constituye un abuso de derecho.

El querellante afirma que se constituye un acto de desviación de poder, ya todos los Fiscales del Ministerio Público por la omisión de tal organismo en cuanto al llamado a concurso de los cargos correspondientes a dicha Institución, se encuentran en una situación de interinato o provisionalidad, en consecuencia pueden ser retirados por la simple manifestación de voluntad del máximo jerarca de dicho organismo.

Adujo la violación de su condición de funcionario público de carrera, que no perdió dicha condición por una constitucionalidad sobrevenida, por lo que al no haberle notificado su remoción, ni habérsele concedido el período de disponibilidad para efectuar las gestiones reubicatorias, conforme a los artículos 43, 44, y 46 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, y del 84 al 89 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, así como de que se atentó contra su estabilidad , violando la garantía al debido proceso administrativo, violando los artículos 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; los artículos 3,4 y 5 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, y viciando al acto según lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Posteriormente asegura que el ente querellado debió en primer lugar evaluar su desempeño, notificarle el acto de remoción, concederle los treinta (30) días para la realización de las gestiones reubicatorias, y después en caso de las mismas resultar infructuosas, proceder a su retiro, y no del modo en que efectivamente ocurrió, por lo que se le viola su derecho a la estabilidad.

Finalmente, solicita se declare la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución número 538, de fecha 15 de junio de 2007, dictada por el Fiscal General de la República, mediante la cual se resolvió su remoción y retiro del cargo de Fiscal Segundo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena. Asimismo, se declare su reincorporación a un cargo de igual o mayor jerarquía y remuneración, y en consecuencia que se ordene el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación en el cargo, incluyendo los conceptos de prima de profesionalización, prima de antigüedad, bono vacacional, bono especial de fin de año y su asignación complementaria, así como el bono de evaluación de desempeño laboral, y de igual forma, la incidencia correspondiente a la Caja de Ahorros del Ministerio Público.

Asimismo, solicita se le ordene al Ministerio Público realice el concurso a los cargos de Fiscal del Ministerio Público, en virtud de lo establecido en la Disposición Transitoria Única de la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público.

II

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 12 de diciembre de 2007, la abogado M.O.P.d.F., abogado inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 13.962, actuando con el carácter de sustituta del Fiscal General de la República, consignó escrito de contestación, en el cual rechazó, negó y contradijo de forma genérica los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito libelar.

Posteriormente señaló respecto al alegado vicio de abuso de poder o de autoridad, que el querellante fue designado como Fiscal encargado de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en condición de Segundo Suplente, en fecha 29 de diciembre de 1989, “hasta nuevas instrucciones de esa Superioridad”, mediante Resolución Número 71 de fecha 16 de marzo de 1992, fue designado como Fiscal Primero del Ministerio Público de la misma Circunscripción Judicial, con competencia en materia penal por el resto del período constitucional en curso y “Hasta nueva Resolución”, y por último, fue nombrado en fecha 1° de marzo de 1999, Fiscal Segundo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, “Hasta nueva Resolución”, del cual fue removido y retirado a través de la Resolución impugnada, de lo que se evidenciaba que vencido el período constitucional 1994 al 1999, adquirió la condición de provisorio tal como se desprende su última designación, que se encontraba sometida a una nueva Resolución.

Consecuentemente, alegó que la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, según criterio emanado de la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión de fecha 26 de febrero de 2002, bajo la vigencia de la Ley de 1970, estaba sujeta a la condición de temporalidad de la vigencia del período constitucional, mientras que en la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1998, tal estabilidad dependía de la celebración del concurso de oposición, por lo que, la vigencia de dicha ley en enero de 1999, trajo como consecuencia que los Fiscales que fueron designados con anterioridad a la misma pasaran a una situación de interinato o provisionalidad, ya que también la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela somete el ingreso a la carrera, a la aprobación del correspondiente concurso de oposición.

Señaló que el artículo 100 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público fue desaplicado mediante decisión número 660 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de marzo de 2006, la que señaló que dicha norma contrariaba lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en el constitucional mediante una evaluación realizada por el Fiscal General de la República, por lo que solicitó que fuere desaplicada por control difuso de la constitucionalidad la aludida norma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 Constitucional.

En cuanto al vicio de abuso de poder alegado, afirmó que el máximo jerarca de esa institución dictó el acto administrativo en cuestión en atención a los intereses que tutela y en ejercicio de las atribuciones establecidas en los artículos 1 y 21 numeral 1° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, siendo la remoción y retiro del querellante, consecuencia del carácter provisional de su cargo, por no haber ingresado en la carrera fiscal.

En lo referente a la atribución del Fiscal General de la República para realizar la convocatoria a los concursos públicos para el otorgamiento de los cargos correspondientes al ente querellado, de conformidad con lo establecido en el artículo 172 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, la representante judicial de la parte querellada evoca la sentencia número 2007-1232, de fecha 21 de mayo de 2007, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo la que estableció que la falta de instrumentación por parte del Ministerio Público de la apertura de los concursos, no debía ser tomada como si se hubiere generado una estabilidad en el cargo, ya que ello sería una violación expresa de la Constitución, en su artículo 146 que supedita la estabilidad a la celebración del aludido concurso, tal como también lo exige la Ley Orgánica del Ministerio Público y las disposiciones del Estatuto del Personal del Ministerio Público.

Sobre el alegato referido al carácter discriminatorio del acto impugnado, señaló que el hecho de habérsele removido del cargo, implica una acción discriminación, en virtud de que se procedió a su remoción y retiro, excluyendo de tal medida a otros funcionarios Fiscales del Ministerio Público que no habían cumplido con el requisito del ingreso a la carrera mediante la aprobación del respectivo concurso, los cuales se encuentran en su misma situación, sin explicar la razón de la exclusividad de tal medida, en tanto que la provisionalidad supone para todos los funcionarios que se encuentren en dicha situación, la posibilidad de ser removidos y retirados de los respectivos cargos con la ausencia de un procedimiento, y de motivación distinta al propio hecho de su condición.

En cuanto a las alegadas evaluaciones de desempeño, resaltó que las mismas eran realizadas anualmente, con la única finalidad de establecer criterios para las políticas de incentivos, redefinición de perfiles, entre otros objetivos.

En cuanto a la alegada violación al derecho a la estabilidad, evoca sentencia de fecha 10 de agosto de 2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso G.C. vs. Ministerio Público), en la que se señaló que tales derechos no podían ser infringidos dado que el carácter provisional de la designación como fiscal siendo precisamente la condición de provisionalidad del funcionario, el razonamiento fáctico del acto y las normas que facultan al Fiscal para adoptar tal medida, el razonamiento jurídico encontrándose en consecuencia el acto debidamente motivado.

En cuanto al alegado vicio de desviación de poder, enunciado por el querellante, la representante judicial de la parte querellada afirmó que tal vicio no se encuentra presente en el acto administrativo impugnado, pues el máximo jerarca de la ya tantas veces mencionada institución lo hizo en el ejercicio de las funciones que constitucional y legalmente tiene otorgadas, con la intención de cumplir con ellas, y no con una finalidad distinta.

Finalmente, solicitó se declare sin lugar la presente querella.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por el abogado P.E.S.B., en su propio nombre y representación en contra del Ministerio Público, tendente a lograr la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución número 538 de fecha 15 de junio de 2007, mediante la cual se le removió y retiró del cargo de Fiscal Segundo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena.

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido, observa que en la presente causa se ventila una relación de empleo público que involucra a un funcionario al servicio del Ministerio Público, integrante del Poder Ciudadano, que si bien, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 4, Parágrafo Único del artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se encuentra excluido de la aplicación de dicha ley, en virtud de encontrarse regidos por el Estatuto del Personal del Ministerio Público publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.654 de fecha 4 de marzo de 1999, toda vez que este último instrumento normativo no establece régimen competencial ni disposiciones procedimentales para dirimir en sede judicial las controversias que en torno al mismo se susciten, este Juzgador estima que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, en la presente causa deberán observarse, desde el punto de vista adjetivo, las disposiciones del régimen funcionarial general contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser el régimen analógico aplicable por naturaleza.

   Ello así, a tenor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, según la cual la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio y, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre la querellante y el Ministerio Público y, que el acto administrativo impugnado fue dictado en la ciudad de Caracas, la cual forma parte de la aludida jurisdicción, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Declarado lo anterior, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pasa a decidir la querella interpuesta, en los siguientes términos:

   Del análisis de las actas procesales se evidencia que la pretensión del querellante comprende la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Número 538 de fecha 18 de junio de 2007, emanada del Despacho del Fiscal General de la República, mediante la cual se decidió su remoción y retiro del cargo de Fiscal Segundo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena. En tal sentido le atribuye a dicho acto los vicios de prescindencia total y absoluta de procedimiento, violación al derecho a la defensa, desviación de poder, el quebrantamiento de los principios de igualdad y proporcionalidad del acto administrativo, así como abuso de derecho e inmotivación. Asimismo, como consecuencia de dicha pretensión de nulidad, solicita su reincorporación y pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, así como que se ordene al Ministerio Público dar apertura al concurso para los cargos de Fiscal del Ministerio Público.

   Por su parte, la representación judicial del ente querellado rechazó que el acto administrativo impugnado careciera de tales vicios y en consecuencia, solicitó se declarase sin lugar la querella interpuesta.

   Así las cosas, a los fines de realizar el análisis de los argumentos expuestos, este Sentenciador estima necesario hacer las siguientes consideraciones:

   Si bien la mayoría de los vicios argumentados por la parte querellante en cuanto al acto administrativo que resolvió su remoción y retiro parten de si este era titular o no de la condición de funcionario público de carrera, este Juzgador considera oportuno dar inicio al análisis de la presente causa partiendo de tal punto, y en este sentido es necesario destacar lo siguiente:

   Que durante la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela publicada en fecha 16 de enero de 1961, y la Ley Orgánica del Ministerio Público publicada en fecha 16 de septiembre de 1970, mediante Gaceta Oficial Extraordinaria de la República de Venezuela Número 1.434, e interpretados concordadamente se excluía a los Fiscales del Ministerio Público, sin excepción, del régimen de carrera administrativa, tal como lo expresó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Número 340, de fecha 26 de junio de 2002, en la que dispuso lo siguiente:

   …El Constituyente de 1961 intentó unificar el lapso de ejercicio del Poder Público, mediante la previsión dispuesta en el artículo 135 de la Constitución de 1961, conforme a la cual, los períodos constitucionales del Poder Nacional durarían cinco años, estableciendo una sola excepción con respecto a los Magistrados de la otrora Corte Suprema de Justicia..(omissis)… se indicara que los fiscales del Ministerio Público de la jurisdicción ordinaria serían nombrados por un período de cinco (5) años por el Fiscal General de la República, esto, según se desprende de las discusiones previas del proyecto de esa ley, con la finalidad de igualar de este modo, el período de duración en el ejercicio de sus cargos con el de la máxima autoridad del organismo al cual estaban subordinados…

   Posteriormente, fue publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria de la República de Venezuela, Número 5.262, de fecha 11 de Septiembre de 1998, Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual creó el acceso al régimen de carrera para los Fiscales del Ministerio Público a través del mecanismo de un concurso público de oposición, previendo en sus artículos 79 y 100 lo siguiente:

   Artículo 79. Se crea la Carrera de los Fiscales del Ministerio Público, la cual se regirá por las disposiciones del Estatuto de Personal que dicte el Fiscal General de la República, dentro de un plazo no mayor de noventa (90) días contados desde su entrada en vigencia.

   Para ingresar a la carrera como fiscal se requiere aprobar un concurso de oposición con la mayor calificación, la cual deberá estar por sobre el setenta y cinco por ciento (75%) de la escala de puntuación establecida.

   Artículo 100. Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta Ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una Comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición.

   (Subrayado de este sentenciador)

   Ahora bien, siendo derogada la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1998, por la Ley Orgánica del Ministerio Público promulgada mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.647, de fecha 19 de marzo de 2007, esta última en su artículo 94 establece lo siguiente:

   Artículo 94: Para ingresar a la carrera se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición. El Fiscal o Fiscala de la República, mediante resolución, establecerá las bases y requisitos del concurso, con arreglo a lo dispuesto en la Ley.

   En tal sentido, a partir de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 36.860 de fecha 24 de marzo de 2000, en su artículo 146 establece:

   Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

   El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

   (Resaltado de este Juzgador).

   Posteriormente, en fecha 30 de marzo de 2006 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 660, vista la solicitud de revisión constitucional del ciudadano J.I.R.D., en su carácter de Fiscal General de la República estableció lo siguiente:

   … En tal sentido, se aprecia que ciertamente conforme a la Disposición Transitoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda norma preconstitucional que colida con el Texto Constitucional debe ser desaplicada o declarada inconstitucional, sea mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad o el control concentrado ante esta Sala, respectivamente.

   En este orden de ideas, se aprecia que ciertamente la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debió desaplicar por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por contradecir el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en el Texto Constitucional, mediante una evaluación a ser realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel funcionario que hubiere ejercido funciones por más de diez años al servicio del Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas…

   En virtud de lo anteriormente expuesto, es necesario para este Sentenciador destacar que el actor nunca gozó de la condición de funcionario de carrera, en virtud de que los Fiscales del Ministerio Público estaban regidos por un régimen distinto al momento de su ingreso, y su estabilidad estaba determinada por períodos constitucionales de cinco (05) años en el ejercicio del cargo, posteriormente en el período de vigencia de la Ley Orgánica del Ministerio Público promulgada en el año 1998, como se expresó anteriormente, se creó para dichos cargos la cualidad de cargos de carrera y en consecuencia la posibilidad a quienes los ocupaban de acceder a la carrera administrativa a través del mecanismo del concurso público de oposición, específicamente en los artículos 79 y 100, anteriormente transcritos.

   Asimismo, destaca este Sentenciador que la parte actora no ingresó al ente querellado mediante concurso de oposición, y que lo mismo constituye un hecho no controvertido en la presente querella, en virtud de que ambas partes reconocen tanto en el escrito libelar como en el de contestación tal circunstancia.

   En tal sentido, considera este Juzgador que es necesario a.t.c. a la luz de la sentencia número 660 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ya mencionada, en cuanto se declara inconstitucional el artículo 100 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público, en virtud del mandato constitucional contenido en el artículo 146, el cual establece que la única forma de ingresar al régimen de carrera en general es mediante concurso público de oposición, la referida sentencia estableció que el contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1998 colidaba con el precepto constitucional ya mencionado, en cuanto establecía un régimen de estabilidad así como otra vía de acceso a la carrera fiscal diferente al concurso público de oposición, y en consecuencia, resulta contrario al artículo constitucional. En tal sentido este Juzgador concluye que el ciudadano querellante nunca tuvo la condición de Funcionario Público de Carrera y en virtud de lo cual no puede reconocérsele tal condición, ni la estabilidad inherente a la misma. En consecuencia este Sentenciador se ve obligado a desestimar tal argumento. Así se declara.

   De igual forma, el querellante alegó la violación del artículo 89 numeral primero (1°) Constitucional, con respecto a la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, del numeral segundo (2°) con respecto a la nulidad de toda acción del patrono que implique menoscabo de los derechos laborales, y del numeral cuarto (4°), en lo referente a la nulidad de todo acto del patrono contrario a la Constitución, el artículo 93, en lo referente a la garantía de estabilidad en el trabajo y al despido injustificado, y que de ello se desprende la nulidad del acto administrativo impugnado, ahora bien, este Juzgador estima necesario. Específicamente en cuanto a la estabilidad, citar el criterio esbozado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Número 2003-930 de fecha 27 de marzo de 2003:

   …al mismo tiempo la estabilidad laboral no es propiamente un derecho, sino más bien una consecuencia y garantía del derecho al trabajo. Esta garantía también posee limitaciones dirigidas a velar y mantener el orden público y a la buena marcha y respeto de las relaciones laborales entre patrono y trabajador y más aún en el ámbito funcionarial o de la Función Pública, donde los funcionarios públicos en su actuación pueden comprometer al Estado, y por lo tanto debe observar y mantener una conducta ejemplar en el ejercicio de sus funciones. Es por esta razón por la cual pues tanto la Constitución como la propia Ley de Carrera Administrativa, establecen que tales limitaciones o restricciones, las cuales se materializan en los despidos o retiros de los funcionarios que incurran en alguna causal establecida por la ley correspondiente…

   En tal sentido, y exclusivamente en cuanto a la violación al derecho a la estabilidad, este Tribunal desestima el mismo, pues como ya se concluyó anteriormente, y obedeciendo al criterio antes mencionado, el querellante no gozaba de la misma, pues no era funcionario de carrera fiscal.

   En cuanto a la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, contemplado en el numeral primero (1º) del artículo 89 constitucional, referido a la protección del derecho al trabajo como hecho social, considera necesario este Juzgador citar el referido numeral:

   Artículo 89: … (omissis)… 1.- Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias….

   (Subrayado de este Tribunal)

   En el mismo orden de ideas, este sentenciador aclara que del artículo anteriormente citado se evidencia la intención del constituyente de proteger de forma integral el derecho al trabajo, pero específicamente en el numeral señalado, se hace referencia a que ninguna ley podrá establecer disposiciones que menoscaben la intangibilidad y progresividad del mismo, y en el caso de marras el querellante no indicó ninguna disposición legal que fuera violatoria de dichos principios, en consecuencia, este Juzgador desestima tal argumento por no considerarlo de tal forma violentado.

   En lo referente al numerales segundo (2°) y cuarto (4º) del ya mencionado artículo 89 de la Carta Magna, es menester hacer referencia a que en los mismos se establece la irrenunciabilidad de los derechos laborales, específicamente en cuanto a la nulidad de toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de los mismos, así como toda acción del patrono contrario a la constitución, en este sentido, este Juzgador no considera que en el presente caso se vulneren los mencionados principios, en virtud de que no se está en presencia de renuncia de derechos laborales, ni de convenios que lo establezcan, en consecuencia, este Juzgador desestima tal argumento. Así se declara.

   En virtud de lo antes mencionado este sentenciador resalta que el Ministerio Público retiró al querellante conforme las normas que regulan esta especial materia funcionarial, y no incurrió en la violación de los derechos señalados, por lo tanto debe este Órgano Jurisdiccional desestimar el alegato respecto a la violación de los derechos a la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, a la estabilidad laboral del querellante, a la nulidad de toda acción del patrono que implique menoscabo de los derechos laborales y a la nulidad de todo acto del patrono contrario a la Constitución. Así se declara.

   Considera oportuno este Juzgador hacer pronunciamiento en cuanto al alegado incumplimiento por parte del órgano querellado del artículo 146 Constitucional, específicamente en lo referente a las evaluaciones de desempeño de las que fue objeto durante su ejercicio en el cargo y que según alega no fueron tomadas en cuenta al momento de decidir su retiro, en tal sentido, considera este Sentenciador que si bien ese artículo constitucional establece que el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo al desempeño del funcionario de carrera, ya este Juzgador en uno de los puntos que anteceden determinó que el querellante no se encontraba en tal condición, y en consecuencia, dicho artículo no es aplicable al caso de autos, y en virtud de lo anteriormente expreso este órgano jurisdiccional se ve en la obligación de desestimar tal argumento. Así se declara.

   En cuanto al alegado vicio de desproporcionalidad que el querellante imputa al acto de remoción y retiro, afirma que el mismo se evidencia en la prolongación indefinida en cuanto al tiempo de la situación referida al no cumplimiento por parte del órgano querellado de llevar a cabo los concurso de los cargos de Fiscales, fundamentándose en lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece lo siguiente:

   Artículo 12: Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia…

   En virtud de la disposición antes transcrita este Sentenciador aclara que el principio de proporcionalidad, como principio rector de la actividad administrativa, está especialmente dirigido a limitar las potestades discrecionales de la Administración, es decir, aquellas en las que la Ley le otorga la oportunidad de tomar decisiones de acuerdo la oportunidad y conveniencia de las mismas, pero sin llegar caer en desproporcionalidad, y en consecuencia en arbitrariedades.

   Asimismo, revisadas las actas que conforman el presente expediente, puede constatar este Juzgador que el acto administrativo impugnado no está de tal forma viciado, por cuanto el órgano querellado si bien se encontraba en el ejercicio de una potestad discrecional, es decir en cuanto al procedimiento a seguir para retirar a los funcionarios que no se encuentran amparados por el régimen de carrera, dicho órgano realizó el retiro amparado en el principio del paralelismo de las formas, ya que acudió a retirarlo de la misma manera discrecional como fue designado el actor en el cargo, en consecuencia, concluye este Sentenciador que el órgano recurrido no incurrió en desproporcionalidad alguna, en virtud de que el hecho de que se mantenga indefinidamente en el tiempo el órgano querellado en el flagrante incumplimiento de un deber constitucional y legal no vicia al acto recurrido del mencionado vicio, en consecuencia, este Juzgador se ve obligado a desestimar tal alegato. Así se declara.

   En lo concerniente al alegato de la parte querellante referente a que el contenido del acto administrativo de remoción y retiro en cuestión es manifiestamente discriminatorio, la misma señaló que el hecho de habérsele removido del cargo, implica una acción de discriminación, en virtud de que se procedió a su remoción y retiro, excluyendo de tal medida a otros Fiscales del Ministerio Público que se encuentran en su misma situación, sin explicar la razón de la exclusividad de tal medida, en tanto que la provisionalidad supone para todos los funcionarios que se encuentren en dicha situación, la posibilidad de ser removidos y retirados de los respectivos cargos con la ausencia de un procedimiento, y de motivación distinta al propio hecho de su condición.

   En virtud de lo anteriormente expuesto, acota este Sentenciador que el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece la obligación de la administración de desarrollar su actividad apegada a los principios de economía, eficacia, celeridad e imparcialidad, y específicamente en cuanto a este último, tomándolo como inherente a los derechos constitucionales a la igualdad y a la no discriminación, y en este sentido se considera necesario citar la sentencia número 0286, de fecha 5 de marzo de 2008 en la que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia expresó lo siguiente:

   …El derecho a la igualdad ha sido interpretado como el derecho de los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluya a unos lo que se concede a otros, en paridad de circunstancias, es decir, que en virtud de este derecho no deben establecerse diferencias entre los que se encuentran en las mismas condiciones. De modo que la igualdad jurídica o igualdad ante la ley no comporta necesariamente una igualdad económica o efectiva, por el contrario, implica que a supuestos de hecho iguales le sean aplicadas consecuencias jurídicas también iguales, lo que hace exigible que para introducir diferencias entre dos o mas supuestos exista una justificación suficiente, fundada y razonable de tal disparidad…

   En tal sentido, aclara este Juzgador que si bien el querellante basa su argumento en la existencia de otros funcionarios en su misma situación y de la aplicación sólo a su persona de tal medida, es importante destacar que tal hecho no se desprende de los autos que conforman el presente expediente, es decir, el mismo no es de ninguna forma probado por el querellante, y en consecuencia la apreciación del mismo escapa de la presente controversia, por lo que no es posible para éste órgano jurisdiccional pronunciarse acerca de tal hecho por lo que a este Sentenciador le resulta obligatorio el desechar tal argumento. Así se declara.

   En cuanto al alegato referido la violación del artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con respecto al derecho al trabajo, observa este Juzgador, que como ya se ha expresado ampliamente por la jurisprudencia, este no es un derecho absoluto, por el contrario, se encuentra sometido a ciertas limitaciones legales por remisión del propio Constituyente, en consecuencia, de los autos que conforman el presente expediente no se deriva la convicción en cuanto a la vulneración del referido derecho, pues ciertamente el Estado procurará que toda persona, pueda obtener un trabajo que le proporcione una existencia digna y decorosa, sin que ello represente que necesariamente este logro, dependa únicamente de las funciones ejercidas en el órgano querellado.

   En tal sentido, en el caso de autos no se verifica tal violación a dicho derecho, en consecuencia, este Sentenciador desestima tal argumento. Así se declara.

   De igual manera, el querellante aseveró que el acto impugnado se encuentra afectado por el vicio de desviación de poder, en virtud de que a su juicio todos los Fiscales del Ministerio Público que se encuentran en la misma situación, de interinato o provisionalidad, pueden ser retirados como consecuencia de la simple manifestación de voluntad del máximo jerarca de dicha Institución, en cuanto al alegado vicio, este Decidor considera imprescindible destacar que el artículo 259 del Texto Constitucional faculta a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa para anular los actos contrarios a derecho, incluso por desviación de poder. En consecuencia, es preciso detenerse a analizar la finalidad de los requisitos de fondo del acto administrativo, en el entendido de que toda actividad administrativa está determinada por la Ley, debiendo ceñirse obligatoriamente a los fines prescritos en ella, no pudiendo el funcionario que dicta un acto “(…) usar su poder para fines distintos a los previstos en ella (…)” (BREWER-CARIAS, Allan. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Colección Estudios Jurídicos N°16. Editorial Jurídica Venezolana. 7º Edición. Caracas, 2005, página 179.).

   De este modo la doctrina ha señalado que el elemento fin del acto administrativo se obtiene preguntando ¿para qué se dicta el acto?, por ello, cuando la Administración tergiversa o manipula el elemento teleológico del acto administrativo, produce un acto no adecuado a la legalidad.

   Así, la teoría de la desviación de poder como vicio de nulidad de los actos, supone que la administración emita un acto que divorciado o apartado de la finalidad objetiva predeterminada en la ley, incurriendo en un uso desviado del poder que la ley le ha conferido. De allí que la doctrina explique este vicio como “(…) aquel en el cual su autor (el funcionario público), al ejercer la potestad que le confiere la norma, se aparta del espíritu, propósito, razón de la misma, y en forma intencional procura la realización de un fin distinto al preceptuado en el ordenamiento jurídico-positivo”. (Henrique Meier. Teoría de la Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA, S.R.L. Caracas, 1991, página 273.)

   En este orden de ideas, la Sala Político Administrativa ha establecido reiteradamente, en cuanto al vicio de desviación de poder, lo siguiente:

   …es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.

   Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté (sic) conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.

   Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes. (…)

   . (Destacado de este Tribunal. Sentencia de la Sala Político- Administrativa Nº 01722 de fecha 20 de julio de 2000).

   Asimismo, en lo que respecta a la prueba del vicio de desviación de poder, debe señalarse que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01448 de fecha 11 de julio de 2001, señaló lo siguiente:

   …la prueba del vicio alegado [desviación de poder] requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente. De manera, que no basta la simple manifestación hecha por la recurrente sobre la supuesta desviación de poder, como ocurre en el caso de autos, pues ello no resulta suficiente para determinar que el extinto Consejo de la Judicatura incurrió en el vicio señalado…

   . (Subrayado de este Tribunal).

   En consonancia con el referido criterio de la Sala Político-Administrativa, debe indicarse, que la desviación de poder no se presume, es necesaria su demostración. Por lo tanto, dado que la desviación de poder supone que la autoridad administrativa se desvincula del fin que el legislador se propuso al darle poderes para dictar determinados tipos de actos, lo cual debe ser probado, se concluye, que no bastan las simples apreciaciones subjetivas de quien invoca el vicio si no presenta los hechos concretos que conduzcan a su plena comprobación.

   Con base en lo expuesto, procede este órgano jurisdiccional a constatar la existencia del vicio denunciado en el acto administrativo impugnado y, al respecto observa que los elementos consignados conjuntamente con el escrito libelar no son suficientes para determinar la existencia de tal vicio, y debido a que en el caso de marras ninguna de las partes solicitó la apertura del lapso probatorio debido a su no comparecencia a la audiencia preliminar, oportunidad procesal para hacer tal solicitud como lo establece el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, régimen procesal aplicable al presente caso, y en consecuencia no fueron evacuadas pruebas que coadyuvaran a la comprobación de la existencia de tal vicio, en consecuencia no constan en autos suficientes elementos que puedan llevar a este sentenciador a determinar la existencia del mismo, ya que como fue antes referido, para determinar la existencia de tal vicio debe demostrarse con hechos concretos las intenciones del funcionario acerca de desviar la finalidad de la norma, no siendo suficiente la simple imputación por parte del recurrente de tal vicio al acto administrativo en cuestión.

   Por tanto, dado que la intención desviada de la Administración al dictar un acto administrativo debe surgir de una prueba basada en hechos concretos que revelen que el fin perseguido por ésta era distinto al establecido por la norma y, al no estar ello demostrado en autos, pues el querellante no cumplió con la carga de la prueba del vicio formulado, se concluye, que el acto recurrido no adolece del vicio de desviación de poder. Así se declara.

   Ahora bien, el querellante alegó que debido a que el ente querellado incurrió en mora con el mandato legal y posteriormente constitucional de convocar los concursos para el otorgamiento de los cargos de Fiscales del Ministerio Público, y que en consecuencia perdió la facultad de removerlo y retirarlo del cargo sin un procedimiento administrativo previo, es decir, sin proceder a evaluar el desempeño de los funcionarios en esa situación de provisionalidad o interinato, por no serle a ellos imputable dicha mora, y fundamentó dicho argumento en lo establecido en el artículo 146 Constitucional, los artículos 12 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, este último establece lo siguiente:

   … Artículo 8: Todo aspirante a ingresar al Ministerio Público, quedará sometido a un período de prueba de dos (02) años, durante el cual será evaluado por su superior jerárquico inmediato. De no aprobar esa evaluación, se procederá a su retiro de la Institución.

   El supervisor inmediato evaluará al funcionario en período de prueba, con fundamento en la calificación continua y documentada de su desempeño.

   Parágrafo Primero: El funcionario se considerará ingresado definitivamente al Ministerio Público, si vencido el período de prueba, no ha sido evaluado, dejando a salvo la responsabilidad en que pueda incurrir el superior jerárquico por su omisión.

   Parágrafo Segundo: Si el resultado de la evaluación es negativo, el Fiscal General de la República revocará el nombramiento provisional hecho, lo cual notificará al aspirante…

   Al respecto, resulta pertinente traer a colación la decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, número 2007-1232, de fecha 21 de mayo de 2007, que sobre el particular expresó lo siguiente:

   esta Corte estima necesario señalar que si bien la referida norma establece un plazo no mayor a un año a partir de la entrada en vigencia del Estatuto de Personal del Ministerio Público, para abrir los concursos para la designación de los Fiscales del Ministerio Público, no es menos cierto que la falta de apertura a concursos por parte del Ministerio Público, no genera una estabilidad a los Fiscales que se encuentren en ejercicio de sus funciones y que no hayan ingresado bajo esta modalidad; es por ello, que este Órgano Jurisdiccional comparte lo expuesto por el a quo, con respecto a que la querellante no gozaba de estabilidad, por cuanto su condición como Fiscal del Ministerio Público era provisional y para poder obtener la estabilidad tenía que haber sometido su cargo a concurso de oposición, lo cual no se realizó.

   Ahora bien, la falta de instrumentación por parte del Ministerio Público de la apertura a concursos, no puede generar estabilidad en el cargo de Fiscal del Ministerio Público, ya que de considerarlo así, se estaría en un violación expresa al referido artículo 146 de la Constitución, razón por la cual esta Corte debe desechar el vicio alegado por la querellante.

   (Subrayado de este Sentenciador)

   En virtud de lo antes referido, considera este Sentenciador que destacar que el propio actor, manifestó que ocupó el cargo sin que dicho ingreso sea en la forma prevista no solo en el Estatuto de Personal del Ministerio Público y el la Ley de dicho órgano, sino en franca violación a la norma contenida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que la inobservancia por parte del órgano querellado de ordenar la apertura de los concursos correspondientes a ocupar los cargos de Fiscales en dicha Institución, no le atribuye a quienes ocupaban provisionalmente dichos cargos una “estabilidad relativa”, como lo asevera la parte querellante, en consecuencia, este Tribunal se ve obligado a desestimar tal argumento, por considerar que el hecho de que el ente querellado no haya cumplido con un deber constitucional y legal, incurriendo en una inconstitucionalidad, pueda generar estabilidad, admitiendo entonces otras vías de atribución de la misma, distinta a la establecida por el referido mandato. En consecuencia, este Juzgador se ve forzado a desestimar tal argumento. Así se declara.

   De igual manera, la parte querellante alegó mediante escrito consignado en la oportunidad correspondiente a la Audiencia Definitiva, tal como consta en acta de fecha 22 de enero de 2008, la cual riela en el folio 119 del presente expediente, la nulidad del acto administrativo en cuestión debido a la violación de lo que llamó la “jurisprudencia administrativa”, a su juicio dicho vicio se encuentra contemplado en el artículo 19 numeral segundo (2º) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud del caso de la supresión del Servicio Médico del Ministerio Público, según su dicho, en el referido caso se acordó remover a dieciocho (18) funcionarios adscritos al ya mencionado servicio, los cuales no ingresaron al Ministerio Público por concurso de oposición, no obstante se les concedió treinta (30) días de disponibilidad a los fines de tramitar las correspondientes gestiones reubicatorias, vencido dicho plazo, se procedió a retirarlos por medio de un acto administrativo publicado en prensa en fecha 28 de abril de 2007, en consecuencia, asegura la parte actora se resolvió un caso de las mismas características el cual generó derechos particulares, y por ende en dicho caso existe una violación de la “jurisprudencia administrativa”.

   En el mismo orden de ideas, considera imprescindible este juzgador citar el referido artículo:

   …Artículo 19: Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

   1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.

   2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley…

   (Resaltado de este Sentenciador)

   Aunado a ello y con la intención de acreditar su posición en juicio, la parte actora solicitó a este Juzgador, en la oportunidad referente a la celebración de la audiencia definitiva, se tomara en cuenta el contenido del escrito de contestación, contenido en el expediente número 0370-07, el cual cursa en este mismo órgano jurisdiccional, contentivo de la querella funcionarial que por nulidad de retiro interpusiera la ciudadana M.M.N.C., en contra de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio Público, con la intención de probar la afirmada violación a la “jurisprudencia administrativa”, específicamente en cuanto a la concesión del mes de disponibilidad con motivo de la realización de las respectivas gestiones reubicatorias, en consecuencia, este Tribunal considera que dicha solicitud fue realizada en forma extemporánea, ya que la misma debió hacerse durante el lapso probatorio, en consecuencia, este juzgador negó forzosamente dicha solicitud en la misma oportunidad en que fue realizada.

   Declarado lo anterior, debe este órgano jurisdiccional aclarar que el supuesto contemplado en el artículo 19 numeral 2° es causal de nulidad absoluta del acto administrativo, en virtud de la violación de la denominada doctrinalmente “cosa juzgada administrativa”, la cual ha sido referida por la Sala Político Administrativa, en Sentencia Número 01033, de fecha 11 de mayo de 2000:

   “… No puede pasar por alto esta Sala que el vocablo “Cosa Juzgada Administrativa”, no pretende tener el carácter de la Cosa Juzgada Judicial, en tanto y cuanto, a la primera se le vincula con el acto administrativo definitivo no sujeto a revisión ordinaria en Sede administrativa (ya sea porque causa estado por agotar la vía administrativa, pero sujeto a la impugnación judicial; o porque adquirió firmeza al no ser impugnado)…”

   En tal sentido, aclara este sentenciador que la afirmación por parte del querellante referida a que los funcionarios removidos y retirados en virtud de una reestructuración administrativa que se llevara a cabo en el Servicio Médico del ya tantas veces mencionado organismo, no eran funcionarios de carrera, y sin embargo se les otorgaron los treinta (30) días de disponibilidad en virtud de la tramitación de gestiones reubicatorias, no es suficiente para determinar si hubo o no un quebrantamiento del derecho a la igualdad, tal como lo alega el querellante, ya que escapa de la presente controversia dicha determinación, y visto que no fue suministrado a los autos elementos probatorios sobre los dichos del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, este Juzgador desecha tal argumento. Así se declara.

   En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal declara que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho, por lo que a su vez declara la improcedencia de la solicitud de declaración de nulidad del mismo, y en consecuencia, se declaran de igual forma improcedentes las solicitudes de reenganche y las solicitudes de pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su remoción y retiro, incluidas en ellas todos los aumentos, beneficios y o mejoras patrimoniales laborales, incluyendo los conceptos de sueldo básico, prima profesional, prima de antigüedad, bono vacacional, bono especial de fin de año y su asignación complementaria, el bono de evaluación de desempeño laboral y todo lo correspondiente lo correspondiente a la Caja de Ahorros. Así se declara.

   En cuanto a la alegada violación del principio de seguridad jurídica, la parte actora aseguró que el órgano querellado incurrió en la misma al no haber realizado la convocatoria a los respectivos concursos para otorgar los cargos de Fiscales en el mismo, ya que se está en presencia de lo que llamó una “Falta de Actuación Administrativa”, ya que no solo es por el cumplimiento de los preceptos legales y constitucionales que establecen dicha obligación, sino que no puede prolongarse indefinidamente una situación de incertidumbre en cuanto a su estatus y situación de empleo.

   En tal sentido, este Sentenciador considera necesario citar la Sentencia N° 570 del 10 de marzo de 2005, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se expresó:

   Se ha entendido que el principio de seguridad jurídica, protege la confianza de los administrados que ajustan su conducta a la legislación vigente. Es decir, la seguridad jurídica ha de ser entendida como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación de la Administración en la aplicación del Derecho

   En consecuencia, este Juzgador destaca que sí hay una violación del Principio a la Seguridad Jurídica por parte del órgano querellado, debido a su inactividad frente a un mandato legal y constitucional.

   En este mismo orden de ideas, y visto que el órgano querellando ha incurrido en mora en cuanto al mandato legal y posteriormente constitucional de ordenar la apertura del concurso público de oposición y credenciales para el otorgamiento de los cargos de Fiscales del Misterio Público, así mismo resulta imprescindible resaltar que las normas constitucionales son de carácter perceptivo, y por lo tanto de obligatorio cumplimiento tanto para los entes y órganos del Estado como para todos los ciudadanos, en consecuencia, se observa que debido a que el querellante no solicitó en ningún momento se diera apertura al referido concurso, también incurrió en una Inobservancia del ya tantas veces mencionado artículo 146 constitucional.

   En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con la intención de hacer estricto cumplimiento de lo establecido en el artículo 146 constitucional y su desarrollo en el Título VI, Capítulo II, específicamente desde el artículo 99 al 114, ambos inclusive, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y en respeto del principio de seguridad jurídica que debe regir la actividad administrativa, ordena al Ministerio Público se proceda con la mayor brevedad a dar apertura del correspondiente concurso público del cargo de Fiscal Segundo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena. Asimismo, aclara este Sentenciador que el ciudadano querellante si aún presenta interés en ejercer sus labores en el órgano querellado, podrá participar en el referido concurso previo cumplimiento de los requisitos de Ley y optar por el ingreso a la carrera fiscal. Así se declara.

   En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   1. - SU COMPETENCIA para conocer de la querella funcionarial que por nulidad de retiro interpusiera el abogado P.E.S.B., titular de la Cédula de Identidad número 8.524.034, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 23.910, actuando en su propio nombre y representación, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO PÚBLICO.

   2. - PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta y en consecuencia:

   2.1.- IMPROCEDENTE la pretensión de nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución número 538 de fecha 15 de junio de 2007, mediante la cual se resolvió la remoción y retiro.

   2.2.- IMPROCEDENTE la solicitud de reincorporación en la misma circunscripción judicial, a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al que venía ejerciendo en el momento de su remoción y retiro.

   2.3.- IMPROCEDENTE la solicitud de pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su remoción y retiro, incluidas en ellas todos los aumentos, beneficios y o mejoras patrimoniales laborales, incluyendo los conceptos de sueldo básico, prima profesional, prima de antigüedad, bono vacacional, bono especial de fin de año y su asignación complementaria y el bono de evaluación de desempeño laboral.

   2.4.- SE ORDENA de manera inmediata al Ministerio Público, de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el Título VI, Capítulo II, específicamente desde el artículo 99 al 114, ambos inclusive, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, se proceda a dar apertura del correspondiente concurso público del cargo de Fiscal Segundo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Publíquese y regístrese. Notifíquese a la parte querellante de conformidad con lo establecido en el artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo dispuesto en los artículos 22 y 251 del Código de Procedimiento Civil. Notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Notifíquese a la Fiscal del Ministerio Público, a los fines legales consiguientes. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

   Publíquese, regístrese y notifíquese.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los ocho (30) días del mes de julio del año dos mil ocho (2.008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   El Juez,

   La Secretaria Accidental,

   E.R.

   DASMARY BUITRAGO

   Exp. N° 0339-07

   En fecha treinta (30) de julio de dosmil ocho (2008) siendo las once ante meridiem (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el N° 108-2008.

   La Secretaria Accidental,

   DASMARY BUITRAGO