Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 1 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: ciudadano P.A.N.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.487.802, residenciado en la ciudad de Caracas.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados M.R.R. y R.E.R.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 23.231 y 70.661, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: ciudadano J.G.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.826.888, residenciado en la Calle Libertad de la población de Los Robles, Parroquia Aguirre, Municipio Maneiro de este Estado.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: no acreditó en los autos.

   TERCERO LLAMADO EN SANEAMIENTO: ciudadano L.R.V., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 4.051.642.

   APODERADO JUDICIAL DEL TERCERO LLAMADO EN SANEAMIENTO: no acreditó en los autos.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inició por ante este Tribunal demanda de NULIDAD DE TESTAMENTO incoada por los abogados M.R.R. y R.E.R.G. en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano P.A.N.R. en contra del ciudadano J.G.B., todos identificados.

   Recibida por este Tribunal para su distribución en fecha 5.6.2008 (f.24) a quien le correspondió conocer de la misma y quien le asignó la numeración particular de este despacho en fecha 9.6.2008 (f. Vto.24).

   Por auto de fecha 12.6.2008 (f.53 al 54) se admitió la demanda ordenando el emplazamiento de la parte demandada a los fines de que diera contestación a la demanda.

   En fecha 26.6.2008 (f. Vto.55) se dejó constancia de haberse librado compulsa y se aperturó el correspondiente cuaderno de medidas.

   En fecha 1.7.2008 (f.56 al 82) la ciudadana Alguacil de este Tribunal por diligencia consignó la compulsa de citación en virtud de no haber logrado ubicar al demandado J.G.B. en la dirección señalada e informó que se le había suministrado el vehículo para su traslado.

   En fecha 8.7.2008 (f.83) el abogado M.R. en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó se citara por cartel al demandado. Siendo acordado por auto de fecha 14.7.2008 (f.84 al 85) dejándose constancia de haberse librado el cartel correspondiente.

   En fecha 28.7.2008 (f.87 al 90) el abogado M.R. en su carácter acreditado en los autos por diligencia consignó el cartel de citación respectivo debidamente publicado en los Diarios La Hora y S.d.M., dejándose constancia de haberse agregado a los autos en esa misma fecha.

   En fecha 4.8.2008 (f.91) el abogado M.R. en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó se fijara el cartel de citación en el piso Nro. 5, local 12, Jumbo Ciudad Comercial Porlamar, Municipio Mariño de este Estado.

   Por auto de fecha 8.8.2008 (f.82 al 94) se ordenó comisionar al Juzgado Distribuidor con competencia territorial en los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado a los fines de que previo sorteo se determinara el Tribunal que daría cumplimiento a la fijación del cartel en el domicilio del demandado. Se dejó constancia de haberse librado comisión y oficio en esa misma fecha.

   En fecha 1.10.2008 (f.97 al 106) se agregó a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado contentivas de la fijación del cartel de citación.

   En fecha 30.10.2008 (f.107) el abogado M.R. en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó se designara defensor de oficio a la parte demandada.

   Por auto de fecha 4.11.2008 (f.108) se ordenó practicar cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 1.10.08 exclusive al 28.10.08 inclusive, dejándose constancia por secretaria de haber transcurrido (15) días de despacho.

   Por auto de fecha 4.11.2008 (f.109 al 110) se designó como defensor judicial de la parte demandada al abogado M.A.D..

   En fecha 26.11.2008 (f. Vto.111 al 113) se dejó constancia de haberse librado boleta de notificación al defensor judicial designado.

   En fecha 4.2.2009 (f.114 al 116) la ciudadana Alguacil de este despacho por diligencia consignó la boleta de notificación debidamente firmada por el abogado M.A.D..

   En fecha 10.2.2009 (f.117) se levantó acta mediante la cual el abogado M.A.D.A. prestó el juramento de ley y juró cumplir bien y fielmente con las obligaciones inherentes al cargo que como defensor del demandado recayó en su persona.

   En fecha 27.2.2009 (f.118 al 147) el abogado M.A.D.A. en su condición de Defensor Judicial del ciudadano J.G.B. por diligencia consignó escrito de contestación a la demanda y reiteró su solicitud de llamar al tercero que aparece en el libelo por lo tanto la suspensión de la causa temporalmente.

   En fecha 12.3.2009 (f.153 al 178) el ciudadano J.G.B. actuando en su propio nombre presentó escrito de contestación a la demanda con sus respectivos anexos.

   Por auto de fecha 18.3.2009 (f.179 al 181) la Dra. Jiam S.d.C. en su condición de Jueza Titular se abocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó el emplazamiento del ciudadano L.R.V. como tercero quedando la causa suspendida por un lapso de (90) días continuos dentro de los cuales deberá tramitarse la citación y su contestación. Se dejó constancia de haberse librado oficio al Director del C.N.E. de este Estado.

   En fecha 15.5.2009 (f.186) se dictó auto mediante el cual se negó lo solicitado por el defensor judicial de la parte demandada en virtud de haber cesado sus funciones.

   En fecha 26.5.2009 (f. 187 al 189) se agregó a los autos el oficio emanado del C.N.E. de este Estado mediante el cual informa que el ciudadano L.R.V. se encuentra domiciliado en el Distrito Federal, Caracas, MP. Libertador, PQ. San Agustín, Parque Central, Lecuna, Ohedano, 12-K.

   Por auto de fecha 17.6.2009 (f.190) se ordenó expedir cómputo de los días continuos transcurridos desde el 18.3.2009 exclusive al 16.6.2009 inclusive, dejándose constancia de haber transcurrido 90 días continuos.

   Por auto de fecha 17.6.2009 (f.191) se le observó a las partes que a partir de ese día inclusive se inició el lapso de promoción de pruebas.

   En fecha 8.7.2009 (f.192) se dejó constancia por secretaria de haberse reservado y guardado las pruebas presentadas por el abogado J.G.B..

   En fecha 9.7.2009 (f.193) se dejó constancia por secretaria de haberse reservado y guardado las pruebas promovidas por la parte actora por medio de su apoderado M.R..

   En fecha 14.7.2009 (f.194 al 195) se agregó a los autos las pruebas promovidas por la parte demandada.

   En fecha 14.7.2009 (f.196 al 207) se agregaron a los autos las pruebas promovidas por el abogado M.R. en su carácter acreditado en los autos.

   Por auto de fecha 20.7.2009 (f.208 al 210) se admitieron las pruebas promovidas por la parte demandada, dejándose a salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

   Por auto de fecha 20.7.2009 (f.211 al 213) se admitieron las pruebas promovidas por la parte actora, dejándose a salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

   Por auto de fecha 14.10.2009 (f.216) se ordenó cerrar la pieza por encontrarse en estado voluminoso con 216 folios útiles y se abriera una nueva.

   SEGUNDA PIEZA.-

   Por auto de fecha 14.10.2009 (f.1) se abrió la segunda pieza por cuanto la anterior había cerrado por encontrarse en estado voluminoso con 216 folios útiles.

   Por auto de fecha 14.10.2009 (f.2) se le aclaró a las partes que a partir del 13.10.09 exclusive se iniciaba la oportunidad para presentar informes.

   En fecha 20.10.2009 (f. 3 al 10) el abogado M.R.R. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de informes.

   En fecha 20.10.2009 (f.11 al 12) el abogado M.A.D.A. presentó escrito mediante el cual solicita la cuantificación por medio de dos profesionales del derecho de sus honorarios profesionales.

   Por auto de fecha 26.10.2009 (f.13) se fijó el tercer día de despacho a las 11:00 a.m. para el acto de nombramiento de dos abogados con el propósito de que expresen su opinión sobre el monto de las actuaciones realizadas en el presente juicio por el defensor judicial de la parte demandada.

   En fecha 29.10.2009 (f.14) se levantó acto de nombramiento de abogados consultores encontrándose presente el abogado M.A.D.A. quien actuó como defensor de la parte demandada, y se designó como consultores a los abogados M.G.R. y Z.G.D.R.. Se dejó constancia de haberse librado boletas. (f.15 al 16).

   En fecha 4.11.2009 (f.17 al 20) el abogado J.G.B. actuando en su propio nombre consignó escrito de informes.

   En fecha 12.11.2009 (f.22 al 23) la ciudadana Alguacil de este Tribunal por diligencia consignó boleta de notificación debidamente firmada por la abogada M.G.R..

   Por auto de fecha 18.11.2009 (f.24) se les aclaró a las partes que a partir de ese día inclusive la presente causa entraba en etapa de sentencia.

   En fecha 20.11.2009 (f.25 al 26) la ciudadana Alguacil de este Tribunal por diligencia consignó la boleta debidamente firmada por la abogada Z.G..

   Por auto de fecha 7.1.2010 (f.27) la Jueza Temporal de éste Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa y se le concedieron a las partes un lapso de tres días de despacho para que ejercieran los recursos a que hubiera lugar.

   En fecha 27.01.2010 (f. 28), compareció el abogado M.A.D.A., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó se fijara nueva oportunidad a fin de que sean designados nuevos profesionales del derecho, en virtud de que los nombrados anteriormente no comparecieron a aceptar el cargo.

   Por auto de fecha 01.02.2010 (f. 29), se difirió el dictamen de la sentencia por un lapso de treinta (30) días continuos contados a partir del 30.01.2010 exclusive.

   Por auto de fecha 03.02.2010 (f. 30), se fijó el tercer (3°) día de despacho siguiente, a las 11:00 a.m., para que tuviera lugar el acto de nombramiento de los dos (2) profesionales del derecho con el propósito de que expresaran su opinión sobre el monto de las actuaciones realizadas en el presente juicio por el abogado M.A.D.A. en su carácter de defensor judicial de la parte demandada.

   En fecha 08.02.2010 (f. 31), tuvo lugar el acto de abogados consultores, siendo designados los abogados J.G.V. y J.R.G., a quienes se ordenó notificar mediante boleta de dicha designación; siendo libradas las boletas en esa misma fecha.

   En fecha 11.02.2010 (f. 34), compareció la alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó la boleta de notificación que se le libró al abogado J.G.V., por cuanto el abogado G.J.V. se negó a firmarla por cuanto no era su nombre y su inpreabogado era N° 2056 y no como erradamente aparece en la referida boleta.

   En fecha 18.02.2010 (f. 37 y 38), compareció el abogado M.A.D.A., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito mediante el cual en virtud de que el juicio intentado en contra de su ex defendido se encuentra actualmente dentro del lapso procesal para que se produzca la sentencia de fondo en lo que es motivo de controversia entre las partes lo cual implicaría la posibilidad de que con motivo de dicho fallo el expediente sea remitido a la alzada como consecuencia de la interposición de eventuales recursos en su contra, solicitó se acordara la formación de un cuaderno aparte y autónomo del juicio principal a fin de que se continúe con el tramite y demás incidencias que se deriven del calculo de sus estipendios generados con motivo de la defensa que asumió del ciudadano J.G.B..

   En fecha 25.02.2010 (f. 39), compareció la alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó la boleta de notificación debidamente firmada por el abogado J.R.G..

   En fecha 02.03.2010 (f. 41), compareció el abogado J.R.G., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia manifestó no aceptar el cargo de abogado consultor por razones de salud.

   Por auto de fecha 03.03.2010 (f. 42 al 44), la Jueza Titular de éste Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa y se negó la solicitud relacionada con la apertura de un cuaderno separado.

   En fecha 16.03.2010 (f. 45), compareció el abogado M.A.D.A., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó se fijara una nueva oportunidad para que tenga lugar el acto de designación de abogados consultores; lo cual fue acordado por auto de fecha 18.03.2010 (f. 46) y fijándose el quinto (5°) día de despacho siguiente, a las 11:00 a.m., la oportunidad para que tenga lugar dicho acto.

   En fecha 25.03.2010 (f. 47), tuvo lugar el acto de designación de abogados consultores y se designaron como tales a los abogados M.T.A.V. y LUISANGEL SANABRIA MARTINEZ, a quienes se ordenó notificar mediante boleta de dicha designación; siendo libradas las boletas en esa misma fecha.

   En fecha 26.03.2010 (f. 50), compareció la alguacil del tribunal y mediante diligencia consignó debidamente firmada la boleta de notificación que se le libró a la abogada M.T.A.V..

   En fecha 06.04.2010 (f. 52), compareció la alguacil del tribunal y mediante diligencia consignó debidamente firmada la boleta de notificación que se le libró a la abogada LUISANGEL SANABRIA MARTINEZ.

   En fecha 12.04.2010 (f. 54), compareció la abogada LUISANGEL SANABRIA, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia acepto el cargo de abogado consultor y juro cumplirlo bien y fielmente.

   En fecha 20.04.2010 (f. 55), compareció el abogado M.A.D.A., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó se fijara una nueva oportunidad para que tenga lugar la nueva designación del asesor en virtud de la falta de comparecencia de la abogada M.T.A.V..

   Por auto de fecha 22.04.2010 (f. 56), se dejó sin efecto la designación recaída en la persona de la abogada M.T.A.V. y en su lugar se designó nomo abogado consultor a la ciudadana M.L.F.; a quien se ordenó notificar de dicho cargo mediante boleta; siendo librada la boleta en esa misma fecha.

   En fecha 27.04.2010 (f. 58), compareció la alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó debidamente firmada la boleta de notificación que se le libró a la abogada M.L.F..

   CUADERNO DE MEDIDAS.-

   Por auto de fecha 26.6.2008 (f.1 al 3) se aperturó el cuaderno de medidas y se ordenó a la parte actora ampliar la prueba a los fines de que especificara las circunstancias o motivos que lo impulsaron a solicitar el decreto de la cautelar innominada y posteriormente el riesgo de que el fallo que se pronuncie sea de difícil o imposible ejecución y el riesgo o temor de que unas de las partes involucradas en el proceso genere a la otra daños graves o de imposible recuperación.

   En fecha 29.7.2009 (f. 4 al 43) el abogado M.R.R. en su carácter acreditado en los autos presentó escrito a los fines de ampliar la prueba para el decreto de la medida solicitada.

   Por auto de fecha 10.8.2009 (f.44 al 46) se negó la medida solicitada en virtud de no existir suficientes elementos probatorios vinculados con el periculum in mora y el periculum in damni.

   Estando la presente causa en etapa de sentencia el Tribunal la pronuncia bajo las siguientes consideraciones:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   PRUEBAS APORTADAS.-

   PARTE DEMANDANTE.-

   De las documentales aportadas conjuntamente con el libelo:

   1. - Copia fotostática certificada (f.30 al 42) del “Formulario para Autoliquidación de Impuestos Sobre Sucesiones identificada con el Nro. S- 1- H-92- A 002989 expedida el 5.8.1996, de donde se extrae que la causante CARACCIOLA F.R.D.N., fallecida en fecha 26.9.95 quien según relación de herederos y legatarios son P.S.N.Á. (cónyuge) y los ciudadanos A.R.N., P.A.N. y A.A.N. (hijos). Este documento al no ser impugnado conforme lo prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora para demostrar esa circunstancia, específicamente que se dio cumplimiento a esa obligación fiscal y la identificación de los bienes pertenecientes al acervo hereditario. Y así se decide.

   2. - Copia fotostática certificada (f.43 al 52) de documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar en fecha 25.4.2008, anotado bajo el Nro. 82, Tomo 10, contentivas del testamento suscrito por P.S.N.A. sobre los bines que posee para ser divididos en partes iguales, en porcentajes iguales entres sus cuatro hijos, quienes son sus únicos herederos A.R.N.R., P.A.N.R., A.A.N.R. y L.R.V.; se nombró como Albacea de este testamento a su amigo J.G., cumpliendo con su voluntad y la de su finada esposa CARACCIOLA ROJAS DE NAVARRO quien en vida estuvo también de acuerdo en que sus bienes se repartieran en partes iguales entre sus hijos. Este documento al no ser impugnado conforme lo prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

      En la etapa probatoria promovió:

   1. - El mérito de los autos específicamente el que emana del testamento que quedó autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar el 18.2.2004, bajo el Nro. 82, Tomo 10, y la copia de la partida de defunción del testador. Sobre el mérito de los autos es conteste la doctrina, pacífica y reiterada la jurisprudencia en establecer que el mérito favorable que arrojan las actas procesales no constituye un medio de prueba en sí, sino el resultado del análisis que hace el juzgador de los elementos de autos y de las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, las cuales una vez que sus resultas consten en autos pasan a formar parte del expediente y su resultado beneficia o no según el mismo a todos los intervinientes en el proceso. Y así se decide.

   2. - Copia fotostática (f.207) de acta de nacimiento expedida el 6.2.2008 por el Registro Civil de la Parroquia “Aguirre”, Municipio Maneiro de este Estado, inserta bajo el Nro. 04, correspondiente al año 1948, de donde se extrae que el ciudadano P.A. fue presentado por el ciudadano P.S.N. como su hijo legítimo y de su esposa CARACIOLA ROJAS DE NAVARRO, nacido el 26.2.1945. Este documento al no ser impugnado conforme lo prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil para demostrar que el ciudadano P.A. es hijo legítimo de los ciudadanos P.S.N. y CARACIOLA ROJAS DE NAVARRO. Y así se decide.

      PARTE DEMANDADA.-

      En la oportunidad de dar contestación a la demanda:

   1. - Original (f. 162 al 169) de documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar en fecha 25.4.2008, anotado bajo el Nro. 82, Tomo 10, contentivas del testamento suscrito por P.S.N.A. sobre los bines que posee para ser divididos en partes iguales, en porcentajes iguales entres sus cuatro hijos, quienes son sus únicos herederos A.R.N.R., P.A.N.R., A.A.N.R. y L.R.V.; se nombró como Albacea de este testamento a su amigo J.G., cumpliendo con su voluntad y la de su finada esposa CARACCIOLA ROJAS DE NAVARRO quien en vida estuvo también de acuerdo en que sus bienes se repartieran en partes iguales entre sus hijos. Este documento al haber sido objeto de análisis al inicio de este fallo resulta innecesario volver a emitir consideración al respecto. Y así se decide.

   2. - Copia fotostática (f.170 al 176) del escrito presentado y recibido el 20.5.2008 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este estado suscrito por el abogado M.R.R. actuando como apoderado del ciudadano P.A.N.R. con la finalidad de que se sirviera fijar un plazo razonable para que el Albacea Testamentario J.G.B. manifestara su aceptación o excusa a la designación recaída en su persona para lo cual solicitó se procediera a librarse boleta de notificación. El anterior documento no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base al artículo 1357 del Código Civil para demostrar que se solicitó al Tribunal de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Estado que fijara un plazo para que el albacea testamentario J.G.B. manifestara su aceptación o excusa a la designación recaída en su persona y siendo librada la correspondiente boleta de notificación. Y así se decide.

   3. - Copia fotostática (f.177) de acta de defunción expedida el 1.2.2008 por el Registro Civil de la Parroquia “Aguirre”, Municipio Maneiro de este Estado, inserta en el Libro 1, bajo el Nro. 06, de donde se extrae que el ciudadano P.S.N.A. falleció el día 27.1.2008 a consecuencia de paro cardiaco, dejando cuatro hijos de nombres A.R., P.A., A.A.N.R. (difunto) y L.R.V.. Este documento al no ser impugnado conforme lo prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil para demostrar que el ciudadano P.S.N. falleció en fecha 27.1.2008 y que dejó cuatro hijos de nombres A.R., P.A., A.A.N.R. (difunto) y L.R.V.. Y así se decide.

      En la etapa probatoria promovió:

   1. - El documento que corre a los folios 161 al 168 del expediente relacionado con el documento testamentario para demostrar la última voluntad del difunto P.S.N.. Este documento al haber sido objeto de análisis al inicio de este fallo resulta innecesario volver a emitir consideración al respecto. Y así se decide.

   2. - La copia que corre al expediente a los folios 169 al 177 de la solicitud de notificación de aceptación de Albacea para demostrar que nunca aceptó, ni fue juramentado y mucho menos ocupó el cargo de Albacea por lo tanto no tenía cualidad para ser demandado. Este documento al no ser impugnado conforme lo prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora para demostrar que no se aceptó el cargo de albacea. Y así se decide.

      ARGUMENTOS DE LAS PARTES.-

      Como fundamento de la presente acción de NULIDAD DE TESTAMENTO los abogados M.R.R. y R.E.R.G., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano P.A.N.R., señalaron:

      - que la madre de su mandante, es decir CARACCIOLA F.R.D.N. el 2.9.1945 contrajo matrimonio con el ciudadano P.S.N.A., de dicha unión conyugal procrearon tres (3) hijos de nombres: ALEXS RAFAEL, P.A. y A.A.N.R., éste último fallecido en mayoridad, como mayores de edad son los dos primeros señalados.

      - que en fecha 26.9.1995 falleció ab-intestato la referida ciudadana CARACCIOLA F.R.D.N., declarada la herencia el 5-8-96 se obtuvo el correspondiente certificado de solvencia de sucesiones del órgano correspondiente el 9.10.1996.

      - que el acervo hereditario es un todo heterogéneo conformado por 1) los bienes declarados en su totalidad, obtenidos por la causante Caracciola F. Rojas de Navarro por herencia de sus antecesores que deben obligatoriamente repartirse – en partes iguales entre sus tres (3) hijos ya indicados y su cónyuge supérstite P.S., N.Á., quien concurrida a obtener una parte igual a uno de ellos y 2) situación totalmente diferente sucede con el patrimonio hereditario proveniente de la comunidad de gananciales o comunidad conyugal, donde cada hijo tomará una parte igual a la del cónyuge supérstite pero de a mitad (50%) del todo correspondiente al patrimonio conyugal o gananciales dejado por la causante, en razón de que la otra mitad es propiedad del cónyuge supérstite y nada tiene que ver con la herencia.

      - que solamente son herederos de la causante Caracciola de Navarro sus tres hijos A.R., P.A. y A.A.N.R. y su cónyuge supérstite, P.S.N.Á., hoy igualmente fallecido.

      - que cumplido doce (12) años, cuatro (4) meses y un (1) día de fallecida la madre de su mandante Caracciola F.R.d.N., fallece su cónyuge P.S.N.Á. (27/01/2008) en la población de Los Robles de este Estado, muerte de la que se entera su representado, su hijo P.A.N.R. en la ciudad de Caracas donde reside en unión de esposa e hijos, igualmente donde presta su servicio como médico y docente universitario desde hace muchos años, realizando su traslado a la I.d.M. en la casa que en otrora fue de sus padres hoy de la sucesión “Navarro Rojas” allí es informado de la existencia de un testamento otorgado por su fallecido padre, de cuyo instrumento – le daría copia el abogado J.G.B., así las cosas y recibido el instrumento testamentario de su simple lectura, su representado observó actos y disposiciones atribuidas a su padre como de última voluntad que de cumplirse, lo lesionarían moral y patrimonialmente.

      - que los hijos que señala el testamento son A.R., P.A., A.A. (f) y L.R.V., éste último reconocido en el propio testamento y donde no se atribuye redacción a persona identificada alguna, pero se señala como fecha de su otorgamiento el 18 de febrero de 2004 ahora bien, el irrespeto a la memoria de su madre que moralmente ofende a su mandante es el hacer creer el relator del testamento, de quien, el testador no expresó su nombre, pero que atribuimos lo sea el abogado J.G.B. por ser no solo el que margina el instrumento, sino el mismo que presentó a la Notaría 2da de Porlamar, actuando fuera de su sede natural dos testigos “para que reconocieran como sus firmas las que suscriben al pie del instrumento” sobre esto se hace la aclaratoria de la no existencia de rúbricas alguna de testigo o de cualquier otra persona al pie del instrumento, salvo la del testador.

      - que de la revisión ante la Notaría del Tomo que contiene el testamento no aparece la firma de la persona que señala el testador como su albacea que es la misma persona que aparece como testigo en el acta de defunción del testador P.S.N.Á., más adelante se hará mayor referencia a estas situaciones de hecho que subsumidas en las normas de derecho, vician de nulidad el testamento, como consecuencia lo hacen inejecutable por carecer la institución de la solemnidades inherentes a su validez.

      - que el testamento en comento y que motiva la recurrencia ante este órgano de justicia para solicitar mediante la acción de impugnación de nulidad, contiene suficientes vicios que la hacen procedentes, así se tiene que la voluntad que se atribuye el testador proveniente de su fallecida esposa, lo es, ante la Ley inexistente e inejecutable, es decir, se tiene volitivo inherente a la persona humana, es decir, se tiene dentro y es inaccesible por lo que solo ella y no otro será la única que lo podría hacer.

      - que al fallecimiento abintestato de Caracciola Rojas de Navarro le suceden su cónyuge P.S.N.Á. y sus tres hijos A.R.N.R., P.A.N.R. y A.A.N.R., correspondiéndole al cónyuge de los bienes propios hereditario por su causante el 25% por herencia en la comunidad conyugal 12,5%, por ser propietario de la mitad de los gananciales 50%, total de la cuota hereditaria 62,5%, al fallecimiento intestato de P.S.N.Á. sus tres hijos legítimos, concurren con el hijo reconocido y toman una parte igual del 62,5% que corresponde al causante es decir, el 15,625% cada uno; al fallecimiento de ambos cónyuges sus hijos heredan así: P.R.N.R. (Madre) 12,5% más (Padre) 15,625% para un total de 28,125% y así igual para los hermanos P.A.N.R. y los Herederos de A.N.R.; pero para el ciudadano L.R.V. solo le corresponde por Padre el 15,625%.

      - que los bienes extramatrimoniales traídos por Caracciola F.R.d.N. a la unión conyugal, al ser de su exclusiva propiedad y provenir de la herencia de sus padres a su fallecimiento, se distribuirán conforme a como fueron declarados, es decir, el 100% en partes iguales entre quien era su cónyuge supérstite y los tres hijos nacidos de la unión matrimonial, o lo que es lo mismo un 25% para cada quien quedando entendido que por el fallecimiento del cónyuge supérstite P.S.N.Á., sus derechos del 25% se dividirán entre sus cuatro hijos con el resultado esperado en la sentencia definitivamente firma que anule el testamento que ha impugnado.

      - que quedaba entendido que las porciones de 25% que corresponden a cada hijo y que derivan de los bienes propios de su madre, no pueden ser incluidos en la globalidad de la herencia como pretende el testador, en razón de haber sido al momento de fallecer la causante Caracciola Rojas de Navarro declarada y asignada a sus herederos forzosos, es decir, sus tres hijos legítimos 25% a cada uno más el 25 % de su cónyuge.

      - que insistía, el testamento contempla el que se disponga de los bienes hereditarios propios del testador más, los de la herencia que debidamente declarada con anterioridad, dejada a favor de los legítimos herederos de la causante premuerta Caracciola Rojas de Navarro, obligando a que se disponga y se reparta en cuatro partes iguales o porcentajes iguales entre sus cuatro hijos, tal disposición estaría conforme a derecho si los bienes, donde recae la autorización, sean de propiedad exclusiva del testador, por lo que sus cuatro hijos concurrirían al retiro de un 25% cada uno sobre la totalidad de los bienes de su herencia, cuestión totalmente diferente, - es la orden que contempla el instrumento cuestionado, en relación a que el reparto o porcentaje se aplica sobre sus bienes propios y los declarados ab-intestato a la muerte el 26.9.1995 de Caracciola Rojas de Navarro ante el SENIAT y a favor del testador y sus tres hijos legítimos (A.R., P.A. y A.N.R.) la anterior disposición testamentaria es improcedente (duplicidad de reparto) lo acertado hubiera sido que el testador ordenara que la porción de la herencia obtenida por él de su premuerta esposa junto a los bienes gananciales y los de adquisición estando ya viudo, se repartieran entre sus tres hijos legítimos y el hijo reconocido en el testamento, todo en partes o porcentajes iguales (1/4 parte para cada uno).

      - que el Albacea J.G.B. debe declinar su servicio por la imposibilidad de la ejecución de las disposiciones testamentarias, debe convenir en que es inejecutable por injusto, en virtud del incumplimiento de las formalidades que garantizan su validez, por una parte y por la otra, por la inviabilidad de distribuir conforme al mandato del testador, bienes, en una proporción mayor de la que era propietario en detrimento de los restantes herederos, la situación señalada no se resuelve con una reducción del tamaño del exceso, porque el mismo es producto de una distribución que involucra o envuelve bienes ajenos y no que el testador creía que la distribución que ordenaba era sobre sus bienes propios.

      Una vez admitida la demanda, se desprende que a los efectos de lograr la citación del ciudadano J.G.B. se dio cumplimiento al trámite previsto para la citación personal y la cartelaria consagrados en los artículos 218 y 223 del Código de Procedimiento Civil, resultando los mismos infructuosos y que como consecuencia de ello, se procedió a designar a un defensor judicial a los efectos de que éste como auxiliar de justicia, en pleno ejercicio de su función pública defendiera los derechos e intereses de dicho ciudadano, recayendo tal designación en la persona del abogado M.A.D.A. quien procedió en la oportunidad correspondiente a dar contestación a la demanda alegando:

      - que contradecía y rechazaba en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en cuanto al derecho, la demanda presentada en contra de su defendido;

      - que en lo atinente a la materia registral se incorporó al cuadro de leyes de la República una nueva legislación que atañe a la instrumentación y a la forma de imprimirle la merecida eficacia jurídica a los actos y hechos celebrados ante un notario público insuflándole una relevante connotación al principio de seguridad jurídica en cuanto a sus efectos y es por lo que recalca que para el 18 de febrero del 2004 oportunidad en la cual el ciudadano P.S.N.A. otorgó su testamento abierto conforme a los artículos 853 y 854 del Código Civil Venezolano se encontraba vigente en el país la Ley de Registro Público y del Notariado de fecha 13 de noviembre del 2001 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.333 así como el Reglamento de Notarías Públicas del 11 de noviembre de 1.998 publicado en la Gaceta Oficial N° 36.588;

      - que estima que el logro legislativo que configura la promulgación del referido ordenamiento jurídico en materia registral respecto a los actos y asuntos que se tramiten en presencia del notario y que los dota de su debida certeza, del fortalecimiento del principio de la fe pública que emana de ese funcionario y de la garantía de la seguridad jurídica existente en torno a dichos actos y asuntos, debe incidir en el rigor normativo que existe en el numeral 3° del artículo 854 del Código Civil Venezolano para que, de esta manera, quede invulnerable la legalidad y eficacia del testamento otorgado ante el Registrador y dos (2) testigos, y en virtud de que a raíz de la nueva legislación registral quedó abierta la posibilidad de que, en el caso subjudice, y en obsequio de una sana hermenéutica legal se pueda operar la interpretación del testamento nuncupativo otorgado por el ciudadano P.S.N.A. apuntalado por los artículos 850, 853 y 854 del Código Civil Venezolano, y aquilatándolos a la nueva legislación registral imperante para la época del otorgamiento del testamento por el ciudadano P.S.N.A.;

      - que cabía señalar que si ese documento testamentario se encuentra únicamente suscrito al pie por el testador se debe admitir que esa única firma comporta la expresión libre e incontestable de su otorgante de manifestar su voluntad de testar ante la presencia del notario aún cuando se ponga en duda el aval de los dos testigos ad-hoc;

      - que era de resaltar el énfasis y la contundencia del M.T. de la República en el precitado fallo respecto al deseo primigenio e insoslayable que el testador tiene de expresar libremente su última voluntad con el fin de dar a conocer el destino de su patrimonio cuando ya no exista, quedó evidentemente fortalecida cuando el fallecido, ciudadano P.S.N.A. expresó su última voluntad ante un notario público y logrando su objeto al testar a favor de sus cuatro (4) hijos cumpliendo con los siguientes requisitos: a) su intención de hacer conocer al ciudadano Notario Público Segundo de la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta, y mediante documento privado, su voluntad de testar; b) la lectura pública del testamento por parte del expresado Notario Público en presencia de los testigos ad-hoc, ciudadanos F.C. y M.J.L.V. y de los testigos instrumentales; c) la certificación del Notario Público de que las firmas estampadas tanto por el otorgante como por los referidos testigos ad-hoc eran auténticas; y c) de la constancia emanada del expresado Notario Público de haberse dado cumplimiento a dichas formalidades; debe concluirse entonces en que la certeza de ese acto quedó plasmada en forma expresa por el Notario en la nota de autenticación del testamento otorgado con fecha 18 de febrero del 2004 e inscrito bajo el N° 82, Tomo 10 lo cual implica que el ciudadano Notario Público le imprimió a ese acta la fecha cierta requerida, la fe pública que su intervención genera y la garantía de la seguridad jurídica respecto a los derechos de las personas en él involucradas;

      - que rechaza y contradice totalmente la demanda, y alega y pone ante el actor en el juicio la legalidad y eficacia jurídica del testamento otorgado por el de cujus, ciudadano PESDRO S.N.R. a favor de sus hijos;

      - que el actor cuestiona el derecho del testador de disponer con la manifestación de última voluntad de la totalidad de los bienes identificados en el testamento en virtud de que en dicho documento testamentario se dispone también de bienes que supuestamente pertenecían a su finada esposa la extinta ciudadana CARACCIOLA ROJAS DE NAVARRO fallecida el 26 de septiembre de 1.995;

      - que de la lectura del testamento otorgado por el finado señor P.S.N.R. (sic) se hace patente tanto en el encabezamiento de dicho testamento como en la parte inicial de los inmuebles que aparecen detallados en sus quince (15) numerales que supuestamente constituyen el acervo hereditario de dicho ciudadano, que éste se refiere a los derechos que le pertenecen en los mismos no precisando el de cujus que tales bienes sean de su propiedad absoluta por lo que debe desestimarse la alegación del actor de que su padre dispuso de algo que no le pertenecía;

      - que el mismo actor afirma en su libelo de la demanda que en la declaración de bienes de su señora madre la ciudadana CARACCIOLA ROJAS DE NAVARRO, quien falleció ab intestato, quedaron excluidos de los formularios utilizados para la declaración de la herencia y del respectivo certificado de solvencia los bienes propios de dicha ciudadana los cuales aparecen identificados desde el número 11 al 16, ambos inclusive, por haberlos heredado de sus progenitores, en cambio los bienes señalados en los formularios de la declaración sucesoral contenidos en los números del 1 al 10, ambos inclusive, representaban los bienes gananciales que le pertenecían a la madre del actor con motivo del matrimonio que mantuvo con su cónyuge ciudadano P.S.N.R.;

      - que lo anterior denota que al producirse el fallecimiento de la madre del demandante le sucedieron sus herederos forzosos A.R.N.R., P.A.N.R., los descendientes del extinto hijo legítimo A.A.N.R. y el cónyuge supérstite, ciudadano P.S.N.A., quienes fungen como beneficiarios de la totalidad de los bienes de la finada señora CARACCIOLA ROJAS DE NAVARRO, incluyendo obviamente aquellos bienes propios que le pertenecían por haberlos heredado de sus progenitores;

      - que lo afirmado comporta que los referidos herederos de su expresada causante común CARACCIOLA ROJAS DE NAVARRO son beneficiarios de una masa de bienes calificada como proindivisa constituida de la siguiente manera: a) aquellos que constituían sus bienes gananciales por haberlos adquirido durante el matrimonio con su esposo el ciudadano P.S.N.A., y b) los bienes propios que provenían de sus progenitores, ese caudal de bienes, en su totalidad debieron ser liquidados y partidos por los herederos nombrados lo cual explica la causa por la cual el difunto ciudadano P.S.N.A. declarara en su testamento que sobre ese caudal de bienes sólo tenía derechos y no la propiedad absoluta de los mismos y cuyo corolario obviamente sugiere a ese que para la fecha del otorgamiento testamentario aún no había tenido lugar la partición y liquidación del acervo hereditario en cuestión no generando esa manifestación de voluntad del testador ninguna clase de lesión en los derechos sucesorales de la parte actora;

      - que alegaba y oponía a la demanda deducida la falta de interés jurídico actual del actor para proponer la expresada demanda de nulidad de testamento otorgado por el ciudadano P.S.N.A.;

      - que dentro del grupo de personas mencionadas por el testador ciudadano P.S.N.A. en el testamento abierto otorgado figura como su heredero el ciudadano L.R.V. a quien el testador reconoció como su hijo natural, y en virtud de que el artículo 370, en su numeral 4° del Código de Procedimiento Civil dispone que el tercero que sea común a la causa pendiente puede ser llamado para que intervenga en la misma, por lo cual solicitó sea acordado el llamado a la presente causa del nombrado ciudadano ya que la prudencia y el análisis de este asunto lo recomiendan, a fin de que proceda a dar contestación a la cita y proponga, si lo estima necesario, las defensas que le favorezcan tanto respecto a la demanda principal como respecto a la cita propuesta.

      Por otra parte, el abogado J.G. actuando en su propio nombre procedió igualmente dentro del lapso de contestación a la demanda a expresar lo siguiente:

      - que negaba y rechazaba en todas y cada una de sus partes tanto los hechos como en el derecho, el contenido de la demanda interpuesta en su contra por el ciudadano P.A.N.R. por no ser ciertos los conceptos plasmados en el mismo, por cuanto no era cierto que el testador dispuso de los bienes que pertenecían a su madre fallecida CARACIOLA F.R.F. causándole perjuicios económicos que disminuyen su patrimonio, así como tampoco era cierto que el testamento otorgado por el testador no cumpliera con los requisitos formales del registro público de acuerdo con lo establecido en el Código Civil, como se pretendía hacer ver.

      - que no posee cualidad para sostener el presente juicio y oponía como defensa o excepción perentoria la falta de cualidad de interés como demandado para sostener el presente juicio, a tenor de lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.

      - que antes del fallecimiento del padre del demandante, aproximadamente 3 años, 11 meses y 9 días otorgó testamento ante la Notaria Pública 2da de Porlamar, concretamente el 18 de febrero de 2004, donde quedó anotado bajo el Nro. 82, Tomo 10, y en su contenido su padre manifiesta su voluntad de dejar los derechos que posee sobre cada uno de los bienes señalados en el mismo y fuera del mismo, por partes iguales a sus cuatro hijos, A.R.N.R., P.A.N.R., A.A.N.R. (fallecido) quien dejó como sus herederos a su esposa L.V.D.N. y sus cuatro hijos ALEXANDER, KARICEL, RAMÓN y SIMÓN, y el ciudadano L.R.V. reconocido como su hijo.

      - que la designación que le hizo el testador de Albacea testamentario es por lo que le demanda uno de sus herederos P.A.N.R. en lugar de ir en contra de sus hermanos, ya que su padre en el testamento entre otras cosas según el, dispuso bienes de su madre Caracciola F.R.F. y por cuanto en el otorgamiento del mismo no se cumplieron con los requisitos formales del registro del mismo, lo cual no era cierto como más adelante señalaría en el presente escrito.

      - que se preguntaba ¿Basta con la designación de albacea testamentaria que se le ha hecho para convertirse en legitimado pasivo y pueda ser objeto de ser demandado?.

      - que oponía la falta de interés del demandante ya que el testador cuando expresa su voluntad clara, transparente y en forma inequívoca, se refiere solo a los derechos que posee y le pertenecen en cada uno de los bienes que conforma el acervo hereditario, sin mencionar en ningún caso que los mismos le pertenecen en forma absoluta, de manera que no dispuso de bienes de su finada esposa como se afirma en la demanda, ¿O es que el demandante o sus abogados están confundidos, acerca de las disposiciones testamentarias? ¿O es que el demandante cree que en el supuesto de una sentencia de nulidad del testamento otorgado por su padre, eliminaría el reconocimiento como hijo hecho por el testador del ciudadano L.R.V. y no tendría derecho a la sucesión dejada por su padre, con la cual los derechos de su padre fallecido se distribuirían entre los hijos habidos entre CARACIOLA F.R.F.D.N. y P.S.N.A., incrementando así su cuota parte?.

      - que en el supuesto de que una sentencia proferida de nulidad de testamento otorgado, se abriría la sucesión intestada en la cual tendría capacidad para suceder a su padre el hijo reconocido, L.R.V. por manera si esa fue su intención, no va poder ver incrementar su patrimonio como pretende.

      - que el testador no dispuso al testar de bienes propiedad de su esposa fallecida CARACIOLA F.R.D.F. como dice el demandante por lo que como se ha dicho y así se demuestra del documento testamentario, si no ha sufrido el demandante lesión patrimonial como consecuencia del otorgamiento del testamento hecho por su fallecido padre, que interés puede tener para intentar la presente demanda.

      - que rechazaba y contradecía el monto de la demanda por violar el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil al ser totalmente exagerada a tenor de lo previsto en el artículo 38 eiusdem.

      - que llamaba al hijo reconocido L.R.V. como un tercero por ser la causa pendiente común a él de conformidad con el ordinal 4to del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil a objeto de dar contestación a la cita y proponer en ellas las defensas que le favorecieran tanto respecto de la demanda principal como de la cita.

      Sobre este ultimo aspecto conviene puntualizar que éste Tribunal por auto de fecha 18.03.2009 admitió y ordenó el emplazamiento del ciudadano L.R.V., a objeto de que diera contestación a la cita de saneamiento propuesta por el defensor judicial de la parte demandada como por el mismo accionado, y se dispuso suspender por noventa (90) días continuos la causa a fin de que durante ese lapso se tramitara la cita sin embargo, la citación no fue tramitada en función de que luego de que el defensor judicial de la parte accionada manifestara desconocer el domicilio del referido ciudadano y se ordenó solicitarlo al C.N.E. quien lo suministró en fecha 20.05.2009, el demandado no la tramitó durante el precitado lapso de suspensión, por lo cual una vez transcurrido el mismo la causa se reanudó.

      PUNTO PREVIO.-

      IMPUGNACIÓN A LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA.-

      Antes de iniciar el estudio de este asunto, es necesario puntualizar que dentro del lapso de contestación de la demanda tanto el defensor judicial, abogado M.A.D.A. como el demandado contestaron la demanda, alegando defensas previas y de fondo las cuales serán objeto de estudio y análisis en este fallo.

      Precisado lo anterior, en torno a la impugnación del valor de la demanda la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 00631 de fecha 3.8.2007, expediente N°. 06-297, estableció lo siguiente:

      ...En relación a la impugnación de la cuantía estimada en la demanda, por considerarla exigua o exagerada, esta Sala, en sentencia N° 352, de fecha 15 de noviembre de 2004, caso: J.M.R.E. y otros, contra P.S.B. y otros, estableció lo siguiente:

      ...se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada’.

      Por lo tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma

      .

      En atención al anterior criterio jurisprudencial, y en vista de que en el presente caso el demandado impugnó la cuantía de manera pura y simple por considerarla exagerada, sin haber aportado elementos de prueba que fundamenten su rechazo, no es obligatorio para el Juez de Alzada resolver sobre la misma, razón por la cual la recurrida no incurre en el vicio de incongruencia negativa delatado.

      Por las razones anteriormente expuestas, se declara improcedente la presente denuncia. Así se decide...”.

      Del extracto transcrito ha establecido la Sala que el Juez no está obligado a resolver sobre la impugnación de la estimación de la demanda cuando ésta haya sido efectuada en forma pura y simple por considerarla exigua o exagerada sin aportar pruebas que sustenten su rechazo.

      En este caso consta que la parte accionada, ciudadano J.G.B. rechazó el monto de la demanda por exagerada al violar el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil, manifestando textualmente que “…Rechazo y contradigo el monto de la demanda por violar el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil al ser totalmente exagerada a tenor de lo previsto en el artículo 38 del mismo Código”, sin expresar los motivos en que sustentó su afirmación, ni tampoco alegó o probó las circunstancias que lo indujeron a efectuar dicha impugnación, lo cual genera que esta sentenciadora aplicando el criterio antecedentemente analizado la considere como no efectuada y se abstenga de emitir consideraciones en torno a la misma. Y así se decide.

      FALTA DE CUALIDAD ACTIVA Y PASIVA.-

      Otro punto previo que debe a.e.e.c.e. especie, está el concerniente a la falta de cualidad activa argumentada tanto por el defensor judicial de la parte demandada, ciudadano J.G. como por el mismo accionado, quienes en forma coincidente manifestaron que en este caso el actor carece de cualidad para incoar la presente demanda, y la pasiva alegada por el mismo demandado en su escrito de contestación.

      En cuanto a la excepción de mérito opuesta, es bueno recordar que la cualidad, nos dice el maestro J.L.A. en su trabajo “Ensayos Jurídicos”, p. 21, lo siguiente:

      ...Sentido amplísimo es sinónimo de legitimación. En esta excepción, la cualidad no es noción específica o peculiar al derecho procesal. Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o de legitimación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto o de un deber jurídico, allí se encuentra planteado igualmente un problema de cualidad o de legitimidad. En el primer caso, podría muy bien hablarse de cualidad o de legitimidad activa; en el segundo caso, de cualidad o legitimidad pasiva. El problema de cualidad entendido de esta manera, se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejerciendo concretamente un derecho jurídico o la persona quien se ejercita y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la Ley le concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede y la persona que lo hace vales y se presenta ejercitándola, como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera. La cualidad expresa la referencia de un poder o de un deber jurídico a un sujeto determinado

      .

      Es decir, la cualidad o legitimatium ad causam se refiere al interés del sujeto en las resultas del proceso, a la identidad que debe existir entre el sujeto que intenta la acción y el titular del derecho deducido en la demanda y en el caso de la pasiva, a la necesaria vinculación que debe existir entre el sujeto a quien se le exige el cumplimiento de la obligación o reconocimiento de un derecho y la persona a quien se demanda.

      Bajo este mismo contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 3592 de fecha 6.12.2005, expediente Nro. 04-2584, dictaminó lo siguiente:

      ...Ahora bien, si prospera la falta de cualidad o interés de alguna de las partes, no le es dable al Juzgador entrar a conocer el mérito de la causa, sino desechar la demanda, ya que la persona que se afirma titular de un derecho, no es la persona a quien la ley le otorga la facultad para hacerlo exigible. Para esta Sala, tal como lo ha señalado en fallo del 18.05.01 (caso M.P.) la falta de cualidad e interés afecta la acción y sin ella no existe…

      Del extracto transcrito se observa que de prosperar la falta de cualidad o interés de alguna de las partes, no resulta permisible adentrar al estudio del fondo de este asunto, sino que su consecuencia inmediata sería desechar la demanda, ya que la persona que se afirma titular de un derecho, no es la persona a quien la ley le otorga la facultad para hacerlo exigible.

      Es decir, la cualidad activa viene dada por la identidad que debe existir entre el sujeto que interpone la demanda y el que es titular de derecho reclamado y la pasiva, tiene ver con esa misma identidad pero, con la persona a quien se le exige el cumplimiento de la obligación.

      En este asunto se alega que la parte actora carece de cualidad para interponer la demanda en virtud de que no se encuentra expuesta a sufrir una lesión patrimonial como consecuencia de la declaración testamentaria verificada por su padre P.S.N.A., sin embargo a juicio del Tribunal tales señalamientos carecen de sustento legal toda vez que la condición de heredero le permite ostentar la cualidad activa para reclamar por la vía jurisdiccional la nulidad del testamento, dado que cualquier decisión que se emita en torno a la validez del mismo afectaría su orden personal y patrimonial.

      Así en un caso similar, la Sala de Casación Civil del m.t. en la sentencia N° RCyH.00535 dictada en fecha 09.10.2009 en el expediente N° 09-154 estableció dentro del marco del juicio de nulidad de testamento que el recurso de casación anunciado por un tercero ajeno al proceso por el hecho de ostentar el carácter de heredera del causante L.G.A.P., debió ser escuchado por el Juzgado de la causa, debido a que es evidente que bajo esa condición tiene interés en las resultas del juicio, a saber:

      “…..En este orden de ideas, la Sala estima pertinente hacer referencia al criterio sentado respecto a la legitimidad de los terceros para recurrir en casación, en sentencia Nº 136 de fecha 22 de septiembre de 2003, expediente Nº 2003-723, caso: Inversiones Mintuz, C.A. contra Inmobiliaria Korfos, C.A, en el que se estableció lo siguiente:

      “…Ahora bien, la Sala advierte que en cuanto a la legitimidad de los terceros para recurrir en casación, se tiene una vez que el tercero se ha hecho parte en el juicio, bien sea mediante la apelación, o la admisión de la demanda de tercería.

      En este sentido, se ha pronunciado de manera reiterada, entre otras, en sentencia Nº 14 de fecha 10 de febrero de 2000, (caso: Banco Mercantil S.A.C.A contra J.A.F.A.), expediente Nº 99-256, expresando lo siguiente:

      ...La abogada A.V.A.S., que anunció recurso de casación, intervino como tercero mediante el ejercicio del recurso de apelación, contra el auto de homologación del convenimiento celebrado en primera instancia. Dicha apelación fue interpuesta en conformidad con lo previsto en los artículos 370, ordinal 6° y 297 del Código de Procedimiento Civil.

      La Sala, en decisión de 24 de enero de 1990, relativa a la legitimidad del tercero como recurrente en casación, estableció lo siguiente:

      "Esta Sala, en decisión de 14 de agosto de 1976, relativa a la legitimidad del recurrente, estableció lo siguiente

      :

      ...la cualidad para poder hacer uso del recurso de casación la da, únicamente, la de ser parte en el juicio en el cual se intente el recurso; esta cualidad, es pues, diferente a la que se exige para apelar, que no requiere ser parte en el proceso, bastando tener interés inmediato en lo que sea objeto o materia del juicio, ya porque resulte perjudicado por la decisión, bien porque haga nugatorio su derecho, lo menoscabe o desmejore...

      .

      De lo anterior se puede colegir que el prenombrado tercero sólo podía intervenir, en el presente caso, bien impugnando mediante apelación los autos del tribunal de la causa que homologaban los convenimientos suscritos por la parte demandada; o bien mediante la acción de tercería, prevista en el artículo 371 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. De lo contrario, dicho tercero es un extraño al proceso, y mal podría interponer recurso de casación contra la referida decisión del Juzgado Superior”.

      El tercero intervino en el proceso mediante el recurso de apelación que ejerció contra el auto que homologó el convenimiento suscrito por las partes, y al haberlo realizado oportunamente, ya es parte en el proceso. Como consecuencia de ello, quedó satisfecho este presupuesto subjetivo, que constituye requisito indispensable para el ejercicio del recurso extraordinario, razón por la cual es admisible el recurso de casación anunciado y, en consecuencia, procedente el recurso de hecho presentado. Así se declara.” (Negrillas de la Sala)…”.

      De conformidad con el anterior criterio jurisprudencial, se desprende que para que exista la legitimidad de los terceros para recurrir en casación, se requiere que el mismo haya sido parte en el juicio, bien sea mediante el ejercicio del recurso procesal de apelación, o mediante la admisión de la demanda de tercería.

      En el sub iudice esta Sala, observó que el juzgador de alzada negó la admisión del recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la menor, de identidad omitida en este fallo, por motivo, que la menor no es parte en la presente causa, ni actuó en la misma voluntaria o forzosamente como tercera intervieniente.

      De modo que, está M.J. estima que tal razonamiento aportado por el a quem, para negar la admisión del recurso casación interpuesto por el mencionado profesional del derecho, actuando en representación de la menor, atenta contra los postulados constitucionales de acceso a la justicia, por cuanto, tal y como se evidenció de las actas que integran el expediente dicho profesional al manifestar su conformidad con la sentencia definitiva dictada por el a quo en fecha 27 de noviembre de 2006, que declaró con lugar la demanda, con tal modo de proceder invocó tener un interés jurídico actual en la presente causa.

      Asimismo, si bien es cierto que el abogado J.A.G.V., en dicha oportunidad como en las posteriores actuaciones practicadas en el expediente, no acompañó prueba fehaciente que demostrara el referido interés en el asunto, el juzgador de alzada en el análisis de las pruebas aportadas al proceso; estableció: “…de la copia certificada del acta de nacimiento de la niña (…), que aparece inscrita en la Prefectura Civil de la Parroquia J.R.S.d.M.L.d.E.M. bajo el N° 156 de fecha 2 de junio de 1998. Dicha copia no fue impugnada por las partes y surte pleno efecto probatorio respecto de la condición de hija y heredera del causante L.G. ARAUJO PARRA”.

      Ante tal pronunciamiento aportado por el ad quem, respecto al cual, reconoció que la menor, de identidad omitida en este fallo, era hija y heredera del causante L.G.A.P., éste atendiendo a la materia debatida en el presente juicio, la cual es de orden público por estar involucrado los derechos e intereses de unos menores de edad, ha debido considerar conforme a lo establecido en nuestra Ley adjetiva, que la menor tiene un interés actual en las resultas del juicio, y por vía de consecuencia, admitir el recurso de casación anunciado contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de “Menores” de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en fecha 10 de noviembre de 2008, por cuanto, dicha menor tiene legitimidad para recurrir ante esta instancia. ….”

      Precisado lo anterior, en este asunto se advierte que el actor acude a este juicio alegando que es heredero del ciudadano P.S.N.A.; que el testamento contempla el que se disponga de los bienes hereditarios propios del testador más los de la herencia que debidamente declarada con anterioridad, dejada en favor de los legítimos herederos de la causante premuerta CARACCIOLA ROJAS DE NAVARRO, obligando a que se disponga y se reparta en cuatro partes iguales o porcentajes iguales entre los cuatro hijos del referido ciudadano; y que en consecuencia, aspira que se declare la nulidad del testamento otorgado por el ciudadano P.S.N.A. ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta, el día 18.02.2004, anotado bajo el N° 82, Tomo 10, lo cual le permite ostentar la cualidad para actuar en este proceso en función de que de declararse la nulidad del testamento otorgado bajo el régimen ordinario, abierto o nuncupativo por haber sido otorgado por el difunto testador conforme al artículo 853 del Código Civil en concordancia con el artículo 74 numeral 5 de la Ley de Registro Público y del Notariado, se pasaría a una sucesión intestada en donde el numero de herederos cambiaria de 4 a 3, pues se estaría excluyendo al ciudadano L.R.V. quien fue reconocido en el mismo documento. Lo cual evidentemente que aumentaría su cuota hereditaria sobre todos y cada uno de los bienes que conforman el acervo hereditario.

      Es por ese motivo que estima quien decide que el presente juicio, en caso de que la sentencia que se profiera resulte favorable a las aspiraciones del actor si le generaría un beneficio o una utilidad al actor. Por lo que se desechan los argumentos expresados en contrario tanto por el defensor judicial como por el demandado, y se desestima por ello la falta de cualidad activa. Y así se decide.

      En lo que atañe a la falta de cualidad pasiva se observa que la situación cambia toda vez que se acciona en contra del albacea designado en el testamento por el finado P.S.N.A., a pesar que de los recaudos aportados no existen evidencias de que éste haya aceptado el cargo ante un Tribunal, por el contrario, emana que dicho tramite se inició sin llegar a su efectivo cumplimiento toda vez que de las actas procesales concretamente del recaudo anexado al escrito de contestación por el demandado y que cursa del folio 170 al 178 de la segunda pieza del presente expediente se extrae que en fecha 20.05.2008 el mismo demandante por intermedio de su apoderado judicial, abogado M.R.R. acudió al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial a fin de presentar solicitud de notificación de aceptación como albacea testamentario, la cual quedó asignada a éste Tribunal quien por auto de fecha 02.06.2008 exhortó al referido profesional del derecho para que consignara el poder en el cual se le faculte para tramitar la referida solicitud, por cuanto el consignado fue conferido para solicitar la nulidad del testamento otorgado por el ciudadano P.S.N.A., sin evidenciarse de las actuaciones que dicho profesional haya dado cumplimiento a lo exigido, ni menos que el Tribunal haya ordenado la notificación del ciudadano J.G.B. a quien se designó albacea; que se le participó a dicho ciudadano formalmente sobre su designación; o que haya acudido al Tribunal a manifestar su aceptación o excusa; o bien, que habiendo sido citado haya comparecido a excusarse, o en su defecto, que éste haya propiciado la caducidad de ese nombramiento, por no haber atendido al llamado del Tribunal. Estas circunstancias revelan sin lugar a dudas que el demandado si bien fue designado albacea testamentario hasta los momentos no ha aceptado el cargo o la responsabilidad que le asignó el finado P.S.N.A. en el testamento, y que por lo tanto, no se encuentra obligado a cumplir con los mandatos del testador contenidos en el testamento, ni tampoco para ejercer las atribuciones que contempla el artículo 973 del Código Civil, dentro de las que se encuentra la de vigilar la ejecución de lo ordenado en el testamento y sostener su validez en juicio o fuera de él, y que por ende, el demandado carece de cualidad para sostener el presente juicio. Y ASÍ SE DECIDE.

      De ahí, que en razón de todo lo apuntado, resulta irremediable y forzoso para esta sentenciadora concluir que la presente demanda debe ser desestimada ante la evidente falta de cualidad del ciudadano J.G.B. para sostener la presente demanda. Y ASÍ SE DECIDE.

      Por ultimo, se advierte a las partes que en virtud de la resolución pronunciada resulta innecesario analizar el resto de los alegatos y probanzas.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: