Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 28 de Julio de 2009

. Exp. Nº 2353-08

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Querellante: P.G.G., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 3.719.858.

Apoderados de la querellante: V.B., A.R.J., A.G.P., R.H., M.G.B. y M.d.R.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 9.162, 22.935, 35.841, 71.542, 101.212 y 114.403.

Organismo Querellado: Instituto Nacional de la Vivienda (I.N.A.V.I.)

Apoderada del Organismo Querellado: A.J.M.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 97.512.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (recálculo de pensión de jubilación).

Mediante auto de fecha 4 de diciembre de 2008, se admitió la presente querella, la cual fue contestada el 26 de junio de 2009, posteriormente este Juzgado fijó fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar la cual se llevó a cabo el 29 de junio de 2009, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia que las partes no concurrieron al acto y se declaro desierto el mismo. Posteriormente, se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva la cual se celebró el 8 de julio de 2009, conforme al artículo 107 de la Ley Ejusdem, se dejó constancia que sólo asistió la parte querellante al acto, quien expuso sus argumentos.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

-I-

TÉRMINOS EN LOS QUE QUEDO TRABADA LA LITIS:

La parte actora solicita:

Se incluya en el cálculo de su jubilación la prima permanente que se denomina “Beneficio de Responsabilidad y Compromiso Permanente”, ya que considera que la omisión de ese ingreso lesionó sus derechos e intereses.

Que el organismo querellado pague las diferencias correspondientes a partir de 01-09-2008.

Que se calcule la bonificación de fin de año del año 2008 y siguientes sobre la base del monto de la pensión que corresponde incluyendo la prima permanente por razones de eficiencia y capacitación técnica.

Manifiesta que siendo un funcionario de carrera prestó sus servicios a la Administración Pública desde el día 01-03-1.970; que ingresó al Instituto Nacional de la Vivienda el día 16-07-1.987, donde con posterioridad a su ingreso fue designado Sub Gerente de Comunicaciones Corporativas y que el tiempo de servicio en distintos organismos de la Administración Pública Nacional fue de 35 años, 4 meses y 11 días, aumentándole anualmente su remuneración.

Indica que para el día 09-06-2008, su remuneración mensual era de Tres Millones Novecientos Treinta y Tres Mil Ciento Setenta Bolívares (Bs. 3.933.160,00), Tres Mil Novecientos Treinta y Tres Bolívares Fuertes con Dieciséis Céntimos (Bs. F 3.933,16) integrada para la fecha por un salario básico de Bs. F 1.340,00, mas las primas de carácter permanente -a su decir- relacionadas con la antigüedad, eficiencia y capacitación Bs. F 2.653,16.

Que en razón de los aumentos realizados por la Junta de Reestructuración del INAVI a la fecha de su jubilación en fecha (31-08-2008), percibía una remuneración quincenal de Bs. F 2.197, 66, esto es Bs. F 4.395,52 mensuales, cantidad integrada por un salario básico quincenal de Bs. F 670,00 (Bs. F 1.340,52 mensuales), mas las primas quincenales de carácter permanente relacionadas con la antigüedad, eficacia y capacitación técnica de Bs. F 1.570,40 (Bs. F 3.054, 80 mensuales).

Indica que en fecha 27-08-2008, mediante oficio Nro. RRHH10600303-101, la Gerencia de Recursos Humanos de INAVI, le informa que la Junta Reestructuradora del mencionado Instituto había aprobado su jubilación, con una pensión mensual de Bs. F 1.851,80.

Que el Instituto, para el cálculo de sus remuneraciones obtenidas durante los 2 últimos años apreció casi todas las primas permanentes, pero omitió las correspondientes a compensaciones y al beneficio de responsabilidad y compensación permanente en el formulario “CALCULO DE JUBILACION”.

Manifiesta que ha presentado reclamos ante el Instituto y no han dado respuesta, ni han corregido el error. Que los ingresos tenían carácter permanente y eran causados por la antigüedad, eficiencia y capacitación técnica; y que los recibía tanto cuando estaba de vacaciones, como cuando estaba de reposo, por lo que a su decir, conformaban primas permanentes del funcionario.

Alega que el Instituto justificó su decisión en opiniones del Ministerio de Planificación y Desarrollo, referidas entre otras cosas a que la prima por Jerarquía o Beneficio de Responsabilidad del Personal de Alto Nivel, que ésta no forma parte del salario es solo es un beneficio de quien esté en ejercicio activo del cargo; que la referida prima (beneficio de responsabilidad y compromiso permanente) no forma parte de la remuneración del funcionario, por cuanto la misma es otorgada al cargo y no a la persona del funcionario como tal, requiriéndose inclusive la condición de funcionario de Alto Nivel (Sub Gerentes, Gerentes Estatales, Gerentes, Gerente General y Presidente); y que si el funcionario titular se encuentra de reposo por ejemplo, deja de percibir dicha prima.

Señala que las primas que percibía se basaban en factores de antigüedad, eficiencia y capacitación técnica, que las percibía durante períodos de reposo, permisos y durante vacaciones, por lo que debían ser apreciadas para calcular el monto de su jubilación.

Fundamenta su solicitud en los artículos 86 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen el derecho a la Seguridad Social y el derecho a la jubilación y pensiones de los funcionarios y funcionarias públicos. Asimismo en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, sus artículos 7 y 13, así como los artículos 15 y 16 de su Reglamento.

Que de conformidad con los artículos 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 15 de su Reglamento, el monto de la jubilación debe calcularse incluyendo lo que percibió por tal concepto en los 24 meses anteriores al 01-09-2008, fecha cuando comenzó a disfrutar el derecho a su jubilación.

Indica que con fundamento en el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que como se dijo, consagra el derecho a jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y el artículo 16 de su Reglamento, establece el monto de la jubilación podrá se revisado, tomándose en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de ser revisada tenga el último cargo desempeñado por el jubilado.

Finalmente, subsidiariamente solicita que se ordene el ajuste de su jubilación a partir del 01-09-2008, en base el 80% de la remuneración del cargo de Sub Gerente de Comunicaciones Corporativas de INAVI. Igualmente se ordene el pago de la diferencia entre lo recibido por concepto de jubilación y bonificación de fin de año y lo que le corresponde por dichos conceptos, sobre la base de la remuneración del cargo de Sub Gerente de Comunicaciones Corporativas, con la variaciones que hubiere tenido la remuneración durante el tiempo transcurrido, y finalmente que se ordene al organismo querellado revisar y ajustar su jubilación cada vez que varíen las remuneraciones del cargo de Sub Gerente, o de eliminarse éste, su equivalente.

Por su parte, la apoderada judicial de Instituto Nacional de la Vivienda en la oportunidad de la contestación de la querella niega, rechaza y contradice lo alegado por la parte querellante, ya que según expresa, el Instituto Nacional de la Vivienda ha pasado por transformaciones de índole estructural, por cuanto en el año 2005 se decretó su liquidación, en virtud de la creación del Ministerio para la Vivienda y Hábitat, sin embargo el Ejecutivo Nacional en el año 2008, por vía de Decreto Presidencial, decreta la Reestructuración del mencionado Instituto.

Manifiesta que por efecto de dicha Reestructuración, el Instituto Nacional de la Vivienda no cuenta con los recursos extraordinarios asignados por vía de ingresos especiales, pero que, dentro de los proyectos de la reestructuración está la homologación y los ajustes de pensión.

Señala que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así como su Reglamento, por un lado establecen la obligatoriedad de la Administración de otorgar la jubilación a sus funcionarios, pero por el otro establece que el ajuste de las pensiones otorgadas es facultativo para aquella, y dependerá de la disposición presupuestaria o de cualquier circunstancia de índole administrativo.

Indica que los artículos 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así como su artículo 16 de su reglamento, establecen la discrecionalidad o facultad que posee la administración de ajustar la pensión de jubilación. Por lo cual, considera que no es imperativo, ni obligatorio para el organismo querellado realizar ajustes, por lo que, al no hacerlo, no violenta derechos fundamentales.

Alega que tampoco se violenta el derecho a la Seguridad Social, por cuanto su representado no vulneró el derecho a sus trabajadores a ser jubilados, ya que efectivamente se les otorgó tal beneficio.

Manifiesta con relación al beneficio de responsabilidad y compromiso permanente, que se aplica a los funcionarios de Alto Nivel, que dicho beneficio no aplica al presente caso, ya que la bonificación es inherente al ejercicio y no al cargo en si, considerándose un incentivo por la responsabilidad que conlleva el ejercicio de un cargo de alto nivel, por lo que mal podría el aquí querellante pretender la cancelación de tal incentivo en igual proporción a un funcionario que se encuentra activo, cumpliendo las funciones inherentes al cargo.

En la que se refiere a los diferenciales por aporte de caja de ahorro, acota que no es procedente y así pide sea declarado, en virtud de que la caja de ahorro es un beneficio de carácter opcional al que pueden optar los funcionarios públicos, cuyo fin es incentivar el ahorro.

Todo por lo cual solicita que, sean declarados sin lugar todos y cada uno de los alegatos por el querellante en la definitiva.

-II-

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que la presente acción es interpuesta, contra el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), con ocasión a un reclamo derivado de la relación de empleo público que existió entre la ciudadana P.G.G. y el Instituto mencionado, por reajuste de su pensión de jubilación, por lo que siendo ello así éste Órgano Jurisdiccional, de conformidad con los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratifica su competencia para conocer y la presente causa. Así se decide.

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Al analizar la presente controversia se evidencia, que el fondo de la misma radica en la solicitud de recalculo del beneficio de jubilación, para lo cual solicita la inclusión del concepto de prima de “Beneficio de Responsabilidad y Compromiso Permanente” dentro del cálculo del sueldo base para determinar el monto de la pensión de jubilación.

Refuerza este argumento, señalando que para obtener el promedio de las remuneraciones obtenidas durante los últimos 2 años, dicho Instituto apreció casi todas las primas permanentes, pero omitió las correspondientes a compensaciones y al beneficio de responsabilidad y compensación permanente en el formulario de “CALCULO DE JUBILACION”, que los ingresos que percibía por tales conceptos tenían carácter permanente y su causa era la antigüedad, eficiencia y capacitación técnica, y que los recibía cuando estaba de vacaciones o de reposo.

Visto el contenido del argumento se hace imperioso remitirse al criterio jurisprudencial establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 05 de diciembre de 2006, caso R.S.O.A.V.. Ministerio de Finanzas, Juez Ponente Javier Tomas Sánchez Rodríguez, en el cual se dejó sentado lo siguiente:

“…En el caso de autos, reitera la Corte que la parte querellante solicitó fueran apreciados en el recálculo de la jubilación, los siguientes conceptos: i) bono de compensación, ii) prima por razones de servicios, iii) bono de incentivo a la buena labor (doble remuneración) y el iv) el bono de productividad equivalente a dos meses de sueldo integral en cada ejercicio fiscal.

En cuanto a la inclusión del bono compensatorio, constata la Corte que a los folios 59 al 82 del presente expediente, cursan los recibos de pago del querellante consignados durante la etapa probatoria del proceso judicial de primera instancia de los cuales se desprende que durante al lapso comprendido entre noviembre de 2003 y marzo de 2005, el actor percibió de manera continua y permanente además del sueldo básico, un bono compensatorio, los cuales por su naturaleza, deben ser apreciados para el recálculo del monto de la jubilación que le corresponde. Así se decide.

De igual forma se evidencia que durante el período comprendido entre octubre de 2003 y diciembre de 2004, el querellante percibió un “…Bono Compensatorio…”, sin embargo, no se desprende de los autos que dicho beneficio haya sido otorgado por razones de antigüedad o servicio eficiente en los términos previstos en las normativa que rige la materia anteriormente citadas, y por lo tanto no deben ser incluido en el recálculo de la jubilación del querellante Así se decide.

Respecto a la “…prima por razones de servicio…”, se desprende del análisis de los mencionados recibos de pago que el querellante percibía dicho beneficio en forma continua y permanente, en consecuencia, debe incluirse en el recálculo de la jubilación que corresponde al actor. Así se decide.

Igualmente esta Corte observa que efectivamente existe prueba en autos (vid folios 60, 62, 67, 79 y 80) que el querellante recibía de manera permanente la prima de “doble remuneración”, actualmente denominada prima de “incentivo a la buena labor” equivalente a dos (2) meses de sueldo al año, y también percibía un bono de “productividad” de manera permanente, también equivalente a dos meses de sueldo al año.

Por otra parte, se desprende del contenido del oficio N° C.J. 494 emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio de Planificación y Desarrollo (folios 56 al 58) que la prima de “incentivo a la buena labor”, antes llamada “doble remuneración”, debe incluirse en el cálculo de las jubilaciones de los funcionarios al servicio del órgano querellado, y por tanto debe ser tomada en cuenta para realizar los pagos correspondientes. En relación a los beneficios en comento, esta Corte mediante decisión de fecha 03 de octubre de 2002, caso: A.N.M. vs. Ministerio de Finanzas por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, estableció que:

A juicio de esta Corte, la prima de ‘incentivo a la buena labor’ y la prima de ‘producción’, deben ser tomadas en cuenta para el cálculo de la jubilación del querellante, toda vez que se trata de remuneraciones con carácter permanente, fijas en cuanto al monto –dos meses de sueldo para la primera y un mes de sueldo para la segunda-, responden a factores de antigüedad y servicio eficiente, son pagos como premio o estimulo por la labor realizada por los funcionarios en la recaudación de rentas nacionales y que estas remuneraciones corresponden a un cargo y no al funcionario, por lo que resulta procedente su consideración para el cálculo del pago de la jubilación…

. (Resaltado de esta Corte)

De manera que en atención al criterio jurisprudencial de este Órgano Jurisdiccional, que se ratifica, se ordena incluir en el recálculo de la jubilación que corresponde al querellante, las cantidades percibidas por concepto de “incentivo a la buena labor” y bono de “productividad” ambos equivalentes a dos (2) meses de sueldo al año. Así se decide.” (subrayado del Tribunal).

Del contenido de la Jurisprudencia parcialmente transcrita se desprende que la administración debe tomar en consideración para el cálculo del salario base para determinar el monto de pensión de jubilación los conceptos percibidos por el funcionario por concepto de antigüedad y servicio eficiente, así como también aquellos conceptos que percibió de manera continua y permanente que puedan encuadrarse dentro de los conceptos antes descritos.

Es preciso señalar además que, por imperio del artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, a los efectos del cálculo de la jubilación, se tomarán en consideración los salarios mensuales devengados por el funcionario durante los últimos 2 años de servicio activo, entendiendo como salario mensual el integrado por el salario básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente; así como las primas que correspondan a tales conceptos, como lo indica el artículo 15 del Reglamento de la mencionada Ley.

Visto que el organismo querellado al momento de contestar la demanda negó, rechazó y contradijo lo alegado por la parte actora en su escrito libelar, correspondía a la parte actora probar que percibía dicha prima de manera permanente y continua como parte de su sueldo mensual, al menos durante sus dos (2) últimos años de servicio; para corroborar esta premisa se hace necesario analizar los medios probatorios cursantes en autos, a los fines de verificar si el querellante percibía el concepto de prima de “Beneficio de Responsabilidad y Compromiso Permanente” de forma permanente y continua y así determinar si la misma se ubica dentro de los supuestos o conceptos legalmente establecidos para su inclusión.

Al analizar los elementos probatorios cursantes en los autos se observa que la parte querellante consignó con su escrito libelar, dos (2) recibos de pago, cursantes a los folios 12 y 13 de la pieza principal del expediente, en las cuales se observa con claridad que el ciudadano P.G.G., percibía el mencionado beneficio de responsabilidad y compromiso permanente. Sin embargo, del análisis de las mencionadas documentales se observa igualmente, que el recibo de pago cursante al folio 12 del expediente, corresponde al período comprendido desde el 01-08-2008 al 15-08-2008, esto es, sólo a la primera quincena del mes de agosto del año 2008. Asimismo, el recibo de pago cursante al folio 13 del expediente, corresponde al período comprendido desde el 16-08-2008 al 31-08-2008, es decir, la segunda quincena del mismo mes y año antes mencionado.

Pero es el caso que de la revisión del expediente administrativo consignado por el organismo querellado, se observa que cursa al folio 79 Resolución Nro. 422, de fecha 07-04-2006, emanada del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se designa al ciudadano P.G.G., como Subgerente de Comunicaciones Corporativas, adscrito a la Gerencia de Planificación y Descentralización del mencionado Instituto, desde el día “05-04-2006”, con un salarios básico mensual de Bs. 1.340.519,00, mas la cantidad Bs. 400.000,00 “por concepto del Beneficio de Responsabilidad y Compromiso Permanente del Personal de Alto Nivel del Instituto”, la cual fue aprobada en esos términos.

A los folios 112, 117, 136 y 143 de dicho expediente administrativo, cursan igualmente recibos de pago que corresponde a los periodos comprendidos desde el 16-07-2006 al 31-07-2006 (folio 112); del 01-08-2006 al 15-08-2006 (folio 143); del 16-07-2007 al 31-07-2007 (folio 117); y del 16-07-2008 al 31-07-2008 (folio 136); donde se observa que dicho beneficio fue incluido en su remuneración quincenal, de los cuales se puede inferir que efectivamente el ciudadano supra mencionado devengaba la prima de forma permanente y continua, y que hacen presumir además, que desde la fecha de su designación, esto es, en fecha 05-04-2006, hasta la fecha de su jubilación el día 01-09-2008, lo devengó en la misma forma; siendo esto así, conforme al criterio de nuestra alzada el beneficio debe ser tomado en cuenta a los efectos de calcular su pensión de jubilación.

En caso similar, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nro. 2006-2.349, de fecha 19 de julio de 2006, caso: M.B.D.P.d.V. contra el Instituto Nacional de Vivienda (INAVI), estableció:

…De igual manera, se evidencia al folio 18 del expediente que corre inserto el Punto N° 001 de fecha 10 de agosto de 2000, emanado del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), mediante el cual fue aprobado el beneficio mensual de la prima por responsabilidad y compromiso permanente del personal de alto nivel del referido ente, con el fin de equilibrar las remuneraciones de una manera justa y equitativa, siendo clasificado dicho beneficio de acuerdo al nivel jerárquico del cargo, con exclusión expresa del personal que se encontrara de reposo, sin embargo, observa esta Corte que dicha exclusión no abarcó al personal jubilado a los efectos de otorgar tal beneficio.

Así, en el presente caso es evidente que el ajuste de la prima por responsabilidad y jerarquía solicitado por la actora, con fundamento al Punto N° 001 de fecha 10 de agosto de 2000, emanado del ente querellado, resulta procedente desde el 1° de enero de 2004, hasta la ejecución del presente fallo, así, dicho ajuste se aplicará conforme a los aumentos que se hayan producido en la remuneración del cargo de Jefe de División, que ejercía el actor para el momento de su egreso y según la metodología aplicada por el ente querellado, razón por la que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara…

.

Conforme al criterio plasmado en la sentencia parcialmente transcrita, el beneficio de responsabilidad y compromiso permanente fue aprobado con el fin de equilibrar las remuneraciones de una manera justa y equitativa, clasificada de acuerdo al nivel jerárquico del cargo, extensivo a los jubilados por no ser prevista su exclusión, en razón de lo cual se ordenó su inclusión en el cálculo del monto de la jubilación. Ahora bien, visto que la prima denominada “Beneficio de Responsabilidad y Compromiso Permanente” fue otorgada como consecuencia del cargo desempeñado del personal de alto nivel, que podría responder al servicio eficiente, la cual fue asegurada en la resolución que designó al querellante como Subgerente de Comunicaciones Corporativas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, percibida de forma permanente y continua como se constató, se hace forzoso en atención al criterio de nuestra alzada, ordenarse la inclusión del monto que corresponda en el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación; se ordena el pago de las diferencia correspondientes desde el día 1° de septiembre de 2008, fecha ésta en que fue jubilado, así como en la bonificación de fin de año correspondiente al año 2008, todo para lo cual se ordena realizar experticia complementaria del fallo, conforme las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En base a las anteriores consideraciones, resulta forzosa para este Órgano Jurisdiccional declarar Con Lugar la presente querella. Así se decide.

Finalmente, declarado con lugar el pedimento principal realizado por el querellante, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse sobre las pretensiones subsidiarias. Así se deja establecido.

-IV-

Decisión

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por V.B., A.R.J., A.G.P., R.H., M.G.B. y M.d.R.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 9.162, 22.935, 35.841, 71.542, 101.212 y 114.403 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano P.G.G., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 3.719.858, contra el Instituto Nacional de la Vivienda (I.N.A.V.I.) en consecuencia se ordena al mencionado Instituto la inclusión en el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación, del beneficio de responsabilidad y compromiso permanente devengado por la querellante de forma continua y permanente hasta el momento del otorgamiento del beneficio de jubilación.

Publíquese, regístrese y Comuníquese. Notifíquese a la Procuradora General de la República de Venezuela.

Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de julio de dos mil Nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la