Decisión nº S2-067-10 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 25 de Marzo de 2010

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción Judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia de fecha 14 de julio de 2009, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró con lugar la oposición a la medida preventiva de secuestro decretada sobre el bien sub iudice, revocó la aludida providencia cautelar, ordenó oficiar a la Depositaria Judicial S.M. C.A. (DEPOSACA), condenando en costas a la parte actora; fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Así las cosas, con respecto al primer requisito, referido a que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), de la revisión efectuada a las actas procesales, este Juzgador prima facie determinó que se había cumplido dicho extremo, del Justificativo de Testigo levantado en fecha cinco (05) de enero del año en curso por la Notaría Pública Novena del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en el cual las ciudadanas M.d.C.B.S. y A.M.R.L., exponían sobre el estado de conservación en el cual se encuentra el inmueble objeto de la causa.

Empero, del nuevo análisis que debe hacer este Juzgador de las actas procesales, a fin de verificar el cumplimiento del presupuesto del peligro en la mora, de un análisis exhaustivo del presente expediente y de las pruebas aportadas en la incidencia cautelar, dado que los argumentos expuestos por las ciudadanas M.d.C.B.S. y A.M.R.L. en el referido justificativo de testigo fueron desechados por este Juzgado al momento de valorar nuevamente dicho medio probatorio, y dada (sic) el carácter mutable o variable de las medidas cautelares las cuales pueden cambiar su disposición al variar las circunstancias que permitieron su decreto, por lo que, al no existir pruebas contundentes que haga presumir el peligro en la mora, aunado a que una vez realizada la oposición a la medida, la parte actora ha debido demostrar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y dado que el peligro en la mora es un requisito que resulta esencial para mantener vigente la medida preventiva decretada, este Tribunal debe DECLARA (sic) PROCEDENTE LA OPOSICIÓN a la medida de secuestro decretada y ejecutada en la presente causa.. (sic) Así se Decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

A) CON LUGAR LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA DE SECUESTRO decretada sobre el inmueble plenamente identificado en la presente causa, formulada por la demandada ciudadana E.P..

B) SE REVOCA LA MEDIDA DE SECUETSRO decretada en actas.

C) SE ORDENA OFICIAR a la Depositaria Judicial S.M. C.A. (DEPOSACA), a fin de informarle lo aquí acordado.

D) SE CONDENA EN COSTAS a la parte actora de autos por haber sido vencida totalmente en esta incidencia.

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Que en fecha 5 de marzo de 2009, el accionante de marras solicitó por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a tenor de los artículos 585 y 599 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, medida preventiva de secuestro sobre el bien objeto de litis, constituido por un apartamento signado con el N° 01-03, situado en el edificio N° 1, bloque 07, primera etapa de la urbanización San Felipe, en jurisdicción del municipio San F.d.e.Z., el cual posee un área total de SETENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS (74mts2), ocupa una superficie de terreno de TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (355mts2) y se encuentra alinderado de la siguiente manera: NORTE: fachada norte del edificio; SUR: fachada sur del edificio; ESTE: fachada este del edificio, y OESTE: fachada oeste del edificio y pasillo común de circulación; inmueble que afirma le pertenece según documento -según su dicho- autenticado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio San F.d.E.Z., en fecha 10 de julio de 2008.

Esboza, que el fumus boni iuris se desprende del documento de propiedad supra singularizado, el cual se encuentra agregado en autos y constituye el fundamento de la demanda de reivindicación, así como también, de la confesión realizada por la parte accionada en su escrito de contestación de la demanda, en la que reconoce que carece de legitimidad y título para poseer el inmueble sub iudice; por otra parte, indica que el periculum in mora lo configura la tardanza circunstancial y el daño que se le pudiere causar al bien objeto de litigio durante el iter procedimental, lo cual aduce demostrar mediante justificativo de testigos evacuado por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 5 de enero de 2009, en el que los testigos manifestaron -según su alegato- que el inmueble factie especie se encuentra ocupado por la ciudadana E.P. y que el mismo está deteriorado; instrumental que también demuestra según su criterio el periculum in damni. Acompañó conjuntamente, en original, el referido justificativo de testigos.

En fecha 18 de marzo de 2009, el Tribunal de Primera Instancia decretó en atención a lo normado en el ordinal 2° del artículo 599 y ordinal 3° del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, medida preventiva de secuestro sobre el bien objeto de litis por considerar probados los requisitos ineludibles previstos en el artículo 585 eiusdem, siendo ejecutada la misma en fecha 23 de marzo de 2009, por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En fecha 31 de marzo de 2009, la abogada D.A.N., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 3.806 y de este domicilio, atribuyéndose el carácter de apoderada judicial de la parte accionada, realizó formal oposición a la medida preventiva de secuestro decretada y ejecutada en la presente causa, en virtud de habérsele causado con ella a su representada, un gravamen irreparable, bajo los siguientes argumentos: a) la providencia cautelar fue decretada y ejecutada en un expediente distinto y sin vinculación al juicio principal en el cual fue solicitada, b) el actor acompañó su escrito de solicitud con justificativo de testigos notariado en el que los testigos declararon -según su criterio- sin fundamento, debido a que el ciudadano A.J.N., práctico designado por el Juzgado Ejecutor para la ejecución de la medida, dejó constancia del buen estado en el que se encontraba el bien sub litis, c) nunca ha existido -según su apreciación- riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo dada la imposibilidad de desaparición del inmueble factie especie, cuya tenencia legítima posee su mandante como se afirmó en el escrito de contestación de la demanda, en virtud de sentencia emanada del Juzgado de la causa en el expediente N° 54.341, d) la venta por medio de la cual adquiere presuntamente el actor, no existe -según su indicación- en razón de haber incumplido el mismo con el pago del precio convenido, lo cual quedó evidenciado según su dicho en Inspección Ocular practicada por el Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, presentada en el acto de ejecución de la medida, e) la parte actora ha debido afianzar la medida de secuestro por cuanto es ésta quien podría incumplir -según su criterio- la sentencia a ser proferida; por los fundamentos expuestos insta se suspenda la medida preventiva de secuestro y el desalojo decretado, sea ratificado en juicio el justificativo de testigos, y, que en caso de ser negada la suspensión de la medida solicitada sea constituida caución suficiente por la parte demandante.

Aperturada la etapa probatoria, la parte demandante además de ratificar e invocar el valor probatorio del justificativo de testigos consignado en autos y del acta que se levantó con ocasión de la ejecución de la medida, promovió prueba testimonial e inspección judicial, siendo admitidas por el Tribunal a-quo en fecha 3 de abril de 2009, salvo la prueba de inspección judicial y la testimonial del ciudadano A.J.N., perito designado por el Tribunal Ejecutor para la ejecución de la medida in examine, producto de la impertinencia de la primera y la inconducencia de la segunda; por su parte, la demandada de marras además de invocar el mérito favorable de las actas procesales ratificó la inspección ocular presentada previamente, siendo admitida por el Tribunal de la causa en fecha 7 de abril de 2009.

En fecha 14 de julio de 2009, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Z.p. decisión, en los términos suficientemente explicitados en el CAPÍTULO SEGUNDO del presente fallo, decisión ésta que fue apelada en fecha 16 de julio de 2009, por el abogado ORANGEL BRACHO quien se atribuyó el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, ordenándose oír en un sólo efecto, y en virtud de la distribución de ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite legal correspondiente.

DE LOS INFORMES Y LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES, por ante esta Superioridad, se deja constancia que ambas partes presentaron los suyos, en los términos siguientes:

Señala la abogada D.A.N., quien se atribuyó el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, que la presente incidencia tiene origen en la demanda de reivindicación incoada por el ciudadano P.E.M. contra su mandante, en relación a un inmueble ocupado desde hace más de quince años por ésta última, en este sentido, esboza que el documento fundante de la pretensión del actor no cumple con lo requisitos de Ley para validar la propiedad, ya que nunca se canceló -según su indicación- el precio de la venta por carecer el cheque otorgado a tales efectos de valor legal como se evidencia de la pieza principal, motivo por el cual, colige que dicho acto de enajenación se realizó en virtud de haber resultado victoriosa su representada en diversos juicios incoados en su contra por quien fungió como comprador en el aludido acto de disposición.

Aduce, que conforme a la demanda de reivindicación, al justificativo de testigos conjuntamente consignado, al artículo 640 del Código de Procedimiento Civil y al aforismo de inaudita parte, obtuvo el accionante el desalojo del bien sub iudice pese a no haber sido solicitado el mismo en el escrito libelar ni haber sido acreditado el periculum in mora; por otra parte, afirma que la ciudadana A.M.V., presenta contradicciones en su declaración, pues manifiesta haber detallado el inmueble sub iudice, negando posteriormente tal aspecto, respondiendo además en la última pregunta -según su aseveración- que tenía interés en que el ciudadano P.E.M. resultare victorioso en el presente juicio, indicando en relación a la testigo M.D.C.B., que la misma falseó por cuanto y según su alegación ésta sí conoce a su mandante ya que es la secretaria del abogado que la representó en los juicios anteriores en los que resultó victoriosa, y en razón de haber desvirtuado el Juzgado Ejecutor de Medidas que el inmueble y específicamente los gabinetes de éste se encontraban en estado de deterioro.

Por su parte, el abogado ORANGEL BRACHO, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora arguyó que el motivo de la apelación es la incorrecta apreciación y valoración de la pruebas promovidas por su mandante, así como también, la falta de admisión de dos de los medios probatorios por éste promovidos con los que se pretendía lograr la confirmación de la medida cautelar in examine, en esta perspectiva, señala que su representado promovió y ratificó en la oportunidad correspondiente, el justificativo de testigos evacuado por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 5 de enero de 2009 y el acta de levantamiento de ejecución de la medida preventiva de secuestro, en la cual el perito comisionado por el Tribunal Ejecutor afirmó que el inmueble sub litis se encontraba en regular estado de conservación, empero, por considerar ambigua dicha afirmación, promovió la testifical del experto en referencia e inspección judicial en dicho bien en atención a lo normado en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, no obstante, el Sentenciador de la causa inconstitucional e ilegalmente -según su criterio- declaró inadmisibles estos últimos, lo que aunado al hecho de haber sido declara la insuficiencia probatoria para acreditar el periculum in mora lo conllevan a solicitar la revocatoria de la decisión apelada.

Asimismo, en la ocasión legal preceptuada por la Ley para la presentación de las observaciones, este Tribunal Superior deja constancia que las partes no hicieron uso de su derecho a consignarlas.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva y pormenorizada de las actas que conforman el presente expediente, cuya pieza de medida fue remitida en original y cuya pieza principal fue expedida en copias certificadas a esta Superioridad, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia de fecha 14 de julio de 2009, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró con lugar la oposición a la medida preventiva de secuestro decretada sobre el bien sub iudice, revocó la aludida providencia cautelar, ordenó oficiar a la Depositaria Judicial S.M. C.A. (DEPOSACA), condenando en costas a la parte actora; del mismo modo, evidencia este Jurisdicente Superior que la apelación interpuesta por el recurrente de marras deviene de su disconformidad con el criterio esbozado por el Tribunal a-quo, por cuanto considera que el mismo realizó una incorrecta apreciación y valoración de las pruebas por él aportadas, así como también dejó de admitir inconstitucional -según su dicho- dos de los medios probatorios promovidos.

Ahora bien, antes de proceder a analizar el fondo del asunto debatido, se le hace ineludible a este Tribunal de Alzada pronunciarse en relación al vicio de inmotivación por silencio de prueba denunciado por la parte accionante en su escrito de informes, previsto en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 12 y 509 eiusdem, en este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 0259 de fecha 19 de mayo de 2005, con ponencia de la Magistrada Isbelia P.d.C., expediente N° 03-0721, ratificó sentencia N° 0952 proferida en fecha 27 de agosto de 2004, bajo ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, expediente N° 04-03139, en la que estableció lo siguiente:

(…Omissis…)

... El vicio de inmotivación por silencio de pruebas se produce cuando el juez, contrariando lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil: a) omite toda consideración sobre un elemento probatorio, es decir cuando silencia la prueba en su totalidad y, b) no obstante dejar constancia en el fallo de la promoción y evacuación de las pruebas mismas, prescinde de su análisis, contraviniendo la doctrina, de que el examen se impone así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, pues justamente a esa calificación no puede llegar el juez si previamente no omite su juicio de valoración...

Consecuencialmente, constatado como ha sido por este Arbitrium Iudiciis de la sentencia apelada, cuya trascripción resulta inoficiosa por cuanto puede palmariamente constatarse del expediente factie especie, que el Juzgador de Primera Instancia otorgó en la decisión apelada el valor probatorio correspondiente a cada una de las pruebas promovidas por las partes interactuantes en la presente causa, declarando inadmisibles la prueba testifical y de inspección judicial promovidas por el actor conforme a las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, sin omitir consideración sobre algún medio probatorio ni dejar de analizar alguno de ellos, colige esta Superioridad que el Sentenciador a-quo cumplió con lo dispuesto en los artículos 243 ordinal 4°, 12 y 509 del referido código, motivo por el cual, se declara la improcedencia del vicio in comento. Y ASÍ SE DECLARA.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia.

Pruebas de la parte actora

Acompañó junto al escrito de solicitud de la medida cautelar in examine:

• Justificativo de testigos evacuado por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 5 de noviembre de 2009, en relación a las ciudadanas M.D.C.B.S. y A.M.R.L., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 7.813.096 y 7.824.910, respectivamente y de este domicilio.

Con relación al singularizado medio probatorio, cabe observarse que fue promovida la ratificación del mismo mediante la prueba testimonial, por lo que este Sentenciador Superior, en la oportunidad de la valoración de dicha prueba emitirá el pronunciamiento correspondiente. Y ASÍ SE ESTIMA.

• Comunicación emitida por el abogado Orangel Bracho al Notario Público Noveno del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 22 de enero de 2009, en la cual hace constar que renuncia a los honorarios profesionales causados en virtud de la solicitud que cursa ante la Oficina Notarial a su cargo, ello en razón de las dificultades económicas por las cuales atraviesa el demandante.

Determina este Sentenciador Superior que el aludido medio probatorio constituye documento privado emanado de tercero ajeno al proceso que debe ser ratificado por la prueba testimonial, y a falta de ello, deben en consecuencia desestimarse en todo su contenido y valor probatorio en atención a lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

• Acta levantada por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con ocasión de la ejecución de la medida preventiva bajo estudio.

Resulta ineludible para este operador de justicia esclarecer que pese a no configurar la misma un medio probatorio por cuanto constituye una actuación procesal, ésta será valorada en conjunto con las pruebas aportadas por ambas partes. Y ASÍ SE DECLARA.

Promovió en la etapa probatoria:

• Testimonial de las ciudadanas A.M.R.L. y M.D.C.B.S., anteriormente identificadas.

Verifica este Sentenciador Superior que las testificales en referencia fueron evacuadas por ante el Juzgado Segundo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fechas 23 y 24 de abril de 2009, respectivamente, ratificando ambas ciudadanas en contenido y firma el justificativo de testigos evacuando por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 5 de noviembre de 2009, no obstante, constata este Juzgador Superior que la ciudadana A.M.R.L. manifestó en la pregunta N° 4 relativa a las características fisonómicas de la demandada: “…no llegué tampoco a detallarla porque siempre abría la puerta a la mitad, como cuando uno se va a asomar” (sic), indicando en la pregunta N° 6 atinente a cuantos niños observó en el inmueble objeto de litis lo siguiente: “No, porque la señora nunca, osea (sic), entrar al apartamento en si, no he entrado.” (cita), pese a haber manifestado en el justificativo de testigos que el bien sub iudice se encontraba deteriorado, por cuanto tanto las paredes de la sala como de la cocina se encontraban en mal estado, el piso manchado y los gabinetes sostenidos por bloques.

Consecuencia de lo cual, este Jurisdicente Superior la desestima en todo su contenido y valor probatorio en atención a lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, dada las deposiciones altamente imprecisas y contradictorias. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, indicó la ciudadana M.D.C.B.S. entre otros aspectos, que conoce al actor producto de haberle vendido varios bienes en razón de dedicarse de manera independiente al corretaje de inmuebles, y, que la ciudadana E.P. se identificó como tal en las oportunidades en que visitó dicho bien.

No obstante, resulta forzoso puntualizar, que al tratarse de declaración rendida por un único testigo, no constituye prueba de convicción suficiente para el operador de justicia que hoy decide, todo en concordancia con la sana critica y lo establecido en los artículos 507, 508 y 509 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual se desestima en todo su contenido y valor probatorio. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Pruebas de la parte demandada

Promovió al momento de practicarse la medida de secuestro in examine, los siguientes medios probatorios:

• Inspección ocular practicada por el Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 5 de febrero de 2009, en la institución financiera Banfoandes.

Determina el suscriptor del presente fallo que por tratarse de un medio probatorio evacuado y certificado por una autoridad judicial, debe conferírsele fe pública de conformidad con lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, por tanto, al no haber sido impugnado, desconocido, ni tachado de falso por la contraparte, su promoción y evacuación se entiende conforme a derecho, quedando comprobados los hechos en ésta constatados, en consonancia con lo preceptuado en los artículos 472 del Código de Procedimiento Civil y 1.428 del Código Civil. Y ASÍ SE APRECIA.

• Solicitó la ratificación del justificativo de testigos promovido por el actor.

Determina este Jurisdicente Superior que la referida solicitud no constituye medio probatorio, empero, el aludido justificativo de testigo fue precedentemente objeto de valoración. Y ASÍ SE DECLARA.

Conclusiones

El poder cautelar general, se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio; y esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros. En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según COUTURE, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que CALAMANDREI sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

. (Negrillas de este Tribunal Superior)

Así pues, en interpretación del citado artículo 585 de la ley adjetiva civil, se dispone que, se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

1. Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

La doctrina imperante, viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

En ese sentido, según cita Henríquez La Roche, en su libro “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, pág. 509, “CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida”.

En cuanto al criterio sentado por el M.T. de la República, su Sala de Casación Social, en sentencia N° 521 de fecha 4 de junio de 2004, expediente N° 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. N.V.d.E., ha expresado que:

(...Omissis...)

Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:

(...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama

. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)”

(...Omissis...)

(Negrillas de este oficio jurisdiccional)

b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar dicha ley sustantiva civil, que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso. Así pues, es el criterio de este Sentenciador Superior, que la presunción, para que pueda satisfacer la voluntad legal en la materia de que estamos tratando, ha de ser suficiente para producir en el ánimo del Juez la convicción de la existencia del derecho que se reclama.

Dentro del mismo orden ideas, el autor E.N.D.L. en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

(…Omissis…)

A. Verosimilitud del Derecho (...)

Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.

(…Omissis…)

En conclusión, y según expresa Henríquez La Roche en su obra sobre comentarios “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo IV, Editorial Torino, Caracas, 2004, págs. 259 y 263, el periculum in mora “tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción (sic) de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Mientras que sobre el fumus boni iuris considera el mismo autor que “es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza”. El solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, que la hagan procedente en cada caso concreto.

Plasmados los precedentes fundamentos y analizados los medios probatorios presentados por las partes en la presente incidencia, procede este operador de justicia a emitir el correspondiente pronunciamiento, y al efecto, se observa de la revisión de las actas que el actor en la presente causa de reivindicación, solicitó el decreto de medida preventiva de secuestro sobre un inmueble signado con el N° 01-03, situado en el edificio N° 1, bloque 07, primera etapa de la urbanización San Felipe, en jurisdicción del municipio San F.d.e.Z., por estimar probada la existencia de la presunción del buen derecho con el documento -según su dicho- autenticado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio San F.d.E.Z., en fecha 10 de julio de 2008 y con la confesión efectuada -según indica- por la parte accionada en su escrito de contestación de la demanda, en la que reconoce que carece de legitimidad y título para poseer el inmueble sub iudice, aunadamente, refiere que el periculum in mora lo configura la tardanza circunstancial y el daño que se le pudiera causar al bien objeto de litigio durante el iter procedimental, lo cual aduce demostrar mediante justificativo de testigos evacuado por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 5 de enero de 2009, en el que los testigos manifestaron -según su alegato- que es la accionada quien ocupa dicho inmueble y en encontrarse éste deteriorado; instrumental que también comprueba según su criterio el periculum in damni.

Por su parte, esboza la demandada-opositora que la medida in examine le causa un gravamen irreparable, entre otros motivos, por haberse decretado -según su criterio- en expediente distinto y sin vinculación al juicio principal en el cual fue solicitada la misma; en razón de haber acompañado el actor su escrito de solicitud con justificativo de testigos notariado cuyo contenido fue desvirtuado por el ciudadano A.J.N., práctico designado por el Juzgado Ejecutor para la ejecución de la medida; por no haber existido nunca riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo dada la imposibilidad de desaparición del inmueble factie especie, cuya tenencia legítima posee como afirmó en el escrito de contestación de la demanda; por no haber cumplido el accionante de marras -según su indicación- con el pago del precio de la compra-venta por la cual afirma haber adquirido dicho bien, y, en razón de no haber afianzado el actor dicha solicitud cautelar.

Ahora bien, precisa esta Superioridad, que si bien es cierto que de las copias certificadas por el Juzgador de la causa en fecha 17 de noviembre de 2009, del expediente N° 55.915, contentivo del juicio principal, se desprende prima facie a juicio de este Tribunal Superior la configuración del fumus boni iuris, no es meneos cierto que los medios probatorios aportados en autos por el accionante resultan insuficientes para acreditar el perfeccionamiento del periculum in mora, por cuanto el justificativo de testigos acompañado junto al escrito de solicitud de la providencia cautelar en referencia fue desestimado al desecharse las testimoniales promovidas para su ratificación por los motivos precedentemente expuestos. Y ASÍ SE DECLARA.

Por otra parte, resulta impretermitble puntualizar que las medidas preventivas son decretadas inaudita parte, pues se ordenan sin oír previamente a la parte contraria, ya que en caso de notificar previamente al afectado se le daría la oportunidad de frustrar precisamente el objeto a que tienden, sin perjuicio de la virtualidad del contradictorio, por lo que, acertadamente aperturó el Tribunal a-quo una pieza de medida en el expediente signado con el N° 55.918, contentivo del juicio principal, en la que adicionó la solicitud cautelar y subsiguiente trámite, cumpliendo así con lo dispuesto en el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

Debe asimismo citarse lo dispuesto por el autor Ricardo Henríquez La Roche en su obra “CÓDIGO DE PROCEDIMEINTO CIVIL”, Tomo IV, Ediciones Liber, Caracas-Venezuela, pag.333, en relación a la constitución de caución en los casos de medidas de secuestro:

Ya indicábamos al pie del artículo 589 que las misma razones por las cuales no se puede solicitar el secuestro por vía de caucionamiento -salvo casos de leyes especiales como la Ley de Ventas con Reserva de Dominio en resolución de contrato-, privaban para permitir levantarlo de este modo.

La medida de secuestro es ajena a la vía de caucionamiento, en virtud de que la ley considera que la prueba de existencia del derecho reclamado es necesaria e insustituible por una garantía. Es necesaria porque en el caso del secuestro, la cosa es el objeto del litigio.

Por consiguiente, esclarece este oficio jurisdiccional que no se puede decretar o suspender la medida de secuestro mediante caucionamiento dada la especialidad y la naturaleza del mismo, donde lo determinante es la relación directa que existe entre el derecho subjetivo controvertido y su objeto. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En atención al alegato de inexistencia de la venta conforme a la cual adquiere presuntamente en propiedad el actor el inmueble objeto de litigio, por no haberse efectuado el pago del precio, es menester precisar que el mismo debe ser dilucidado en la sentencia del juicio principal y no en sede cautelar, por lo que este Juzgado Superior se abstiene de emitir juicio de valoración al respecto. Y ASÍ SE DECIDE.

En otra perspectiva, debe este suscrito jurisdiccional determinar que el periculum in damni (fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra) es un tercer requisito de carácter especial y concreto de las medias innominadas, conforme a lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, por lo que no correspondía al actor demostrar tal requerimiento. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Consecuencialmente, colige este Sentenciador Superior que al constituir el periculum in mora y el fumus boni iuris requisitos de impretermitible concurrencia para el decreto de las medidas cautelares en atención a lo normado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y al haber sido interpuesta la oposición de la ciudadana E.P. tempestivamente, conforme a criterio instituido por nuestro m.T.d.J., resulta acertado en derecho declarar la procedencia de la oposición a la medida de secuestro decretada y ejecutada en la presente causa. Y ASÍ SE DECLARA.

En aquiescencia de las anteriores argumentaciones, tomando base en los fundamentos de derecho, criterios doctrinales y jurisprudenciales ut supra explanados, aplicados al análisis cognoscitivo del caso facti especie, aunado al examen de los alegatos y medios probatorios aportados por las partes, y evidenciado como ha sido de las actas procesales que no se demostró el periculum in mora, requisito imprescindible para el decreto de la medida bajo estudio, resulta forzoso para este Sentenciador Superior CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 14 de julio de 2009, y consecuencialmente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por el ciudadano P.E.M., en los términos que de forma expresa, positiva y precisa se explanarán en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de REIVINDICACIÓN seguido por el ciudadano P.E.M. contra la ciudadana E.P., declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el abogado ORANGEL BRACHO, quien se atribuyó el carácter de apoderado judicial del ciudadano P.E.M., contra sentencia de fecha 14 de julio de 2009, proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA la aludida decisión de fecha 14 de julio de 2009, proferida por el Juzgado a-quo, en los términos expresados en el presente fallo.

De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas al demandante-recurrente, por haber resultado totalmente vencido en esta instancia.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.

A los fines previstos por el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veinticinco (25) días del mes de marzo de dos mil diez (2010). Años: 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

Dr. E.E.V.A..

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

EVA/ag/ar