Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito Los Teques de Miranda, de 11 de Enero de 2008

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA

197º y 148º

PARTE ACTORA: P.F.P., mayor de edad, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad No. 6.233.376.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.B.A. y GIANMARCO BRICEÑO BACCHIN, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 5.084 y 89.354, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: 1) SOCIEDAD MERCANTIL INDUSTRIAS METALPORTE, S.R.L., inscrita originalmente en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 4 de marzo de 1975, bajo el No. 24, tomo 30-A, y posteriormente modificado en fecha 12 de febrero de 1996, ante el Registro Mercantil Quinto de la misma Circunscripción, bajo el No. 78, tomo 18-A Qto..; 2) A.F.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 2.955.579, en su propio nombre y en nombre y representación de los ciudadanos F.F.P., M.F.P., F.F.P., M.F.P., J.F.P., V.F.P., P.F.P., M.D.F.P., J.F.P., M.I.F.D. y M.B.F.D., y de la Empresa, en su carácter de Director Gerente, y 3) M.A.D.S.F., mayor de edad, de nacionalidad portuguesa.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.M.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28.807. EXPEDIENTE N° 16015

MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA.

CAPITULO I

NARRATIVA

En fecha 05 de Abril de 2006, se inicia el presente procedimiento mediante libelo de demanda presentado por los abogados R.B.A. y GIANMARCO BRICEÑO BACCHIN, actuando con el carácter de apoderados y en consecuencia, en nombre y representación del ciudadano P.F.P., contra la sociedad de comercio INDUSTRIAS METALPORTE, S.R.L.; el ciudadano A.F.P.; y los ciudadanos: F.F.P., M.F.P., F.F.P., M.F.P., J.F.P., V.F.P., P.F.P., M.D.F.P., J.F.P., M.I.F.D. y M.B.F.D., representados en Venezuela por su apoderado A.F.P.; y la ciudadana M.A.D.S.F., representada en Venezuela por su apoderado J.R.F.P., por NULIDAD DE ASAMBLEA.

En fecha 11 de abril de 2006, se admite la demanda y se ordenó la citación de la parte demandada para que se verificara la contestación.

Mediante auto de fecha 08 de junio de 2006, se decretó medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre inmueble propiedad de la codemandada GIANMARCO BRICEÑO BACCHIN.

Cumplidos los trámites de la citación, en fecha 24 de enero de 2007, compareció la parte demandada y consignó escrito de oposición de cuestiones previas.

En fecha 14 de marzo de 2007, la parte actora presentó escrito de pruebas en la incidencia.

En fecha 22 de marzo de 2007, la parte demandada presentó escrito mediante el cual solicita se declaren con lugar las cuestiones previas opuestas, por considerar que no fueron subsanadas por la parte actora en la oportunidad procesal correspondiente.

Por auto de fecha 22 de marzo de 2007, se admitieron las pruebas promovidas por la parte demandada.

En fecha 11 de abril de 2007, la parte actora consignó escrito de conclusiones en la incidencia de cuestiones previas.

En fecha 26 de junio de 2007, y a solicitud de las partes, el Dr. H.D.V. CENTENO G., se abocó al conocimiento de la causa.

Siendo la oportunidad para decidir las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, pasa este Tribunal a hacerlo con base en lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, previa las siguientes consideraciones:

RESUMEN DE ALEGATOS

DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA

Los apoderados judiciales de la parte actora alegan en el libelo de la demanda, que su representado P.F.P., actúa en su carácter de heredero de su hermana A.F.P.d.D.S.C..

Que en fecha 13 de junio de 2005, se celebró una supuesta asamblea extraordinaria de socios de la empresa INDUSTRIAS METALPORTE, S.R.L., que vulneró y vulnera los derechos hereditarios de P.F.P..

Que otro de los herederos de A.F.P.d.D.S.C., es el ciudadano A.F.P., quien írritamente fue nombrado en dicha asamblea como Director Gerente de INDUSTRIAS METALPORTE, S.R.L, y en la que estuvo presente el abogado J.R.F.P., en representación de una ciudadana llamada M.A.D.S.F.

Que la primera declaración sucesoral con respecto a la ciudadana A.F.P.d.D.S.C., fue presentada por A.F.P. ante el SENIAT, y la segunda ante el Juzgado Número Seis de La Coruña, España.

Que en dichos expedientes relativos a las declaraciones sucesorales, se comprueba que la causante nombrada, en razón de ser viuda, no haber tenido hijos y haber premuerto los padres de la misma, sus legítimos herederos son sus hermanos y sus sobrinos.

Que a su vez la ciudadana A.F.P.d.D.S.C., fue heredera de quien en vida se llamó J.D.S.C., por haber estado casada con éste, el cual fue de nacionalidad venezolana y fallecido en España.

Que las resoluciones de la Asamblea carecen de validez al haberse convocado por una persona extraña o ajena, ya que la misma fue convocada por la Sucesión De Sousa-Fernández, una sucesión distinta tanto a la sucesión de J.D.S.C., como a la sucesión de A.F.P.d.D.S.C., por lo que esa sucesión extraña o ajena, no tenía ni tiene cualidad alguna para convocar a otras suceciones., y como consecuencia la convocatoria no surte efecto jurídico por lo que solicita al Tribunal decrete su anulación.

Que también las resoluciones de dicha Asamblea carecen de validez al haberse convocado en base a una norma impertinente, como lo es el artículo 278 del Código de Comercio, ya que esa Sucesión De Sousa-Fernández, nunca ha sido administradora de Industrias Metalporte S.R.L., y en el supuesto negado que esa Sucesión hubiese sido la administradora de dicha empresa, tendría que haber comprobado que esa convocatoria se la había exigido un número de socios que representase un quinto del capital social, lo cual tampoco fue hecho, por lo que tal convocatoria tampoco surte efecto jurídico y por lo tanto, solicitan su anulación y subsiguientemente la de la Asamblea celebrada.

Que igualmente las resoluciones de la asamblea carecen de validez, al ser convocada sin indicar la ciudad en que se iba a celebrar y, en todo caso, desde y fuera del domicilio de Industrias Metalporte S.R.L.

Que en la asamblea se resolvieron numerosos puntos que no fueron objeto de la convocatoria, y por otra lado sin haber sido expresado en la convocatoria se procedió a establecer en la asamblea las partes herederas de A.P.d.D.S.C., procediendo a resolver que A.F.P. y sus representados: F.F.P., M.F.P., F.F.P., M.F.P., J.F.P., V.F.P., P.F.P., M.I.F.D., M.B.F.D., M.D.F.P. y J.F.P., son todos miembros de la Sucesión de Doña A.F.d.D.S., lo cual admiten parcialmente como ciertos, ya que los ciudadanos M.I.F.D. y M.B.F.D. no son herederos directos de la causante, sino que heredan en cabeza del también hermano de ésta, el fallecido D.F.P.. Que a los efectos legales, la parte de éstos dos equivale a una de cualquiera de los otros herederos y no como se desprende de lo redactado en el acta de la asamblea, en la que dichos ciudadanos no aparecen diferenciados de los demás herederos, por lo que en ella todos son considerados igualmente en cuanto a las cuotas partes se refiere, lo que incide negativamente en los derechos de quien representan.

Que sin haber sido objeto de la convocatoria, se procedió a establecer igualmente a M.A.D.S.F. como HEREDERA de A.F.d.D.S.C., lo que también perjudica los derechos hereditarios de su mandante, ya que le disminuye la parte que le correspondería en la herencia de ésta, por ello también pide la anulación de la asamblea.

Que sin haber sido objeto de la convocatoria, se procedió a establecer a los herederos de A.F.d.D.S.C. y a M.A.D.S.F. como HEREDEROS de J.d.S.C., lo que también perjudica los derechos de su mandante, por cuanto no es cierto.

Que es falso que J.D.S.C., fuera el ÚNICO titular de las cuotas, como fue declarado en la citada acta de fecha 13 de junio de 2005 y sin que hubiese sido objeto de controversia, lo cual tampoco es cierto y le vulnera los derechos hereditarios de su representado.

Que M.A.D.S.F., sin probar que es heredera de J.D.S.C., pretende aún tener mayores derechos que los que tendría si realmente fuese heredera, pretendiendo tener derechos sobre parte de los derechos de su poderdante, y por cuanto ello no fue objeto de la convocatoria y no se corresponde con la verdad, también solicita del Tribunal la anulación de dicha asamblea.

Fundamenta su demanda en los artículos 50 y 58 de la Ley de Registro Público y del Notariado; y en los artículos 203, 278, 320 y 336 del Código de Comercio.

Que estando dentro del término legal, demanda por la irrita convocatoria efectuada por la Sucesión De Sousa-Fernández, con fecha 12 de mayo de 2005 y por la también irrita asamblea de socios de Industrias Metalporte SRL, celebrada el 13 de junio de 2005, para que los demandados convengan, o en su defecto a ello sean condenados por este Tribunal, en lo siguiente:

1) Que la Sucesión De Sousa-Fernández, es una sucesión ajena o extraña a la sucesión de J.D.S.C. y a la sucesión de A.F.P.d.D.S.C. y que dicha sucesión, por no tener facultad alguna para convocar a éstas, la convocatoria y la asamblea no tienen validez, son nulas.

2) Que en el supuesto negado que la Sucesión De Sousa-Fernández tuviese facultad para convocar a dichas otras sucesiones, nunca podría hacerlo de conformidad con el artículo 278 del Código de Comercio, pues los supuestos de hecho señalados en la convocatoria no guardan relación alguna con los que tipifica dicho artículo, y en consecuencia, la convocatoria y la asamblea no son válidas, son nulas.

3) Que la Sucesión De Sousa-Fernández jamás ha sido Administradora Gerente de la Empresa y que por no tener facultad alguna para convocar sus asambleas, la convocatoria y la asamblea no tienen valides, son nulas.

4) Que la convocatoria fue hecha sin indicar cuál era la ciudad donde se iba a celebrar la asamblea, por lo que tal omisión crea una incertidumbre total acerca de qué lugar del país se iba a efectuar ésta, lo que vicia íntegramente de invalidez, de nulidad, tanto la convocatoria como a la asamblea.

5) Que la Convocatoria fijó como dirección a celebrar la Asamblea: “Av. Paraíso, Edificio Perla, Piso 7, Ofc. 73, Sabana Grande, la cual no existe en el domicilio de Metalporte ubicado en la ciudad de Carrizal, Municipio Carrizal del Estado Miranda, y que por ello, la Convocatoria y la Asamblea no tienen validez, son nulas.

6) Que la Convocatoria fue hecha desde o en Caracas y que por haber sido efectuada fuera del domicilio de la Empresa, tal convocación y la Asamblea no son válidas, son nulas.

7) Que la Asamblea fue celebrada “En Caracas”, o sea, en una ciudad distinta del domicilio de la Empresa ubicado en la ciudad de Carrizal, Municipio Carrizal del Estado Miranda, por lo que al efectuarse en una ciudad no señalada en la Convocatoria y fuera del domicilio de la Empresa, la Asamblea es absolutamente inválida, nula.

8) Que la mención de la Convocatoria conforme a la cual debía instalarse la asamblea es totalmente genérica y por consiguiente, tanto la Convocatoria como la Asamblea no tienen validez, son nulas.

9) Que a pesar que la mención de la Convocatoria conforme a la cual debía instalarse la asamblea es totalmente genérica, la Asamblea ni siquiera cumplió con lo que genéricamente le ordenaba aquélla y por consiguiente, la Asamblea no tiene validez, es nula.

10) Que sin ser objeto de la convocación se resolvió generalizando que todos los nombrados por A.F.P. son miembros de la sucesión de A.F.P.d.D.S.C., lo cual es objeto de confusión en cuanto a las partes herederas y perjudica los derechos de nuestro poderdante, ya que no hay distinción entre los nombrados, por cuanto no se expuso que de esta última son sobrinos M.F.S., J.F.S., M.I.F.D. y M.B.F.D., heredando los dos primeros en representación de su fallecido progenitor F.F.P.; y los dos últimos en representación de su fallecido padre D.F.P., por lo que al no ser objeto de la Convocatoria la resolución de referencia y la omisión contenida en ésta, no tienen ninguna validez.

11) Que sin ser objeto de la convocación se resolvió a establecer que M.A.D.S.F. es heredera de A.F.P.d.D.S.C., lo cual es falso y perjudica los derechos de su poderdante, por lo que al no ser objeto de la convocatoria la resolución no tiene ninguna validez.

12) Que sin ser objeto de la convocación se resolvió a establecer que los herederos de A.F.P.d.D.S.C. y la ciudadana M.A.D.S.F. son herederos de J.d.S.C., lo cual perjudica los derechos de su poderdante. Al no ser objeto de la convocatoria, la resolución en referencia no tiene ninguna validez.

13) Que sin ser objeto de la convocación se resolvió a declarar que J.d.S.C. fue el único propietario de las cuotas de participación de METALPORTE, en perjuicio de los herederos de A.F.P.d.D.S.C., por cuanto dichas cuotas fueron adquiridas durante la comunidad matrimonial de ambos. Al ser falso y no haber sido objeto de la convocatoria, la resolución de referencia no tiene ninguna validez.

14) Que sin ser objeto de la convocación se resolvió a establecer sin ninguna clase de pruebas que la ciudadana M.A.D.S.F. es heredera de J.d.S.C., aceptándosele una declaración sucesoral en lo que afirma tener derechos sucesorales mayores a los que tendría en el supuesto negado que realmente fuese heredera del prenombrado ciudadano, lo cual perjudica los derechos de su poderdante, por lo que al no ser objeto de la convocatoria, la resolución de referencia no tiene ninguna validez.

15) Que es falso que la ciudadana M.A.D.S.F., para acreditar su condición de heredera de J.d.S.C. y de A.F.P.d.D.S., haya presentado la documentación legal exigida por el artículo 296 del Código de Comercio, por cuanto no presentó ni la partida de defunción de S.D.S., ni la de M.R.C.d.D.S.; ni sendos justificativos declarados bastante en derecho con respecto a éstos; así como tampoco las declaraciones sucesorales de éstos, o de sus respectivos herederos, si fuere el caso, y ni siquiera un justificativo con relación a J.D.S.C., como lo exige dicho artículo, por lo que al no ser objeto de la convocatoria la resolución que declara la presentación de tales documentos y ser falsa tal presentación, no tienen ninguna validez.

16) Que por cuanto J.d.S.C. y A.F.P.d.D.S.C. fallecieron sin dejar descendencia, de acuerdo a la ley y a la partida de defunción consignada por el mismo A.F.P. en el expediente mercantil de METALPORTE, al primero de los nombrados le correspondían heredar sus padres S.D.S. y M.R.C.d.D.S., así como su prenombrada cónyuge A.F.P.d.D.S.C. y no M.A.D.S.F., por lo que también la resolución estableciendo a ésta como heredera de J.D.S.C. no tiene ninguna validez.

17) Que sin ser objeto de la convocación para que J.R.F.P., en nombre de M.A.D.S.F. y sin ninguna cualidad o derecho procediera, como en efecto procedió en la asamblea, a proponer como Director Gerente a A.P., tal proposición y el acuerdo efectuado en base a ella no tienen ninguna validez.

18) Que S.D.S. y M.R.C.d.D.S., así como A.F.P.d.D.S.C. o sus respectivos herederos, si es el caso, nunca fueron convocados para que previo acuerdo entre todos ellos designaran quién los iba a representar en la asamblea de socios que pudiere efectuarse en METALPORTE, a tenor de lo ordenado imperativamente en el artículo 320 del Código de Comercio, por lo que la asamblea no tiene validez alguna.

19) Que en virtud de todo lo anterior, el nombramiento de A.F.P. como Director Gerente de METALPORTE, no tiene valor alguno, por cuanto no tienen validez ni la convocatoria ni la asamblea.

20) En pagar las costas del juicio, entendidas éstas por costos y honorarios.

Estiman el valor de la demanda en SEISCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 600.000.000,00).

Por último solicita se decrete medida innominada de prohibirle al ciudadano A.F.P. que efectué cualquier acto que exceda de la simple administración de los bienes de la empresa, de manera que no pueda comprometerla o disponer en forma alguna de sus bienes, hasta tanto se decida definitivamente esta causa.

Este Tribunal a los fines de decidir, hace previamente las siguientes consideraciones:

CAPITULO II

MOTIVA

Es necesario dejar establecido la actividad procesal que se cumple, cuando en un juicio se oponen cuestiones previas. En efecto, si se interponen cuestiones previas de las contempladas en los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6°, del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, como en el caso de marras, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, en la forma establecida en el artículo 350 ejusdem.

Según el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350, o si contradice las cuestiones a que se refiere el artículo 351, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del juez, y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación con vista de las conclusiones escritas que puedan presentar las partes.

Ahora bien, en el caso de autos, la parte actora mantuvo una actitud pasiva frente a la cuestión previa que le fue opuesta, en el sentido de que no subsanó ni contradijo la misma, por lo que se entiende que el silencio equivale a rechazo, quedando abierta la articulación probatoria de ocho días a que se refiere el artículo 352 ejusdem. Dentro del lapso probatorio, solamente la parte actora hizo uso de tal derecho, consignando su respectivo escrito en fecha 14 de Marzo de 2007.

PUNTO PREVIO

La parte demandada en su escrito de oposición de cuestiones previas, impugnó el poder otorgado por el ciudadano A.F.S., actuando con el carácter de apoderado del ciudadano P.F.P., a los abogados R.B.A. y GIANMARCO BRICEÑO BACCHIN, el cual fue acompañado por la parte actora con su libelo de demanda, en virtud de que el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, no solo fue violentado por el otorgante A.F.S., sino también por el funcionario que suscribió el acto.

El Tribunal, observa:

El artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: Si el poder fuere otorgado a nombre de otra persona natural o jurídica, o fuere sustituido por el mandatario, el otorgante deberá enunciar en el poder y exhibir al funcionario los documentos auténticos, gacetas, libros o registros que acrediten la representación que ejerce. El funcionario que autorice el acto hará constar en la nota respectiva, los documentos, gacetas, libros o registros que le han sido exhibidos, con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos, sin adelantar ninguna apreciación o interpretación jurídica de los mismos”

En el presente caso, el otorgante A.F.S., enunció en el poder que actuaba con el carácter de apoderado del ciudadano P.F.P., según poder otorgádole en fecha 17 de enero de 2003, y anotado bajo el No. 37, Tomo 2 de los Libros de autenticaciones llevados por la Notaría Pública Primera del Municipio Libertador del Distrito Federal, el cual le exhibió al Funcionario, por cuanto en la nota respectiva, el mismo certificó que lo tuvo a la vista, cuyos requisitos son necesarios para la validez del instrumento. En consecuencia, el Tribunal declara sin lugar la impugnación de dicho poder realizada por la parte demandada. Así se decide.

DE LAS CUESTIONES PREVIAS

La parte demandada opuso la cuestión previa contenida en el Ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, y fundamenta la misma en que la capacidad procesal de las partes la regula el artículo 136 del Código de Procedimiento Civil, cuya norma permite al interesado actuar por si mismo o por medio de apoderado, y por esta razón no puede tener capacidad procesal quien no está en juicio por si mismo o por medio de apoderados. En el caso de autos, considera que el demandante no obra por si mismo ni por medio de apoderados, ello en virtud de que los Abogados que dicen actuar en su nombre y representación, de ninguna manera lo representan ni actúan en su nombre, sino que se trata de representantes de A.F.S., un total extraño al juicio que se pretende incoar, y quienes dicen es mandatario de P.F. sin presentar el mandato que le atribuyen, y sin consignar el poder indicado en el libelo, por lo que se trata de una acción sin instrumentos en que fundamentarse la representación que dicen ejercer- Ante lo expuesto, solicitan de manera expresa la exhibición del documento que se indica en el libelo y que no fue consignado, conforme al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual anexan copia del mandato a que se hace referencia en el libelo y en cuyo contenido P.F. no le otorgó a A.F.S. ninguna facultad para demandar NULIDAD DE ASAMBLEA alguna ni para demandar en general, por lo que considera que se está en presencia de una demanda sin demandante, y en consecuencia tiene que haber ilegitimidad en la persona del actor al no presentarse al juicio por si mismo o por medio de apoderados, en virtud de lo cual debe prosperar la cuestión previa opuesta.

Este Sentenciador, observa:

El artículo 136 del Código de Procedimiento Civil, regula la capacidad procesal y establece: “Son capaces para obrar en juicio, las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, las cuales pueden gestionar por sí mismas o por medio de apoderados, salvo las limitaciones establecidas por la ley”.

En el derecho civil, las personas que tienen el libre ejercicio de sus derechos o capacidad de ejercicio, son aquellas que tienen reconocida la facultad negocial de contraer y crear, modificar o extinguir por sí mismas relaciones jurídicas. Esta capacidad de ejercicio es la regla general, y la incapacidad, la excepción. Las personas que se encuentran comprendidas en estas causas de incapacidad, no pueden ejercer por sí mismas sus derechos en juicio, deben ser representadas, o asistidas según las leyes que regulen su estado o capacidad, y se dice que carecen de capacidad procesal (artículo 137 del Código de Procedimiento Civil).

La capacidad procesal constituye un presupuesto necesario para que el proceso tenga existencia jurídica y validez formal, y su falta concreta se hace valer mediante la alegación de la cuestión previa de ilegitimidad de la persona del actor, por carecer de las cualidades necesarias para comparecer en juicio (Artículo 346, ordinal 2º C.P.C.), o de ilegitimidad de la persona del demandado, por no tener el carácter de representante de otro, carácter con el cual se haya propuesto la demanda contra él (Artículo 346, ordinal 4ª C.P.C.), y declarada con lugar la ilegitimidad, se paraliza el procedimiento, en el primer caso, hasta que el incapaz concurra legalmente representado o asistido y, en el segundo, hasta que se cite al demandado mismo o a su verdadero representante (artículo 354 ejusdem).

En la presente causa no está demostrado en autos, que la parte actora esté afectada por algún tipo de incapacidad, como es que en su contra haya recaído sentencia de interdicción o inhabilitación, que sea menor de edad, que haya sido condenada en juicio penal con sentencia que implique la pérdida de su capacidad de goce, ni cualquier otra circunstancia que implique, de alguna manera, que no sea capaz para obrar en juicio, razón por la cual se concluye que la cuestión previa opuesta por la parte demandada, bajo los fundamentos por ella alegados, no debe prosperar. Así se decide.

Igualmente opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente. Fundamentan la misma en que los presuntos apoderados de P.F., al identificarse en el libelo dicen actuar con el carácter de apoderados y en consecuencia, en nombre y representación del ciudadano P.F.P., según poder que en nombre de éste les otorgó su mandatario A.F.S., el cual no lo presentan; es decir, que el mandatario A.F.S., tiene un poder con facultad para dar poder pero este poder no fue consignado. Indican que esta figura de “poder para dar poder” la desconocen, toda vez que la misma se da en personas con hijos menores, en cuyo caso pueden dar poder en nombre del menor que representan y de igual modo se da en personas jurídicas que autorizan a sus administradores para dar poder, pero que una persona como en el caso de A.F.S., otorgue poder a unos Abogados en nombre de su mandante, es una situación que no está planteada en la legislación civil, mercantil y procesal civil, dado que el mandatario lo que puede es sustituir el mandato. Señalan la definición de mandato establecida en el artículo 1.684 del Código Civil, y alegan que conforme al artículo 1.689 ejusdem, el mandatario no puede exceder los límites fijados en el mandato, por lo que al no estar facultado A.F.S., para otorgar poderes en nombre de P.F., dicho mandato no es válido y está viciado de nulidad absoluta, y en consecuencia, hay una absoluta ilegitimidad en las personas que se presentaron como apoderados, por no tener la representación que se atribuyen, y el poder no está otorgado con observación de las formas legales, al otorgar facultades que no tiene y que no existen. Continúan alegando, que los abogados presentan una demanda y consignan un poder que deviene de otro poder, pero el poder originario, de manera muy conveniente a una conducta dolosa, no fue presentado, siendo este poder más importante a los efectos del proceso que el que presentaron, toda vez que en el que suscribe el presunto demandante, deliberadamente lo ocultan tras el lenguaje oscuro con que inician el libelo, y si se lee el poder que le fue conferido a A.F.S., que anexan en copia, se observa que como mandatario NO TIENE FACULTADES PARA CONFERIR NUEVOS PODERES generales ni especiales, pues a lo sumo, los poderes pueden ser sustituidos, si tiene facultad el mandatario para hacerlo, pero el caso es que A.F.S., no puede sustituir el poder para este caso, en virtud de que se trata de un mandato mancomunado, es decir que P.F. conjuntamente con otra persona de nombre M.A.S.V., le otorgan poder para que los represente a ambos de manera conjunta, y no a uno solo, por lo que solo sería posible la sustitución para un caso en que se represente a ambos mandantes, que no es el caso que nos ocupa, por otra parte el poder se encuentra mancomunado en toda su estructura, en virtud de estar redactado en todas sus partes en primera persona del plural (NOSOTROS), y en ninguna parte del poder se confiere a A.F.S., ninguna facultad para representar separadamente a P.F., esto hace evidente que la voluntad de los otorgantes al conferir el poder de esa forma fue la de que el destino del poder fuera la de crear un litis consorcio necesario y pasivo, toda vez que no hay en el mismo facultad para demandar sino para contestar demandas incoadas contra los dos otorgantes. Por otra parte señala, que cuando un poder se otorga en nombre de otro debe enunciarse en el poder y exhibir al Notario los documentos auténticos, gacetas, libros o registros que acrediten la representación que ejerce, con expresión de fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos, así lo ordena el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, que no solo fue violentado por el otorgante A.F.S., sino también por el funcionario que suscribió el acto, es por lo que impugnan el Poder consignado, e insisten en que los Abogados R.B.A. y GIANMARCO BRICEÑO BACCHIN, no representan en ninguna forma ni manera al demandante, ano estar facultado A.F.S. para otorgar poderes. Solicitan la Exhibición de tal documento y se aplique en todas sus partes el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, se observa:

Los motivos que permiten alegar la ilegitimidad que contempla el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, para la persona que se presente como apoderado o representante del actor, son cuatro, a saber: a) La falta de capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, que configura la falta de capacidad de postulación y afecta de manera exclusiva a los abogados; b) La falta de representación que se atribuya el otorgante del poder; c) Que el poder no haya sido otorgado en forma legal, es decir, cumpliendo con todos los requisitos exigidos en nuestra legislación para su válida concesión; y, d) Que el poder sea insuficiente, esto es, que solo haya sido otorgado al apoderado para el ejercicio de específicas atribuciones, que no son de las que alega en el acto de que se trate..

En el caso bajo estudio, la parte demandada fundamenta la ilegitimidad en la falta de representación que se atribuye el otorgante del poder. Ahora bien, se estará frente a esta hipótesis de ilegitimidad, tanto en el supuesto de que el poder no haya sido otorgado, como cuando habiendo sido otorgado, sin embargo no consta en autos el poder (Quod non est in actis non est in mundo).

La doctrina de casación es constante en el sentido de que es necesario que la existencia del poder aparezca acreditada en autos, y que la fecha de otorgamiento sea anterior a la fecha de presentación de la demanda.

En el caso de marras, por un lado no estamos en presencia de los anteriores supuestos, y por otro lado, el ciudadano A.F.S., quien no es abogado de profesión, en representación de su mandante P.F.P., otorgó poder con anterioridad a que se intentara la demanda, a los abogados R.B.A. y GIANMARCO BRICEÑO BACCHIN, quiénes sí son unos profesionales del derecho en el libre ejercicio de su profesión, y por tanto podían actuar como representantes judiciales del hoy demandante. En consecuencia, resulta forzoso para este Tribunal, declarar sin lugar la cuestión previa opuesta. Así se decide.

Asimismo oponen la cuestión previa del ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio. Fundamentan la misma en que el ciudadano P.F., se encuentra domiciliado en La Coruña Betanza C.C., España desde hace varios años, lo cual puede ser probado solicitando su movimiento migratorio ante la ONIDEX, cuya solicitud de prueba desde ya promueven, por lo que debió afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado, conforme lo establece el artículo 36 del Código Civil.

Al respecto, el Tribunal observa:

Con respecto al Ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sobre la exigencia de la cautio judicatum solvi, advierte este Juzgado, que si bien es cierto que de conformidad con lo establecido en el artículo 36 ejusdem, el demandante que no tenga domicilio en Venezuela, deberá afianzar el pago de lo que pudiera ser juzgado, no es menos cierto que en autos esté demostrada tal circunstancia, ya que la parte demandada, sólo se limitó a alegar que el actor tiene su domicilio en España, sin cumplir con la carga de probar su afirmación de hecho, conforme lo establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pues no obstante que solicitó en su escrito de alegación de cuestiones previas, que se oficiara a la ONIDEX, para solicitar el movimiento migratorio de la parte actora, a los fines de probar su domicilio, no promovió dicha prueba durante el lapso probatorio de la incidencia, en consecuencia, mal puede este Tribunal decretar la procedencia de dicha cuestión previa, y en consecuencia, forzosamente la declara sin lugar.

Igualmente oponen la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida al defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78. Fundamentan la misma en la falta de consignación con el libelo, del Poder otorgado por el presunto demandante P.F., ya que este poder revela claramente la ilegalidad e ilegitimidad del poder accesorio otorgado con graves irregularidades, con la no consignación de este poder incumple con el ordinal 8º señalado.

El Tribunal considera que para determinar si un documento encaja dentro del supuesto del ordinal 6º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, debe examinarse si está vinculado o conectado con la relación de los hechos narrados en el escrito de la demanda, y en consecuencia, debe producirse junto con el libelo. En otras palabras, son documentos fundamentales de la pretensión aquellos de los cuales emana el derecho que se invoca y cuya presentación no ofrezca dificultad para que el demandado conozca los hechos en que el actor funda su pretensión y la prueba de la que intenta valerse.

El concepto de instrumento fundamentar de la acción, ha sido Casación, está ligado al de los hechos constitutivos de la acción, o sea aquellos sin los cuales la acción no nace o no existe. Puede haber muchos otros instrumentos sobre hechos que ameriten ser demostrados por el actor, y sin embargo, no ser fundamentales o constitutivos de la demanda, de tal forma que pueden presentarse en oportunidades posteriores. Lo esencial es que, como afirma E.C.B., en su Obra Código de Procedimiento Civil de Venezuela, Tomo III, p. 610 y siguientes, del instrumento derive inmediatamente el derecho deducido.

En el caso de autos, se demanda la Nulidad de una Convocatoria y de una Asamblea, y por ende, dichos documentos son los instrumentos fundamentales de la acción, en los que se basa la pretensión contenida en la demanda, y sobre los mismos versará la defensa del demandado; en consecuencia, no siendo el Poder a que se refiere el apoderado judicial de la parte demandada, un instrumento fundamental de la acción, de los cuales se derive inmediatamente el derecho reclamado, quien aquí decide, tiene que declarar forzosamente sin lugar la cuestión previa planteada. Así se declara.

CAPITULO III

DISPOSITIVA

En fuerza de lo antes expuesto, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR: La Cuestión Previa contenida en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, propuesta por el apoderado judicial de la parte demandada.

SEGUNDO

SIN LUGAR, la cuestión previa contenida en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener la representación que se atribuye, opuesta por la parte demandada.

TERCERO

SIN LUGAR, la cuestión previa contenida en el ordinal 5º del artículo 346 ejusdem, relativa a la falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio, opuesta por la parte demandada.

CUARTO

SIN LUGAR, la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 ibidem, que se refiere al defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo el requisito contenido en el ordinal 6º del artículo 340, relativo a los instrumentos en que se fundamenta la pretensión, también opuesta por la parte demandada.

Como consecuencia de lo antes expuesto, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, la contestación de la demanda se verificará dentro de los cinco días siguientes a la constancia en autos de la notificación de la última de las partes

Por la naturaleza de la decisión, se exonera de costas a la parte demandada.

Notifíquense a las partes, por haber sido dictado el presente fallo fuera del lapso legal, conforme a lo previsto en el artículo 251 eiusdem.

Déjese copia certificada de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 248 ibidem.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Los Teques, once (11) de Enero de dos mil ocho (2008).- Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

DR. H.D.V. CENTENO GUZMAN.

LA SECRETARIA,

ABG. J.V.B.

NOTA: En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, previo el anuncio de Ley, siendo la 1:30 p.m.

Exp. No. 16015

HDVC/lcfa. LA SECRETARIA,

ABG. J.V.B.