Decisión nº 215 de Corte de Apelaciones de Sucre, de 18 de Abril de 2011

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2011-000027

ASUNTO : RP01-R-2011-000027

PONENTE: M.E. BAPTISTA

Admitido como fue en su debida oportunidad el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada E.G., actuando en este acto en representación del ciudadano P.J. GUERRA MILLÁN, contra la decisión dictada en fecha 16 de Enero de 2011, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de ACTO CARNAL EN VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 44 ordinal 1°, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en relación con el artículo 80 del Código Penal, esta Corte de Apelaciones, para resolver sobre su procedencia, establece previamente las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Al analizar el contenido del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada E.G., se puede observar que la misma lo fundamenta en el artículo 447 numeral 4°, del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, señala la defensa en su escrito, que la decisión recurrida no está ajustada a derecho en lo que respecta al delito de Acto Carnal en Víctima Especialmente Vulnerable en Grado de Tentativa, ya que este delito, jurídicamente, por reiteradas decisiones de esta Corte de Apelaciones, así como del Tribunal Supremo de Justicia, para poderle aplicar una responsabilidad penal, jamás puede calificarse en grado de tentativa, debido a que, al no haber un Acto Carnal y mucho menos violencia demostrable, no se puede hablar de la figura señalada en el Código Penal Venezolano (Acto Carnal en Víctima especialmente Vulnerable en Grado de Tentativa) porque no se llegó a consumar el requisito esencial exigido por la normativa jurídica establecida en el artículo 375 del Código Penal Venezolano, ya que el acto carnal es la acción típica que consiste en tener acceso carnal y el acceso carnal se produce cuando el órgano genital masculino se introduce en el cuerpo de la víctima por vía normal (vagina) o anormal (ano, boca); es decir, basta que la penetración exista

Asimismo, arguye la recurrente que su representado no tiene entradas policiales, y que al mismo se le violentaron sus derechos, ya que se practicó allanamiento a su morada sin tener orden ni cumplir con los requisitos legales que establece el Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente solicita a esta Corte de Apelaciones del Estado Sucre, se admita el presente Recurso de Apelación y sea declarado Con Lugar, por ende se decrete la Libertad de su representado, o que se le acuerde una medida menos gravosa, en virtud de que se encuentran en la fase de investigación.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificada como fue la Representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, ésta no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la abogada E.G..

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha 16 de enero de 2011, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano, estableció entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS

…Concluido el desarrollo de la audiencia de presentación de imputado en el presente asunto, oída la solicitud de Medida Privativa de Libertad, efectuada por la Fiscal Quinto del Ministerio Público, Abg. Maralba Guevara de López, en contra del ciudadano: P.J. GUERRA MILLÁN, identificado en actas, por encantáralo presuntamente incurso comisión de los delitos ACTO CARNAL EN VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 44 ordinal 1º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. en relación al artículo 80 del Código Penal y EXHIBICIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO, previsto y sancionado en el artículo 23 de la Ley Especial Contra los Delitos de Informáticos, en perjuicio de la niña OMISSIS y la adolescente OMISSIS; escuchado lo declarado por el imputado e igualmente oído los alegatos esgrimidos por la defensora privada, y revisadas como han sido todas y cada una de las actas procesales que conforman el presente asunto, de las mismas se observa que, efectivamente, estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de ACTO CARNAL EN VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. en relación al artículo 80 del Código Penal, desestimándose la pre calificación dada por el Ministerio Publico del delito de EXHIBICIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO, previsto y sancionado en el artículo 23 de la Ley Especial Contra los Delitos de Informáticos, en perjuicio de las adolescentes OMISSIS; toda vez que la norma establece que para configurarse la perpetración de dicho delito es necesario que el mismo se realizado por medio de tecnología de información, cosa que no se evidencia en el presente caso, ya que de las actuaciones presentadas por el Ministerio Publico no se infiere el uso del mismo, ni por lo declarado por el Representante de la Victima, ni por el imputado.

Se constata que la acción penal para perseguir el mismo, no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto los hechos ocurrieron en fecha reciente, es decir, 13-01-2011. Así mismo, existen fundados elementos de convicción que señalan al imputado P.J. GUERRA MILLÁN, como el autor o participe de los hechos, lo cual se evidencia Con: La Denuncia de fecha 13 de enero del 2011, la cual fue interpuesta por la ciudadana: C.A.A., quien narra las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que ocurrieron los hechos, cursante al folio 01 del presente asunto. Acta Policial de fecha 14-01-2011, suscrita por los funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento Nº 78 del Comando Regional Nº 7 de la Guardia Nacional Bolivariana de esta ciudad, quien narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurriera la aprehensión del imputado y de las evidencias incautadas, cursante al folio 4 y su Vto. Acta de Visita Domiciliaria, de fecha 14-01-2011, suscrita por los funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento Nº 78 del Comando Regional Nº 7 de la Guardia Nacional Bolivariana de esta ciudad, donde dejan constancia del procedimiento realizado en el inmueble ubicado en el Edificio Mary apartamento 4-A, cursante a los folios 5 y 6. Acta de Entrevista de fecha 14 de Enero del 2010, realizada a la adolescente ---------------, quien narra las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que ocurrieron los hechos; cursante a los folios 08 y su Vto; del presente asunto. Acta de Entrevista de fecha 14 de Enero del 2010, realizada a la adolescente ---------------------------, quien narra las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que ocurrieron los hechos; cursante a los folios 09 y su Vto; del presente asunto. Acta de Entrevista de fecha 14 de Enero del 2010, realizada al ciudadano N.L.G.F., quien narra las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que ocurrieron los hechos al momento de la visita domiciliaria; cursante al folio 10; del presente asunto. Acta de Entrevista de fecha 14 de Enero del 2010, realizada al ciudadano R.J.D., quien narra las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que ocurrieron los hechos al momento de la visita domiciliaria; cursante al folios 11; del presente asunto. Oficio Nº 9700-226-0260, de fecha 14-01-2011, suscrita por los funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento Nº 78 del Comando Regional Nº 7 de la Guardia Nacional Bolivariana de esta ciudad, donde dejan constancia que luego de verificado en los archivos llevados por ante ese despacho y por ante el Sistema Integrado de Información Policial de ese Cuerpo (SIIPOL), el ciudadano P.J. GUERRA MILLÁN, no aparece registrado, cursante al folio 14. Acta de Reconocimiento, de fecha 14-01-2011, suscrita por los funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento Nº 78 del Comando Regional Nº 7 de la Guardia Nacional Bolivariana de esta ciudad, donde dejan constancia del reconocimiento legal de los objetos incautados, cursante al folio 17 y su Vto. Acta de Inspección Ocular, de fecha 14-01-2011, suscrita por los funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento Nº 78 del Comando Regional Nº 7 de la Guardia Nacional Bolivariana de esta ciudad, y donde se deja constancia de la inspección realizada al sitio del suceso, cursante al folio Nº 18. Reseña Fotográficas, de las evidencias incautadas, cursante al folio 19.

En consecuencia, a criterio de quien aquí decide, se encuentran acreditados los numerales 1°, 2° y 3° establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, En consecuencia, resulta procedente decretar la Medida de Coerción Personal, solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, toda vez que nos encontramos ante la presencia de unos hechos punibles que merece pena privativa de libertad, que no está evidentemente prescritos, por cuanto los hechos sucedieron en fecha reciente. Además existen elementos de convicción para estimar la responsabilidad del imputado en el hecho investigado. Asimismo existe peligro de fuga puesto que por la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, lo cual podría intimidar al imputado no solo a fugarse, sino a mantenerse oculto y evadir la responsabilidad penal. Así como también, aprecia este Juzgador la Magnitud del daño causado, toda vez que estamos ante la presencia de un delito que causa un daño incalculable a las victimas. Es por lo que este juzgador, declara así improcedente la solicitud de la defensa.

Se declara la aprehensión como Flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., y se ordena la instrucción de la presente causa por la vía del Procedimiento Especial, conforme a lo establecido en el artículo 94 ejusdem; y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, DECRETA Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado P.J. GUERRA MILLÁN, venezolano, de estado civil soltero, de 57 años de edad, nacido en el Rincón Municipio Benítez estado Sucre, en fecha 31-01-1953, titular de Cédula de Identidad Nº 3.945.894, de profesión u oficio Docente Jubilado, hijo de Q.R.G. y M.M.M. deG., y domiciliado en el apartamento 4-A del Edificio Mary, ubicado en la Calle Carabobo, de la ciudad de Carúpano, Municipio Bermúdez del estado Sucre; por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL EN VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 44 ordinal 1º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. en relación al artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de la niña OMISSIS y la adolescente OMISSIS; Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2° y 3° y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara la aprehensión como Flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., y se ordena la instrucción de la presente causa por la vía del procedimiento especial, conforme a lo establecido en el artículo 94 ejusdem…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leído y analizado el escrito contentivo del Recurso de Apelación interpuesto, la Sentencia Recurrida y las actas de investigación, para decidir este Tribunal de Alzada, observa:

El Recurso de Apelación se fundamenta, básicamente en que la decisión recurrida no está ajustada a derecho en lo que respecta al delito de Acto Carnal en Víctima Especialmente Vulnerable en Grado de Tentativa, ya que este delito, jurídicamente, para poderle aplicar una responsabilidad penal, jamás puede calificarse en grado de tentativa, debido a que, al no haber un Acto Carnal y mucho menos violencia demostrable, no se puede hablar de la figura señalada en el Código Penal Venezolano (Acto Carnal en Víctima especialmente Vulnerable en Grado de Tentativa) porque no se llegó a consumar el requisito esencial exigido por la normativa jurídica establecida en el artículo 375 del Código Penal Venezolano, ya que el acto carnal es la acción típica que consiste en tener acceso carnal.

Ahora bien, en cuanto a este punto alegado por la defensa, considera esta Corte de Apelaciones que si admite la tentativa este delito, cuando el sujeto activo, con la intención de cometer el mismo, inicia su ejecución por medios apropiados y no llega a consumarlo, por causas independientes a su voluntad, acogiendo de esta manera este Tribunal de Alzada, el Criterio Doctrinario de Núñez Soler, R.D. y otros, citados por H.G.A., en su obra Manual de Derecho Penal, Parte Especial. Delitos contra las Persona, Delitos contra las Buenas Costumbres y el Buen Orden de la Familia, Título VIII, De Los Delitos Contra las Buenas Costumbres y Buen Orden de las Familias; Capítulo I, De la Violación, De la Seducción, De la Prostitución o Corrupción de Menores y de los Ultrajes al Pudor, página 117, al señalar:

…En cuanto al problema relativo a si este delito admite la tentativa, debe resolverse por la afirmativa, pues si se comprueba el dolo del agente, o sea la determinación de cometer ese delito y que ha iniciado su perpetración por medios adecuados, si no puede luego alcanzar su propósito, por causas ajenas a su voluntad habrá tentativa sin duda…

En este sentido, observa este Tribunal colegiado, que del Acta de Entrevista rendidas por las presuntas Víctimas, las adolescentes: V.A.G.B. de 12 años de edad y Karlinjeld Del Valle R.A. de 12 años de edad, se puede constatar que las adolescentes en mención, se encontraban en la casa de su amiga Mariángela, donde también se encontraba su papá, quien es el imputado de auto ciudadano: P.J. GUERRA MILLÁN y éste mandó a Mariángela a comprar un refresco y se quedó con las presuntas víctimas y empezó a mirarlas raro, se bajó los pantalones y les dijo que quería tener relaciones sexuales, entonces agarró unas revistas pornográficas que tenía en la mesa y se las tiró para que las vieran con toda confianza y salieron corriendo del apartamento a contarles a sus mamás.

Igualmente del Acta de Entrevista rendida por el ciudadano N.L.G.F., quien fungió como testigo del procedimiento practicado en el Apartamento del Imputado, se puede evidenciar que el mencionado ciudadano manifestó que unos funcionarios le solicitaron que les prestara apoyo para realizar un procedimiento en un Apartamento, ubicado en el estacionamiento del Paseo Colón, con otro ciudadano que también fue testigo y pudo observar en una mesa pequeña redonda que se encontraba en el Apartamento dos revistas pornográficas, un masajeador y un bastón de plástico color amarillo y luego se retiraron del lugar.

De allí, que no es descabellada la decisión del Juez A quo, al tomar en consideración dicha precalificación del presunto delito de ACTO CARNAL EN VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE EN GRADO DE TENTATIVA, dada por el Ministerio Público y cuestionada por la recurrente.

De igual manera, resalta esta Corte de Apelaciones que nos encontramos en la fase inicial o preparatoria del proceso, donde le corresponde al Ministerio Público, como director de la investigación, realizar todas las diligencias necesarias para sustentar el Acto Conclusivo que posteriormente deberá decretar; vale decir el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación; éstas dos últimas, ante el Juez de control, y en primer lugar de acuerdo a lo establecido en el artículo 283, del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Ministerio Público tenga de cualquier modo, conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública dispondrá que se practiquen las diligencias tendentes a investigar y hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes; así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

En este Sentido, precisa esta Corte de Apelaciones que, de acuerdo al contenido del artículo 280 de la Ley Procesal Penal Venezolana, la fase preparatoria la dirige el Ministerio Público y tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que le permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. Es así, como es menester que exista una precalificación del presunto delito y la incautación de bienes relacionados con la perpetración del mismo.

Referente a que los funcionarios actuantes debieron acompañar la orden de allanamiento, observa este Tribunal Colegiado que se desprende del Acta Policial de fecha 14 de Enero de 2011, suscrita por los funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento Nro. 78 del Comando Regional Nro 7, de la Guardia Nacional Bolivariana, que el imputado de autos al ser informado del motivo de su búsqueda, voluntariamente les entregó las llaves de su apartamento a los funcionarios y les permitió el acceso a su residencia, en la cual encontraron dentro un unos libros educativos, dos (2) Revistas de contenido pornográfico, un (01) bastón plástico de color amarillo, un (01) masajeador, y veinticuatro (24) CD’s, de Videos con contenidos pornográficos.

Con respecto a que se le violentaron los derechos a su defendido cuando fue detenido por los funcionarios policiales, esta Corte de Apelaciones, reitera el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., según N° 08-1574, de fecha 12 de Mayo de 2009, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, y que compartimos, en cuanto a las violaciones proferidas por funcionarios policiales, al establecer lo siguiente:

OMISSIS

“…Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional …“resaltado de la Alzada…”

En consecuencia, las detenciones ilegales que practican los funcionarios policiales, cesan al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, como ocurrió en el presente caso, donde el Juez A quo, dictó en contra del imputado de autos la medida de privación judicial preventiva de libertad, tal y como se desprende del fallo recurrido.

Adicionalmente a lo antes expresado, acota este Tribunal de Alzada, que cuando se está en presencia de una presunta violación de derechos constitucionales por parte de funcionarios policiales con motivo de la detención de una persona; esa conducta arbitraria en la que incurren, los hace responsables ante cualquier acción disciplinaria o penal que pudiera serles aplicables; pero debemos estar claros que ello no implica necesariamente la libertad del detenido. Es así que el Doctor E.L.P.S., en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, sexta edición, página 262, y que a criterio de este Juzgado Superior, está en perfecta sujeción al criterio del Tribunal Supremo de Justicia, señala comentando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal:

…todas estas situaciones podrán dar lugar a nulidades absolutas por vulnerar la debida intervención, representación y asistencia del imputado en el proceso, vale decir, por violar el derecho a la defensa, pero no siempre esas nulidades acarrearan la nulidad de los actos subsecuentes o subsiguientes y por ello esto debe ser muy bien delimitado por el solicitante de la nulidad y por el tribunal que debe resolver al respecto. Algunas veces, como en el caso de la detención ilegal, es probable que ni siquiera afecte el proceso mismo, cuando se trate simplemente de apresuramiento policial en la aprehensión del sujeto en casos donde existan verdaderamente los elementos de los numerales 1 y 2 del artículo 250. En estos casos, solo cabra responsabilidad disciplinaria, pero no puede el defensor pretender la inmediata liberación de su defendido…

(Resaltado de la Alzada)

Por otra parte, referente a que su representado no tiene entradas policiales y por ende solicita se decrete la Libertad del mismo, o que se le acuerde una medida menos gravosa, este Tribunal Colegiado, reitera el criterio que ha venido sosteniendo respecto a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, de que debe el Juez apreciar los hechos a través de los elementos de convicción presentados en autos para decretar tal medida en contra de los imputados, tomando en consideración los supuestos contenidos en los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, analizando a la vez, la presunción del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, conforme a lo establecido en los artículos 251, numerales 2 y 3 y 252, numeral 2.

En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal exige de acuerdo al contenido de la norma precitada contenida en el artículo 250, que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Aunado a esto, reitera esta Corte de Apelaciones que se debe acudir a los criterios orientadores vinculados al numeral 3 de la citada disposición (Artículo 250), contenidos en los artículos 251 y 252 ejusdem; es decir, que a los efectos de considerar los elementos de convicción para el decreto judicial de la medida Privativa de Libertad, se tomarán en cuenta, las presunciones de peligro de fuga y de obstaculización para la averiguación de la verdad; y en lo que concierne al peligro de fuga, principalmente se debe valorar la cuantía de la pena que podría llegar a imponerse, de resultar una sentencia condenatoria y la gravedad del hecho punible en cuestión, conforme a las previsiones del artículo 251, numerales 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal; y en cuanto al peligro de obstaculización, se debe tomar en cuenta la conducta del imputado, cuando éste pudiere influir negativamente, en el proceso, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 252, numeral 2, ejusdem.

Como sustento de lo anterior, cita este Tribunal de Alzada, la Sentencia de la Sala Constitucional N° 136, de fecha 06/02/07que prevé:

…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…

Igualmente, es oportuno aclarar, que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija PLENA PRUEBA, pues lo que se persigue, es establecer el convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

También, debe acotar este Tribunal de Alzada, que si bien, la Constitución, como el Código Orgánico Procesal penal, son garantistas del juzgamiento en libertad y de la presunción de inocencia, la medida judicial de privación de libertad, impuesta a los imputados no implica violación al principio de presunción de inocencia, ello por cuanto, dicha detención no puede verse como una pena, ya que el mismo estado de inocencia así lo prohíbe, antes de llegarse a cualquier fallo o sentencia condenatoria. Es así como sabemos que en nuestro actual proceso penal, la privación judicial preventiva de libertad es utilizado, ciertamente como un remedio extremo, tendiente a asegurar los fines estrictamente de orden procesal, sin que ello implique de modo alguno que la persona ha de ser vista como culpable.

En refuerzo de lo anterior, cabe citar lo expresado por C.B., en su obra “DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS”:

OMISSIS:

El rigor de la cárcel es pues, la simple custodia de un ciudadano, hasta que se le juzgue culpable; y esa custodia, siendo esencialmente penosa debe durar el menor tiempo posible, y ser lo menos dura posible…el rigor de la cárcel (prisión preventiva) no puede ser más que el necesario o para impedir la fuga o para que no se oculten las pruebas de los delitos

.

De allí que obviamente, la prisión preventiva lejos de conculcar el principio de inocencia, trata de asegurar la presencia del inculpado en el proceso penal, así como el garantizar la averiguación debida de los hechos, ajustado por supuesto al principio de la proporcionalidad.

Este Tribunal Colegiado advierte, que debe el Juez en la imposición de la Medida Privativa de Libertad apreciar la confirmación de los hechos a través de los elementos de convicción presentados en autos, en virtud de que cuando se expresa que el Juez a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado, cuando concurran todos los supuestos expresados en los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, le está dando ese carácter apreciativo; por consiguiente, procederá a la imposición de la privación de libertad porque asimismo, ha corroborado que existe peligro de fuga o de obstaculización del proceso, como bien ya se señaló anteriormente..

Esto significa, que el Juez de la fase de investigación tiene la discrecionalidad para presumir si existe el peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos. Es decir, para la imposición de la medida de coerción personal gravosa que se acordó consideró la Juzgadora, que estaban cubiertos los tres requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; criterio éste que comparte esta Corte de Apelaciones.

De todo lo antes expuesto, se deduce la existencia de suficientes elementos de convicción en los cuales el Tribunal del Control, basó su análisis para considerar que el imputado de autos, es presuntamente autor o partícipe de los hechos investigados, quedando plasmado en el fallo recurrido que está comprometida la responsabilidad penal del mismo, así como el peligro de fuga y de obstaculización en la investigación, en base a las actas y a todos los elementos que fueron apreciados por el Juzgador, para decretar la Medida de Coerción Personal que pesa hoy sobre el procesado.

En atención a todo lo antes argumentado, se debe declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación intentado por los Recurrentes, y confirmar el Fallo recurrido. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada E.G., actuando en este acto en representación del ciudadano P.J. GUERRA MILLÁN, contra la decisión dictada en fecha 16 de Enero de 2011, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano ante mencionado, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de ACTO CARNAL EN VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 44 ordinal 1°, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en relación con el artículo 80 del Código Penal. SEGUNDO: SE CONFIRMA LA DECISIÓN RECURRIDA.

Publíquese, Regístrese y Remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de Origen, a quien se le instruye notificar a las partes.

La Jueza Presidenta, Ponente

Abg. M.E. BAPTISTA

La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

El Juez Superior,

Abg. JESÚS MEZA DÍAZ

El Secretario

Abg. L.A. BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. L.A. BELLORÍN MATA