Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 7 de Diciembre de 2006

Parte actora: Ciudadano P.O.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº. 2.104.462.

Apoderados Judiciales de la parte actora: Abogados L.F.A., H.A.A. y M.Á.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 18.687, 77.084 y 107.324, respectivamente.

Parte demandada: Ciudadanos J.L.S. y A.A.G.d.L., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédula de identidad Nros. 4.773.462 y 3.339.184, respectivamente y, las Sociedades Mercantiles BERKEMAN INDUSTRIAL, C.A. y ORTOPEDIA BERKEMANN, la primera inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de febrero de 1971, bajo el Nº 75, Tomo 13-A y, la segunda inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 27 de diciembre de 1991, bajo el Nº 80, Tomo 136-A-Pro.

Apoderados Judiciales de la parte demandada: De los ciudadanos J.L.S. y A.A.G.d.L., los abogados C.m.d.C. y P.C.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 54.969 y 70.912, respectivamente. De la Sociedad Mercantil BERKEMANN INDUSTRIAL, C.A. Abogados B.P.A. y J.J.D.U., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 19.980 y 64.595, respectivamente. De la Sociedad Mercantil ORTOPEDIA BERKEMANN C.A., Abogado Khalet Gebara Gadieh, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº- 52.777.

Pretensión: Simulación (Definitiva)

Motivo: Apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora en contra de la decisión definitiva que dictó el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de noviembre de 2005, que declaró sin lugar la pretensión de nulidad de simulación incoada.

Expediente: 9362

CAPITULO I

NARRATIVA

Subió a esta Alzada el presente expediente, en fecha 28 de abril de 2006, por vía de distribución, procedente el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en ocasión a la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora en contra de la decisión proferida por el Juzgado Segundo, ya señalado, que declaró sin lugar la pretensión de Simulación incoada por el ciudadano P.O.B. contra ciudadanos J.L.S. y A.A.G.d.L. y, las Sociedades Mercantiles BERKEMANN INDUSTRIAL, C.A. y ORTOPEDIA BERKEMANN C.A.

En esa misma, este Tribunal fijó el vigésimo (20) día para la presentación de los informes, dándole entrada al expediente bajo el Nº. 9362.

En fecha 06 de junio de 2006, tanto la representación judicial de la parte actora como la representación judicial de la parte demandada presentaron sus respectivos informes.

En fecha 19 de junio de 2006, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de observaciones.

En fecha 19 de septiembre de 2006, este Tribunal Superior, difirió el lapso de treinta (30) días para dictar el correspondiente fallo.

Síntesis de la controversia

Del escrito libelar:

La representación judicial de la parte actora en el escrito libelar, manifestó entre otras cosas lo siguiente:

Que desde comienzos la década de los setenta, su representado y el ciudadano J.L.S. se asociaron para constituir una sociedad mercantil para explorar el negocio de la quiropedia denominada BERKEMANN INDUSTRIAL, C.A., la cual se encuentra conformada por dos (2) accionistas ciudadanos J.L.S. y A.A.G.L..

Refirió además que a partir de 1984, su representado comenzó a ser víctima de las acciones desleales por parte de su socio J.L.S., que a su decir, contó siempre con la adhesión y apoyo de la entonces socia minoriaría y cónyuge A.A.G., rompiéndose a partir de allí el vínculo de la affectio societatis con su mandante hasta el punto que se alzaron con la compañía excluyéndolo de toda participación en los negocios comunes vulnerando sus derechos societarios y patrimoniales mediante negocios simulados y a través de decisiones de Asambleas viciadas de nulidad absoluta.

Manifestó asimismo, que BERKERMANN INDUSTRIAL C.A., en fecha 7 de marzo de 1984, los asociados J.L. y A.A. en representación del 58% del capital social, en ausencia de su representado, celebraron sin el quórum legal de 75% una asamblea extraordinaria para explorar, por la vía de la capitalización de supuestas acreencias a favor de ellos, a su decir, un ficticio aumento del capital social que elevó de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00) hasta la cantidad de Siete Millones de Bolívares (Bs. 7.200.000,00) mediante la emisión de dos mil doscientos (2.200) nuevas acciones con un valor de Un Mil Bolívares cada una de ellas, viendo reducido su representado su participación porcentual que a su decir, descendió desde un 42.1 % inicial, hasta un 29,25% actual.

Indicó de la misma manera, que en fecha 4 de octubre de 1984, los ciudadanos J.L. y A.A.G.d.L., administradores y asociados de QUIROPEDISTA TAMANACO, S.R.L., constituyeron una compañía denominada ORTOPEDIA BERKEMMAN, S.R.L, la cual a su decir, se realizó a espaldas de su representado.

Acotan además, que los ciudadanos J.L.S. y A.A.G.d.L., en su carácter de administradores mediante la utilización de la figura del testaferro cedieron en pago, a su decir, mediante acto simulado el inmueble destinado a la sede de la compañía, ubicado el inmueble destinado a la sede de la compañía, ubicado en la Avenida Tamanaco de la Urbanización Industrial La Constancia en el Llanito, Municipio Sucre Estado Miranda, cuyo inmueble está constituido por una parcela de terreno distinguida con el Nº. 2 y el Edificio Industrial sobre ella construido en la Urbanización Industrial La Constancia, Primera Etapa, ubicado en el lugar conocido como Guatire Abajo, en el Llanito, Municipio Sucre del Estyado Miranda.

Señaló igualmente, que la parcela que íntegra el inmueble antes mencionado, fue adquirida por BERKEMANN INDUSTRIAL C.A., con fondos de la masa societaria, cuyo capital a su decir, fue aportado por su representado, y que para la construcción del Edificio Industrial se utilizó un crédito con garantía hipotecaria y anticresis sobre la mencionada parcela.

Que, los ciudadanos J.L.S. y A.A.G.d.L., a su decir, se aprovecharon de su condición de administradores de dicha sociedad mercantil y de la circunstancia de un juicio incoado por la Sociedad Financiera Consolidada C.A., para ejecutar la hipoteca que pesaba sobre la parcela, excluyendo totalmente dicha parcela del Patrimonio Societario de BERKEMANN INDUSTRIAL, C.A, valiéndose a su decir, de otra persona jurídica, es decir, de ORTOPEDIA BERKEMMAN S.R.L., persona que por vía de transacción se cedió simuladamente la propiedad del inmueble donde funciona y aún continua funcionando la sede de la Sociedad mercantil BERKEMANN INDUSTRIUAL, C.A., empresa que es socia de su representado.

Posteriormente adujo, que el ciudadano J.L.S. se subrogó al pago del crédito hipotecario, alegando ser un presunto acreedor quirografario de la sociedad mercantil BERKERMANN INDUSTRIAL, C.A., cumpliendo con el pago de la cantidad de un millón ochocientos sesenta mil bolívares (Bs. 1.860.000,00) pero que dicha condición no constó en ningún instrumento.

Adujo asimismo, que cedió dicho crédito contra la sociedad mercantil BERKEMANN INDUSTRIAL, C.A., a la sociedad mercantil ORTOPEDIA BERKEMANN, S.R.L., S.R.L., y que dicha cesión se pagó la insólita de la cantidad de Un Millón Ochocientos Sesenta Mil Bolívares (Bs. 1.860.000.000,oo).

Seguidamente refiere, que el término de duración de la sociedad mercantil era de veinte (20) años, el cual a su decir, expiró el 10 de febrero de 1991, razón por la cual el actor intentó demanda para que los hoy codemandados convinieran en la disolución de la mencionada sociedad mercantil y, que la simulación demandada se comprueba a través de la relación de sumisión y parentesco existente entre las partes contratantes, así como el precio irrisorio por el cual fue adquirido el inmueble objeto de la transacción simulada, que no hubo a su decir, ejecución del pago realizado como saldo de la cantidad adeudada.

De la contestación a la demanda:

Sociedad Mercantil ORTOPEDIA BERKEMANN C.A.

La representación judicial de la codemandada ORTOPEDIA BERKEMANN C.A., en el escrito de contestación, alegó la caducidad de la acción establecida en la Ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 346 ordinal 10º ejusdem, por haber transcurrido para el ejercicio de la acción más de cinco (05) años, que regula el artículo 1.281 del Código Civil, desde el momento de la realización del o los negocios supuestamente simulados, debido a que el actor no ha manifestado haber tenido conocimiento de los mismos en fecha posterior, sino que por el contrario en la exposición de la demanda se remonta a hechos acaecidos con mucha anterioridad a los actos acusados de simulación.

Seguidamente argumentó la prescripción de la acción para el caso de desestimarse la prescripción, por cuanto a su decir, el acto central señalado como simulado, vale decir, la dación en pago del inmueble dada por la empresa BERKEMANN INDUSTRIAL C.A., a la empresa ORTOPEDIA BERKERMANN S.R.L, celebrada el 23 de octubre de 1989, la citación de su representado ha transcurrido un lapso de doce (12) años, sin que el demandante ejerciera acción alguna para obtener la declaratoria de simulación del referido negocio, de allí que alega la prescripción de la acción y consecuencialmente la prescripción del derecho a pedir la declaratoria de simulación.

Posteriormente, negó, rechazó y contradijo tanto los hechos como en el derecho la demanda de simulación absoluta que intentó el ciudadano P.O.B., en contra de su representada y en contra de la sociedad mercantil BERKEMANN INDUSTRIAL, C.A., y de los ciudadanos J.L.S. y su cónyuge A.A.G.d.L., a su decir, por ser falsos los hechos narrados.

Subsiguientemente, rechazó las afirmaciones de la demandada, toda vez que resultan falsos que se le haya vulnerado sus derechos societarios y patrimoniales, así como también resulta falso que la empresa BERKEMANN INDUSTRIAL haya realizado operaciones simuladas con la empresa ORTOPEDIA BERKEMANN C.A.

Refirió asimismo que la realidad es que la sociedad mercantil BERKEMANN INDUSTRIAL C.A., se inició el 10 de febrero de 197, bajo la forma de Sociedad de Responsabilidad Limitada con el aporte de los señores J.L., P.O. y A.A., para explorar el ramo de la ortopedia y, que el 10 de octubre de 1981 se transformó la empresa a Compañía anónima.

Que, el socio P.O., inicialmente se esforzó como los otros socios en sacar adelante la empresa, pero que luego mermó su desempeño y poco a poco se fue retirando de la colaboración de la empresa.

Manifestó además que es cierto que la empresa tuvo que contraer una obligación hipotecaria con la Sociedad Financiera del Centro C.A., posteriormente denominada Sociedad Financiera Consolidada C.A., que destinó a la construcción del edificio que levantó sobre el terreno adquirido.

Por otra parte, señaló que el demandante pretende hacer ver que todo fue parte de una gran conspiración en su contra, pero que sin embargo, deja ver bien claro que la empresa BERKERMAN INDUSTRIAL C.A., se trataba de una pequeña empresa que con mucho esfuerzo adquirió el 16 de mayo de 1977, el terreno donde levantaría su edificación por la suma de trescientos treinta y cinco mil seiscientos cuatro bolívares con ochenta céntimos (Bs. 335.604,80), y que para el día 03 de junio de 1977, asume una hipoteca con el Banco del Centro Consolidado (Sociedad del Centro C.A), por la suma de un millón trescientos ochenta mil bolívares (Bs. 1.380.000,00) para construir el edificio cede; pero según su decir, por vicisitudes de la vida, tuvo que declinar en ese afán el crecimiento, debido a que la mala situación económica la llevó a ser demandada en ejecución de hipoteca y luego de dos (2) pagos con subrogación, tomó la decisión de dar en pago el bien hipotecado, liquidando la deuda y recuperando dinero en efectivo mediante el pago de cinco cuotas y que en definitiva se encuentran en presencia de una empresa que tuvo dificultades económicas y que en atención a ellas, tomó la decisión de realizar un negocio jurídico que luego de 12 años es irresponsablemente demandado en simulación por uno de sus socios.

Asimismo, alegó la temeridad de la demanda por cuanto el actor no puede deducir una simulación por el hecho de haberse dado en dación en pago entre dos empresas cuyos directivos coincidían, cuando previamente reconoció las dificultades económicas que la dadora en pago atravesaba.

Por último solicitó se declarase sin lugar demanda intentada en contra de su representada.

Alegatos de la Sociedad Mercantil BERKEMANN INDUSTRIAL C.A.

Por su parte, la representación judicial de la co-demandada BERKEMANN INDUSTRIAL C.A, en el escrito de contestación de la demanda, alegó la falta de cualidad de la parte actora para intentar el juicio, de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.281 del Código Civil, en virtud de que el demandante no ostenta la condición de acreedor que exige la mencionada norma.

Sustenta su argumento bajo la premisa de que el demandado no está legitimado por si mismo para interponer una acción de simulación celebrada entre dos sociedades mercantiles si él no tiene un título de crédito frente algunas de ellas.

Refiere además que el demandante actuando en forma personal, demandó la simulación de un negocio realizado por la empresa en la que él es accionista y si se siente afectado por una operación realizada por la empresa él debió exigir la responsabilidad de los administradores, pero a su decir, no puede pedir la anulación de un contrato en beneficio de la empresa si él no obra en nombre de la empresa y, que para el caso de que se encuentre defendiendo los intereses de la empresa en la cual es accionista, tendrá que presentar prueba escrita del negocio cuya simulación demanda, debido a que está obrando en interés de una de las partes, de allí es por lo que solicita se desestime la demanda dada la ausencia de titularidad de un derecho de crédito del demandante y en virtud que no obra por autorización de la empresa BERKEMANN C.A.

Al igual que la codemandada Sociedad Mercantil BERKEMANN INDUSTRIAL C.A., alegó la caducidad de la acción de conformidad con el artículo 1.281 del Código Civil, por haber transcurrido para el ejercicio de la acción más de cinco (5) años, desde el momento de la realización del o los negocios jurídicos supuestamente simulados. De la misma manera, alegó la prescripción de la acción por haber transcurrido un lapso de doce (12) años y cuatro días, sin que el demandante ejercitara alguna para obtener la declaratoria de simulación del referido negocio, de allí que allega la prescripción de la acción y consecuencialmente la prescripción del derecho a pedir la declaratoria de simulación. Igualmente, negó, rechazó y contradijo tanto los hechos como en el derecho la demanda de simulación incoada.

Alegatos de los codemandados ciudadanos J.L.S. y A.G.d.L..

La representación judicial de los ciudadanos anteriormente señalados, en el escrito de contestación a la demanda, alegaron de la misma manera la falta de cualidad del actor para sostener el juicio, la caducidad de la acción y la prescripción de la acción, para el caso de no proceder el alegato de caducidad.

Una vez realizada la distribución le correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien admitió la demanda, ordenando el emplazamiento de la parte demandada para que compareciera dentro de los veinte (20) días siguientes a su citación.

Cumplido el trámite de la citación, en fecha 24 de abril de 2002, las codemandadas BERKEMANN INDUSTRIAL, C.A., y ORTOPEDIA BERKEMANN, C.A., y los codemandados ciudadanos J.L.S. y A.G.d.L., opusieron separadamente las cuestiones previas previstas en los ordinales 10º y 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y, a su vez alegaron la prescripción.

En fecha 28 de mayo de 2003, el Juzgado de la Causa, declaró sin lugar las cuestiones previas previstas en los ordinales 10º y 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y en la oportunidad legal correspondiente, los codemandados separadamente contestaron el fondo de la demanda

En fecha 22 de noviembre de 2004, el Tribunal de la causa dictó sentencia declarando sin lugar la demanda de simulación incoada y apelada la referida decisión por la parte actora, le correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior, por vía de distribución.

Llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal lo hace fuera del lapso legal establecido, en virtud del cúmulo de expediente que se encuentran en estado de sentencia. Así las cosas tenemos:

CAPITULO III

MOTIVA

Conoce esta alzada la presente causa, en ocasión al recurso extraordinario de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora en contra de la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la pretensión de Simulación incoada en contra de los ciudadanos J.L.S. y A.G.d.L. y las sociedades mercantiles BERKEMANN INDUSTRIAL C.A., y ORTOPEDIA BERKEMANN C.A.

El thema decidendum se refiere a una acción de nulidad absoluta de la dación en pago reclamada como simulada, la cual fue consecuencia del convenimiento contenido en el documento autenticado ante la Notaría Pública Quinta del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 23 de octubre de 1989, bajo el Nº 89, Tomo 102, y posteriormente fue homologado por auto de fecha 25 de octubre de 1989, por el Juzgado Tercero de primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, y que finalmente fue protocolizado por ante la oficina Subalterna del primer Circuito de Registro del entonces Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 1º noviembre de 1989, bajo el Nº 21, Tomo 13, Protocolo Primero, sustentada con base al artículo 1.281 del Código Civil.

CAPITULO III

PUNTO PREVIO

Así las cosas, previo el análisis de fondo del asunto controvertido, es preciso analizar los alegatos expuestos por los codemandados en la contestación de la demanda, atinentes a la falta de cualidad del actor para sostener el juicio, a la caducidad de la acción y a la prescripción de la acción, así, se observa:

En primer lugar, procede este Tribunal Superior a analizar el alegato referido a la falta de cualidad alegada por la representación judicial de los codemandados, por parte del actor para sostener el juicio, bajo el argumento que debió el actor proceder con la autorización de la Sociedad Mercantil BERKEMANN INDUSTRIAL C.A., en la cual es accionista el actor.

Al respecto, el Código de Comercio en el artículo 291, dispone:

“Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditado debidamente el carácter con que proceden.

Obsérvese pues, que la norma transcrita establece las facultades a socios de una empresa a convocar a una asamblea de accionistas para denunciar cuando consideren que existen fundadas sospechas de graves irregularidades por parte de los administradores y comisarios en el cumplimiento de sus deberes.

En el presente caso, tanto la parte actora como la parte demandada en el escrito libelar y los codemandados en el escrito de contestación a la demanda, afirmaron que el actor es socio de la sociedad mercantil BERKERMANN INDUSTRIAL C.A., conjuntamente con los ciudadanos J.L.S. y A.A.G..

De otra parte se observa del escrito libelar, que el actor acude al órgano jurisdiccional a denunciar la presunta simulación de hechos ocasionados por los hoy demandados en la empresa sobre la cual es accionista, para lo cual considera quien decide, que si bien la norma refiere a socios, el sólo hecho de ser accionista de una empresa, tanto nuestro ordenamiento jurídico por conducto del Código de Comercio en concordancia con el Código Civil, le confieren a los accionistas los derechos, deberes y obligaciones sobre las mismas. De allí que considera quien decide, que la parte actora posee la cualidad para accionar o denunciar la presunta demandar. Así se decide.

No obstante, hay que recalcar que el nuestro Código de Comercio estableció la facultad a los socios convocar a una asamblea extraordinaria para que se denuncien las irregularidades a que hubiere lugar, pero en éste caso tratándose de una demanda de simulación, la convocatoria a que hace referencia el Código de Comercio, resultaría inútil en el caso de que los demás socios sobre los cuáles se denuncian las irregularidades, ciertamente estuvieren incursos en las mismas, de allí que considera quien decide, que la vía idónea para accionar contra la presunta simulación ocurrida por los demandados, es la vía ordinaria. Así se decide.

Por otra parte, es importante indicar, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito.

La falta de cualidad e interés opera como defensa que puede invocar la parte demandada en la contestación de la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 361, primer aparte, del Código de Procedimiento Civil, y según lo tienen establecido la Doctrina y Jurisprudencia, para que proceda tal defensa, es necesaria una identidad lógica entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual la ley ha concedido la acción, lo que se manifiesta en la legitimación tanto activa como pasiva, de modo que pueda ser controlado por las partes en ejercicio del derecho constitucional a la defensa.

Desde el punto de vista doctrinario la falta de cualidad e interés es una institución jurídica que ha sido estudiada por valiosos juristas. En efecto, el ilustre tratadista patrio L.L., sostiene en sus ensayos jurídicos:

La cualidad en sentido amplísimo, es sinónimo de legitimación. Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o legitimación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto a un deber jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o legitimación.

En el primer caso, podría muy bien hablarse de cualidad o legitimación activa; y en el segundo caso, de cualidad o legitimación pasiva. El problema de la cualidad entendido de esa manera, se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejercitando correctamente un derecho o poder jurídico, o la persona contra quien se ejercita y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata en suma, de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la Ley le concede el derecho o poder jurídico, o la persona contra quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta ejerciéndolo como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera".

Asimismo, el autor L.L., al cual hemos hecho referencia anteriormente, también en su obra Estudios de Derecho Procesal Civil, al tratar acerca de la falta de cualidad establece lo siguiente:

Si, como se ha visto, la cualidad consiste en una relación de identidad lógica entre el actor concreto y la persona a quién la ley concede la acción (actor genérico), lógico es aceptar que es preciso que exista abstractamente un interés jurídico, a cuya defensa sirve la acción. Pueden encontrarse casos, como el de las obligaciones naturales, en los cuales exista un derecho subjetivo sin acción, pero son casos excepcionales y aislados.

El fenómeno se resuelve, pues, en la falta absoluta o limitada de la acción por la falta absoluta o limitada de un interés jurídico. Puede decirse, que donde no hay interés jurídico, no hay acción, y donde no hay acción, no hay cualidad. Tal es el orden lógico de nuestra vida jurídica. La noción de cualidad viene en el orden lógico de las representaciones mentales, después de la del interés. Este es un prius con respecto a la cualidad, que es un posterius

.

Con base a todos los hechos narrados y los criterios doctrinarios, es por lo que el Tribunal debe concluir necesariamente que la parte actora ciudadano P.O.B., sí tiene cualidad e interés para haber intentado el juicio, por cuanto al ser propietario de acciones de la empresa BERKEMANN INDUSTRIAL C.A., el mismo por ende, posee deberes y obligaciones sobre las mismas, de manera personal sin la necesidad de tener autorización alguna por parte de la empresa, según el argumento dado por los codemandados, en razón de lo cual considera quien decide que la defensa perentoria o de fondo por la falta de cualidad o interés de la parte actora para intentar la demanda, no puede prosperar, y así se decide.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expresado, este Tribunal procede a analizar como segundo punto previo, relativo a la caducidad de la acción propuesta.

En segundo lugar, los codemandados en la contestación de la demanda invocaron la caducidad de la acción, de conformidad con el artículo 1.281 del Código Civil, por cuanto según sus dichos, transcurrieron más de cinco (05) años, desde el momento de la realización de los negocios supuestamente simulados.

Así las cosas, corresponde a este Tribunal determinar la procedencia del alegato invocado, pero no sin antes citar la posición que ha adoptado tanto la doctrina como la jurisprudencia sobre la institución de la caducidad. En este sentido se observa:

Sobre esta institución de la caducidad se discute en doctrina si la misma constituye más un presupuesto de admisibilidad de la pretensión, que una declaratoria sobre el merito de la misma, discutiéndose por parte de varios autores, dentro de ellos, el patrio R.O.O., en una de sus recientes obras. Al efecto, consideraba éste autor, que si la pretensión ha caducado, lo único que significa es que los órganos jurisdiccionales no podrán entrar a conocer del fondo del asunto, y en cuanto a su naturaleza, hoy día con la superación de la ciencia procesal, ya no se trata de la caducidad de la acción sino de la pretensión, toda vez que, la naturaleza de ella como lo afirma el autor citado: “… entiendo que no se trata de la acción sino de la pretensión, no puede ser otra que la de constituir un presupuesto de la admisibilidad de la pretensión y no una declaratoria sobre el merito del mismo; en efecto, cuando se establece que la pretensión ha caducado, lo único que significa es que los órganos jurisdiccionales no podrán entrar a conocer del fondo del asunto. Es posible que el actor tenga indiscutiblemente un derecho material, y puede tener también un interés sustancial, pero por disposición de Ley, tal interés y tal pretensión no podrá ser revisada en su merito, es decir, el Juez no podrá establecer criterios de veracidad o criterios de procedencia o improcedencia de tal pretensión…” obra Teoría General de la Acción Procesal, en la tutela de los interés jurídicos.

Este criterio sostenido por el identificado autor, que configura con respecto a la caducidad un motivo de la admisibilidad de la pretensión, por que, en su opinión, la caducidad es un defecto de la capacidad de juzgar que opera frente a cualquier Juez, es decir, no vincula solamente al juez especifico de la causa, sino que es un impedimento que podrá ser alegado siempre ante cualquier órgano jurisdiccional.

Luego sostiene el autor, que después de haber estudiado con detenimiento todos los elementos que atañen a la teoría general de la acción y, a pesar de que la caducidad, como decía CUENCA “constituye la pérdida irreparable de un derecho”, consideró rectificar aquel criterio y lo hizo en sentencia dictada en el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte (Valencia), en los términos que a continuación se transcriben:

siguiendo a E.T.L., entonces, la caducidad lo que hace es “quitar” posibilidad jurídica a la pretensión planteada, esto es, la aptitud para que el asunto que conforma la pretensión de las partes en el proceso, pueda ser “tutelada” en Derecho. Conforme a ello, la caducidad opera sobre el imperativo en el propio interés de las partes, y constituye una consecuencia de la falta de actividad de la parte de someter su pretensión por ante un órgano jurisdiccional. Sabido es que en materia funcionarial, el tiempo concebido para intentar las respectivas reclamaciones de los funcionarios contra los entes públicos es un lapso de caducidad y no de prescripción como si ocurre en el derecho privado.

La diferencia fundamental entre la caducidad y la prescripción esta en que el lapso previsto para aquella es de acaecimiento fatal no susceptible de interrupción mientras que la prescripción tiene diversas modalidades de interrupción de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y el Código Civil. La caducidad es del estricto orden público, tanto que, a diferencia de la prescripción, es causal de inadmisibilidad de la pretensión, puede ser declarada de oficio en cualquier estado de la causa.

Por su parte, la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 7 de Noviembre de 2.003 (T.S.J. – Casación Civil) V.F. Robuste contra Banco Consolidado, C.A., estableció:

1. Sobre los efectos de la caducidad y de la prescripción.

…Mucho se ha discutido en la doctrina civilista sobre las diferencias entre caducidad y prescripción extintiva o liberatoria. En tal sentido, algunos autores como el Profesor E.M.L. (Curso de Obligaciones, Tomo 1, p. 506, 11a. Edición, UCAB, Caracas, 1999.) han afirmado que la prescripción (extintiva) extingue la obligación, transformándose la misma en una obligación natural, cuyo pago espontáneo es válido y no está sujeto a repetición; mientras que la caducidad es un término fatal, cuyo transcurso produce la extinción de la acción, no de la obligación; el titular del derecho subjetivo pierde la facultad de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarlo o establecerlo.

De igual forma se ha afirmado, que ambas instituciones además se diferencian en que mientras la prescripción es un derecho que puede hacerse valer o renunciarse, la caducidad no puede renunciarse por la parte a quien beneficia; los términos de prescripción pueden ser interrumpidos o no correr contra o entre determinadas personas (menores, entredichos o comuneros), en tanto que la caducidad es un termino fatal, es decir no sujeto a interrupción ni suspensión y obra contra toda clase de personas; la caducidad puede ser pactada convencionalmente, mientras que ello no es posible para los lapsos de prescripción que son de estricta reserva legal. En la prescripción, no es únicamente el tiempo lo que fundamente la extinción de la obligación, sino que también lo es la inercia del acreedor, que al ser susceptible de quedar cubierta con actos interruptivos, incluso los extrajudiciales que pudieran ser ignorados por el Juez, constituyen fundamento suficiente para la imposibilidad de su declaratoria de oficio, al contrario de la caducidad que es de orden publico y puede ser suplida oficiosamente.

Al respecto la Sala observa que entre el catálogo de diferencias antes señaladas, cuya construcción se debe casi en su totalidad a la doctrina civilista, existe una concepción ya superada por el derecho procesal, cual es la que confunde la acción, pretensión y derecho sustancial.

En efecto, decir hoy en día que la prescripción extintiva extingue el derecho sustancial (obligación) y la acción, es tanto como negarle autonomía a los conceptos de acción y pretensión, conceptos cuyo deslinde del derecho sustantivo le dio elevación científica al derecho procesal.

Desde luego, que para los que siguen la concepción civilista de la acción que la identifica con el derecho sustancial que se hace valer en el proceso, la falta de derecho equivale a la falta de acción, puesto que ésta no sería sino el mismo derecho, en su tendencia a la actuación. El derecho material o sustancial tiene por contenido la prevalencia del interés en litigio y por destinatario a la contraparte. En cambio la acción tiene por contenido la prevalencia del interés en la composición de la litis y por destinatario al Estado, o en general al órgano jurisdiccional. Hoy en día puede perfectamente afirmarse con el apoyo mayoritario de la doctrina procesal, que la acción es un derecho distinto del derecho sustancial, y además abstracto, es decir que no depende necesariamente de la pertenencia efectiva de un derecho subjetivo material, sino que le corresponde a cualquiera que se dirija al Estado para obtener de él una decisión aun cuando sea infundada.

Íntimamente ligada a los conceptos de derecho sustancial y acción, se encuentra la pretensión procesal, la cual no es un derecho, sino una declaración de voluntad, y que Carnelutti defino como “la exigencia de la subordinación de un interés de otro a un interés propio” (Francesco Carnelutti, Sistema de Derecho Procesal Civil, Vol. 1 Nros. 14 y 22.)

Con esta exigencia, el agente no actúa, sin más, el fin práctico que se propone, esto es, el predominio de su interés, sino que declara querer obtenerlo. Este interés propio se manifiesta por medio de la alegación de la existencia de un supuesto derecho sustancial propio, el cual se dice vulnerado. Si ese derecho sustancial, cuya violación se invoca existe o no en la realidad, solo puede saberse al final, con la sentencia del Juez.

Por ello, la pretensión no supone el derecho sustancial. La pretensión puede ser planteada por quien tiene efectivamente el derecho sustancial que invoca, pero también por quien no lo tiene. La pretensión puede ser pues, fundada cuando las afirmaciones de hecho y de derecho aducidas, son verdaderas y justifican la pretensión; o infundada, cuando dichas afirmaciones no son verdaderas y, por tanto, no justifica la exigencia de subordinación del interés del otro al interés propio.

Así, ni la prescripción, ni la caducidad son modos de extinguirse la acción, como tampoco lo es la cosa juzgada material. Y no lo son porque las correspondientes excepciones no impiden el ejercicio de la acción con una pretensión contraria a ellas. El ordenamiento positivo podrá, eso si, habilitar para tales hipótesis un procedimiento mas expedito, a fin de frenar esas pretensiones infundadas, pero no logrará evitar que el juzgador tenga que proveer sobre ellas para desestimarlas. A diario se llevan a los tribunales demandas que desconocen la autoridad de la cosa juzgada, o interpuestas después de transcurrido el lapso legal de prescripción, y que, sin embargo, mas o menos hábilmente “camufladas” para eludir ataques de la excepción oportuna, originan procesos prolongados e incluso consiguen triunfar en ocasiones. De allí que las llamadas condiciones para el ejercicio de la acción, no sean mas que condiciones para el ejercicio de la pretensión procesal fundada.

En consecuencia, la Sala considera erradas las concepciones civilistas que le atribuyen tanto a la caducidad como a la prescripción efectos de extintivos de la acción y del derecho sustancial, por cuanto únicamente constituye condiciones para ejercicio de la pretensión procesal fundada, cuya determinación debe hacer el Juez antes de cualquier pronunciamiento sobre el derecho sustancial debatido.

De anterior data, la Sala Constitucional, en Sentencia de fecha 29 de junio de 2001, F.B.A.V.. Juzgado Superior Tercero en lo Penal de Caracas, exp. 00-2350, bajo la ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, sostuvo:

“…Dada la relación de la caducidad con dicho derecho constitucional de acceso, consagrado en el artículo 26 de la vigente Constitución, la caducidad no puede ser creada contractualmente, ni por voluntad unilateral de los particulares o del Estado, sino sólo por mandato legal. De allí, que el artículo 346 numeral 10 del Código de Procedimiento Civil, coloque entre las cuestiones previas “La caducidad de la acción establecida en la ley” (Subrayado de la Sala). Si no se realiza dentro del tiempo legalmente señalado la actividad prevista por la misma Ley, que en cuanto a la acción consiste en su interposición, surgen las dudas si para evitar la caducidad basta solamente con incoar la acción, o si es necesario que ella sea admitida por el Tribunal que la recibe, y es criterio de la Sala que ante el silencio de la Ley, basta interposición en el lapso para ello, siendo la nota del secretario la que da fecha cierta a tal actuación, sin requerirse mas nada (ni auto de admisión, citación o registro de la demanda), para que se tenga por impedida la caducidad…”.

Obsérvese de lo anteriormente plasmado, que la caducidad de la acción establecida en la ley, es cuando el transcurso de un lapso el titular de la acción de un derecho subjetivo pierde la facultad de acudir a los órganos jurisdiccionales de accionar.

Por otra parte, y a fin de determinar la existencia del alegato de caducidad formulado por los codemandados, en el presente caso, es importante señalar que muchos autores han discutido sobre el contenido y alcance de la disposición contenida en el artículo 1.281 del Código Civil, que establece el lapso de cinco años para pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados, confundiendo la referida disposición con la prescripción y no caducidad.

Establecida como quedó la diferenciación entre la caducidad y la prescripción, como lo es el caso de la primera de las nombradas el del acaecimiento fatal no susceptible de interrupción mientras que la prescripción tiene diversas modalidades de interrupción de conformidad con la Ley.

Visto esto y, por cuanto la disposición contenida en el artículo 1.281 del Código Civil, no establece modalidad alguna de interrupción, considera quien decide, que la acción a que se contrae la citada norma es el de la caducidad y no de prescripción, por lo tanto, este Tribunal Superior se aparta del criterio sostenido por el aquo respecto a la declaratoria de prescripción de la presente acción de simulación con base a lo establecido en el artículo 1.281 del Código Civil. Así se decide.

Ahora bien, concatenado lo anteriormente a.a.c.c., observa este Juzgador de los autos, que el la presente causa está referida a una acción incoada por el ciudadano P.O.B. a fin de que se declare como simulado y sin efecto el convenimiento contenido en el documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta del Distrito Sucre Estado Miranda, en fecha 23 de Octubre de 1989, el cual quedó anotado bajo el Nº 89, Tomo 102 de los libros de autenticaciones llevados ante esa Notaría, y posteriormente homologado por auto del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 01 de noviembre de 1989, bajo el Nº 21, Tomo 13, Protocolo Primero.

Por su parte, alegaron los codemandados de conformidad con el artículo 1.281 del Código Civil, la caducidad de la acción, por haber transcurrido más de cinco (05) años para intentar la acción de simulación, en virtud de que dación en pago del inmueble dada por la sociedad mercantil BERKEMANN INDUSTRIAL, C.A., a la sociedad mercantil ORTOPEDIA BERKERMANN, S.R.L., celebrada en fecha 23 de octubre de 1989, y en por cuanto la fecha de la interposición de la demanda fue el 19 de octubre de 2001, transcurrieron más de cinco (5) años, solicitan se declare la caducidad de la acción.

Como antes se indicó, la norma contenida en el artículo 1.281 del Código Civil, establece clara y determinantemente que plazo en que los acreedores o cualquiera que tenga interés en solicitar la nulidad de un negocio jurídico por simulación debe hacerlo en el plazo de cinco (05) años, contados a partir de la fecha en que tuvo noticias del acto simulado.

En el presente caso, de los autos se observa que la dación en pago reclamada como simulada fue consecuencia del convenimiento contenido en el documento autenticado ante la Notaría Pública Quinta del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 23 de octubre de 1989, bajo el Nº 89, Tomo 102, y posteriormente fue homologado por auto de fecha 25 de octubre de 1989, por el Juzgado Tercero de primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, y que finalmente fue protocolizado por ante la oficina Subalterna del primer Circuito de Registro del entonces Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 1º noviembre de 1989, bajo el Nº 21, Tomo 13, Protocolo Primero.

En este orden de ideas, y por cuanto se observa que fue el 1º de noviembre de 1989, que se protocolizó el mencionado documento de dación, como antes se anotó, es partir de esa fecha que comenzaron a transcurrir el lapso de cinco (05) años a que se contrae la disposición contenida en el artículo 1.281 del Código Civil, los cuáles vencieron el 2 de noviembre de 1994, y observándose que la interposición de la demanda fue realizada el 19 de octubre de 2001, transcurriendo con sobrada razón más de cinco (5) años, para accionar, contados a partir del 1º de noviembre de 1989, ahora bien, el punto a establecer es desde que momento el actor tuvo noticias del acto que considera simulado, de allí que se hace necesario analizar los alegatos esgrimidos por el actor en el libelo de demanda, en el cual se observa que si bien demandan la declaratoria de simulación del documento que contiene el convenimiento celebrado entre los codemandados, protocolizado finalmente en fecha 1 de noviembre de 1989, por ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del entonces Distrito Sucre del Estado Miranda, anotado bajo el número 21, tomo 13 del Protocolo Primero, no señalan, ni menos demuestran en el transcurso del debate procesal, el momento en que tuvieron noticia del acto que consideran simulado, produciendo así una situación de incertidumbre respecto a ese momento crucial para la procedencia de la acción, dado el tiempo transcurrido entre el registro del documento presuntamente simulado y la fecha de interposición de la demanda, con lo cual es menester para este Tribunal Superior citar lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 254

Los Jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciaran a favor del demandado, y, en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor, prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma.

En ningún caso usaran los Tribunales de providencias vagas u oscuras, como las venga en forma, ocurra a quien corresponda, u otras semejantes, pues siempre deberá indicarse la ley aplicable al caso, la formalidad a que se hayan faltado, o el Juez a quien deba ocurrirse.(negrillas del Tribunal)

De la lectura del citado artículo se infiere que no le es dado al Juez asumir posiciones hacia las partes en juicio sino cuando exista plena prueba de los hechos alegados, así, el actor alega la simulación pero no indica el momento en el cual tuvo conocimiento del acto que considera simulado, por lo que es forzoso inferir que tuvo conocimiento del mismo a partir de su protocolización, es decir el 1° de noviembre de 1989, pues no existe elemento probatorio alguno que permita inferir que fue en fecha posterior y por ende que no había operado la caducidad de la acción, por lo que en conformidad a lo dispuesto en el artículo 254 supra citado, debe sentenciarse a favor del demandado, declarando la procedencia de la defensa por caducidad. Así se decide.

Encontrándose procedente la caducidad de la acción planteada, resulta para este Tribunal inoficioso analizar el alegato de prescripción y las defensas de fondo del asunto. Así se decide.

CAPITULO III

DISPOSITIVA

En virtud de los argumentos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1) Sin Lugar la apelación ejercida por el ciudadano P.O.B. contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 22 de noviembre de 2005.

2) Sin lugar la demanda de nulidad de simulación intentada por el ciudadano p.O.B. contra las sociedades mercantiles BERKEMANN INDUSTRIAL, C.A., y ORTOPEDIA BERKEMANN, C.A., y los ciudadanos J.l.S. y A.A.G.d.L..

3) Caduca la acción intentada por el ciudadano P.O.B. y por ende, extinguida la demanda intentada.

4) Se modifica la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de noviembre de 2005, que declaró prescrita la pretensión de simulación incoada.

5) De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora, por haber resultado totalmente vencida en la presente causa.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese.

Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los siete (07) del mes de diciembre de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

El Juez,

V.J.G.J.

El Secretario,

Abg. Richars Mata

En esta misma fecha, siendo las 12:30 p.m. se publicó, registró y diarizó la anterior decisión en el expediente Nº. 9362, como quedó ordenado.

El Secretario,

Abg. Richars Mata