Decisión nº 71-06 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 29 de Noviembre de 2006

República Bolivariana de Venezuela

en su nombre

Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas

ASUNTO PRINCIPAL: EP11–L–2005–000039

PARTE ACTORA: P.P.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-2.976.317.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: EUNIZET MONTILLA y S.T.J.T., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-9.990.080 y V-14.341.687, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 58.986 y 111.892, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: PDVSA Petróleo, S.A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Metropolitano, inicialmente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de noviembre de 1978, bajo el Nro. 26, Tomo 127-A-sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: OSWALDO PARILLI ARAUJO, J.C. VILLARROEL, J.J. VILLARROEL MERCADO, C.A. BONILLA, F.M.C. y YOLEISA COROMOTO PORRAS, abogados en ejercicio, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-2.689.510, V-4.605.788, V-16.410.162, V-7.603.985, V-4.204.667 y V-9.211.751, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 3.971, 28.799, 111.895, 67.616, 10.264 y 58.527, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA DEFINITIVA

Se inició el presente juicio, por demanda intentada por el abogado S.T.J.T., actuando como apoderado judicial del ciudadano P.P.G., en fecha 27 de junio de 2005.

En fecha 29 de junio de 2005, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, dictó despacho saneador del cual fue debidamente notificado el actor, procediendo a subsanar los defectos mediante consignación de escrito de fecha 07 de julio de 2005.

Dicha demanda y la subsanación fue admitida en fecha 08 de julio de 2005. Practicadas como fueron las notificaciones ordenadas, tanto a la empresa demandada como al Procurador General de la República, y transcurridos como fueron los lapsos de suspensión por privilegios procesales de la República en Juicio, se celebró el inicio de la Audiencia Preliminar en fecha 15 de febrero de 2006, cuyas prolongaciones se verificaron en fechas 15 de marzo de 2006, 05 de abril de 2006, 27 de abril de 2006, 22 de mayo de 2006, 26 de junio de 2006, 13 de julio de 2006 y 20 de septiembre de 2006. En esta última fecha se dejó constancia de que las partes no llegaron a acuerdo alguno, salvo en el caso de las vacaciones y el bono vacacional reclamado, ya que el actor desistió del reclamo de estos conceptos. Por consiguiente, se ordenó incorporar a las actas las pruebas promovidas por las partes.

Dentro de la oportunidad legal, la parte demandada consigna en autos la contestación de la demanda, la cual es agregada a los autos en fecha 26 de septiembre de 2006.

Una vez transcurridos los lapsos correspondientes, es remitido el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación Judicial, a los fines de distribuirlo entre los Tribunales de Juicio, recayendo el conocimiento del expediente en este Tribunal. En fecha 28 de septiembre de 2006, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas dió por recibido el expediente.

En fecha 05 de octubre de 2006, el tribunal procedió a admitir las pruebas que estimó conducentes y negar la admisión de las que consideró impertinentes o inoficiosas. En esa misma fecha se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio.

Llegada la oportunidad para la celebración de esta Audiencia, en fecha 16 de noviembre de 2006, se dejó constancia de la comparecencia de las partes, se oyeron los alegatos y respectivas defensas de las partes y se evacuaron las pruebas promovidas. Dado que este Juzgador consideró que los puntos controvertidos eran de gran complejidad que ameritaban un estudio mas profundo del expediente, se difirió la oportunidad para dictar el Dispositivo del Fallo de forma oral, para el tercer (3er) día hábil siguiente a las 2:00 pm.

Llegada la oportunidad antes señalada, en fecha 21 de noviembre de 2006, este Juzgador dictó el Dispositivo del Fallo de forma oral y pública en los siguientes términos:

...por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA ACCIÓN, intentada por el actor. SEGUNDO: No hay especial condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo...

Siendo la oportunidad legal para la consignación en autos de la fundamentación escrita de la Decisión, este Juzgador lo realiza de la siguiente forma:

I

DEL PUNTO PREVIO

En el escrito de contestación de la demandada, en el particular Séptimo se opone la defensa de la prescripción de la acción para el cobro de las utilidades de los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004.

Ahora bien, debe este Juzgador, en consecuencia, interpretar el artículo 180 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual expresa lo siguiente:

Artículo 180. La cantidad que corresponda a cada trabajador deberá pagársele dentro de los dos (2) meses inmediatamente siguientes al día del cierre del ejercicio de la empresa.

Ciertamente, dicho artículo establece que la cantidad que corresponda a cada trabajador por concepto de participación en las utilidades líquidas de la empresa deberá pagársele dentro de los dos (2) meses inmediatamente siguientes al día del cierre del ejercicio de la empresa.

Asimismo, el artículo 63 eiusdem, establece textualmente lo siguiente:

Artículo 63. En los casos de terminación de la relación de trabajo, el lapso de un (1) año para reclamar las cantidades que puedan corresponder a los trabajadores por concepto de su participación en los beneficios del último año de servicio, se contará a partir de la fecha en la cual sea exigible tal beneficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 180 de esta Ley.

En los casos de terminación de la relación de trabajo, el lapso de un (1) año para reclamar las cantidades que puedan corresponder a los trabajadores por concepto de su participación en los beneficios del último año de servicio, se contará a partir de la fecha en la cual sea exigible tal beneficio. Estos artículos deben ser necesariamente concatenados con lo dispuesto en el artículo 61 idibem, que prevé:

Artículo 61. Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios.

Como consecuencia de ello, después de finalizada la relación de trabajo las acciones provenientes del reclamo del pago de lo que se deba al trabajador por concepto de participación en los beneficios líquidos de la empresa prescriben al año siguiente al instante en que se hace líquido y exigible este beneficio, es decir, después de finalizada la relación de trabajo y cumplidos como sean los dos meses a que se contrae el artículo 180 de la Ley Orgánica del Trabajo, la acción para reclamar este concepto prescribe al año.

Igualmente, en los casos de la participación en los beneficios de la empresa no pagados en años anteriores o su diferencia, prescribirán al año de finalizada la relación de trabajo.

Es por todas estas razones que este Juzgador debe declarar improcedente la defensa de prescripción de la acción, en la forma planteada en el escrito de contestación de la demanda. ASÍ SE DECIDE.

II

DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Del análisis del escrito libelar y de la contestación de la demanda y los dichos de las partes en la Audiencia de Juicio, se desprende que la litis se ha trabado en los siguientes puntos:

• La condición del trabajador de empleado de dirección o de confianza, y como consecuencia, si es un trabajador beneficiario de la Convención Colectiva Petrolera;

• El salario;

• Los conceptos demandados; y

• El pago como acto liberatorio de las acreencias demandadas por el trabajador.

Determinado así los puntos controvertidos en el presente juicio, pasa de seguidas este Juzgador a analizar cada uno de ellos.

III

DE LA CONDICIÓN DEL TRABAJADOR

Alega el trabajador en su escrito libelar que “...las funciones del ciudadano P.P.G., para la empresa CORPOVEN S.A., Distrito Barinas, Filial de PDVSA y posteriormente para esta última, eran las de SUPERVISOR DE TRANSPORTE, pero ostentaba el cargo de SUPERVISOR DE SERVICIOS en el área de apure, (Guasdualito, campo guafita y campo victoria y el Estado Barinas) de flotas liviana y flotas pesadas, cuya labor consistía en prestar apoyo logístico a todas las Gerencias (producción, exploración, ingeniería, finanzas), igualmente las labores específicas de contactar transportes pesados (....) No tenía autorización, ni firma para sacar materiales del almacén, ni su firma se utilizaba para aprobar nóminas de pago, igualmente no se requería su firma para movimiento de personal o ascenso de cargo; esta es la verdadera naturaleza real del trabajo o servicio prestado por el trabajador P.P.G..”

Mas adelante expone que “...nuestro representado fue incluido en la denominada Categoría de Nómina Mayor de PDVSA, sin que reúna requisitos o elementos que formen un perfil para su ubicación en dicha categoría, ya que es fundado en las actividades o en la prestación de servicios cumplidas, que se verifica la naturaleza de un Cargo, y con ello la aplicación de un conjunto de normas jurídicas, que como en el caso que se denuncia, le son aplicables la del Contrato Colectivo Petrolero.”

Por su parte, la demandada en su escrito de contestación de la demanda, en referencia a este punto en específico, expuso que “...se admite como cierto que (....) se desempeñó con el cargo de Supervisor de Transporte para mi representada, lo que consecuencialmente formaba parte de la nómina mayor de la demandada.”

Considera este Juzgador conveniente realizar el análisis de los artículos 42, 45 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales establecen textualmente lo siguiente:

Artículo 42. Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

Artículo 45. Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

Artículo 47. La calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

Tanto del artículo 42 como del artículo 47 se desprende los supuestos jurídicos de un empleado de dirección, entendiéndose por empleado de dirección:

1) el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa; o

2) el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

Asimismo que le corresponde al Juez del Trabajo el deber de calificar el cargo como de dirección, dependiendo de la naturaleza real de los servicios prestados por el trabajador, independientemente de la denominación que hayan convenido las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

En el mismo orden de ideas, el artículo 45 eiusdem define al empleado de confianza como aquel cuya labor implica:

1) El conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono; o

2) Su participación en la administración del negocio; o

3) La supervisión de otros trabajadores.

Ahora bien, en el caso de autos se evidencia que por las labores que el mismo actor señala que realizaba en la empresa demandada, el trabajador puede ser considerado, no como un empleado de dirección, sino como un trabajador de confianza, lo cual lo excluye expresamente del ámbito de aplicación personal de la Convención Colectiva Petrolera.

Aunado a ello, considera este Juzgador que la categorización del trabajador a Nómina Mayor lo excluye de pleno derecho del ámbito de aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, independientemente de las labores que realizara dentro de la empresa, ya que la misma cláusula referida al ámbito personal de validez excluye tanto a los trabajadores de confianza, como los empleados de dirección y, además de otros, a los trabajadores que se encuentren en la categoría de Nómina Mayor, lo cual separa a estos trabajadores de los demás.

Es así como considera este Juzgador que el trabajador debe ser considerado como un empleado de confianza y por consiguiente, a tenor de lo establecido en la cláusula Nro 3 de la Convención Colectiva de Trabajo, no es sujeto beneficiario del mismo y así se establece.

En este mismo orden de ideas, ha sido criterio jurisprudencial reiterado de los Tribunales del Trabajo de nuestro País, que los trabajadores que se encuentren en los supuestos de la cláusula Nro. 3 de la Convención Colectiva Petrolera están expresamente excluidos de los beneficios de la misma.

Sin embargo, debe hacer notar este Juzgador que si es política de la empresa realizar el pago al trabajador no beneficiario de la Convención Colectiva Petrolera de un concepto establecido en la misma, debe seguir pagando este concepto ya que se convierte en un derecho del trabajador; de allí que, si a estos trabajadores le pagan un concepto, no pueden posteriormente negárselo, sino que en esos casos rige lo estipulado en la Convención Colectiva Petrolera en el concepto en cuestión.

Este criterio ha sido plasmado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 16 de mayo de 2005, en el juicio intentado por el ciudadano O.E. URRIETA SALAZAR contra la sociedad mercantil SERVICIOS DE POZOS ANZOÁTEGUI, C.A. (SPA) por cobro de diferencia de prestaciones sociales:

Señala el recurrente que la recurrida incurrió en falta de aplicación del artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo y de la Convención Colectiva pues consideró por encima de lo que estos instrumentos establecen, que la Convención Colectiva era aplicable porque supuestamente así lo reconoció la demandada en la transacción laboral suscrita.

La Sala observa:

El artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que las partes pueden exceptuar de la aplicación de las convenciones colectivas a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 de la misma ley (empleados de dirección y trabajadores de confianza).

En el caso concreto la recurrida, por aplicación del artículo 509 eiusdem, revisó las cláusulas de la Convención Colectiva para determinar si estos trabajadores habían sido excluidos de su aplicación y observó que aunque la cláusula 3° excluye del ámbito subjetivo de aplicación a estos trabajadores, en las transacciones celebradas se le pagaron al actor las prestaciones sociales y otros conceptos laborales con base en la aludida Convención Colectiva, por lo que concluyó que los beneficios de la Convención Colectiva sí resultaban aplicables a este trabajador y conforme a ella realizó los cálculos de los conceptos reclamados, razón por la cual considera la Sala que la recurrida no incurrió en falta de aplicación del artículo 509 de las Ley Orgánica del Trabajo, ni de la Convención Colectiva.

Por las razones antes expuestas, se desestima la presente denuncia.

(negritas añadidas)

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, este Juzgador considera que debe analizarse cada uno de los conceptos reclamados por el trabajador y determinar con las probanzas cuál era el régimen jurídico aplicable por ese concepto. ASÍ SE ESTABLECE.

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgador pasa de seguidas a analizar el petitorio del actor.

III

DEL SALARIO

Alega que el actor devengaba un salario básico de Bs. 3.070.000,00 mensuales, es decir, Bs. 102.333,33 diarios; asimismo que devengaba un Salario Normal de Bs. 190.954,85 diarios y un salario integral de Bs. 271.254,80 diarios. El salario normal alegado está conformado por el salario básico diario, mas la prima ayuda especial única diaria, mas la alícuota diaria del bono nocturno, mas la alícuota diaria de horas extras tanto diurnas como nocturnas, mas la alícuota diaria de domingos trabajados. Igualmente, el salario integral diario alegado está conformado por el salario normal diario mas la alícuota diaria de utilidades mas la alícuota diaria del bono vacacional.

En respecto a este punto, la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda expuso que “...niego, rechazo y contradigo que fuese ese el último salario básico (Bs. 3.070.000,00) devengado por el demandante, por cuanto se evidencia de las documentales aportadas y promovidas (....) de dicha documental se evidencia que el último salario básico devengado por el ciudadano P.P.G. lo fue la cantidad de Bs. 3.035.500,00 mensuales, y no la cantidad indicada en su libelo de demanda, por lo que en consecuencia, mal pudo señalar que devengó como último salario básico la cantidad de Bs. 3.070.000,00.”

En este mismo orden de ideas, ha sido criterio de este Juzgador que el denominado “salario básico” es un término de tipo convencional, es decir, no se encuentra contemplado en nuestro ordenamiento jurídico, sino que es una creación propia de las partes plasmadas en diversas Convenciones o Acuerdos Colectivos, para hacer referencia a un salario referencial para el cálculo de determinados conceptos contemplados en dichos instrumentos jurídicos.

Es así como, por la misma admisión hecha por el demandado en cuanto a que se le pagaba al trabajador un “Salario Básico”, para los efectos de la determinación del salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de Prestaciones Sociales y demás beneficios laborales se debe tomar en consideración lo dispuesto en la cláusula 4, en lo que respecta a las definiciones de “Salario Básico” y “Salario”, con las consecuencias jurídicas que ello implica y en aquellos casos que le sea pagado un concepto tomando como referencia la Convención Colectiva. ASÍ SE ESTABLECE.

Solo resta a este Juzgador el análisis de cada concepto demandado.

IV

LOS CONCEPTOS DEMANDADOS Y EL PAGO

HORAS EXTRAORDINARIAS

Demanda la parte actor la cantidad de Bs. 401.919.012,00 por concepto de Horas Extras no pagadas, alegando a su favor que el trabajador “...trabajó Dieciséis Mil Doscientos Ochenta (16.280) horas extras, desde el 01 de noviembre de 1988 hasta el 31 de abril del 2004, fecha esta última en la que dejó de cumplir dichas guardias. Trabajó jornadas de 7 (siete) días continuos una vez por cada mes, las 24 horas continuas, por lo que trabajaba diariamente en esta jornada 4 horas extras diurnas, durante los siete días, mas 4 horas extras diurnas también, las tres semanas siguientes, que serían 88 horas extras mensuales durante 15 años y 5 meses, lo que da la cantidad de 16.280 horas extras, multiplicadas por la cantidad de Bs. 24.687,90 (valor de la hora extra diurna)...”

La parte demandada en su escrito de contestación indicó que negaba tal concepto basado en que “...cuando el actor reclame el pago de las horas extraordinarias éste debe señalar con precisión y determinar todas y cada una de las horas extraordinarias reclamadas, para la cual la carga de la prueba le corresponde a éste y no a la demandada. Asimismo, la Sala Social (....) señaló que la carga de la prueba del sistema de trabajo por guardias, disponibilidad de las 24 horas y horas extras trabajadas corresponde a la parte actora. Se observa del libelo de demanda que el actor no precisa, ni determina cuáles son las horas extras reclamadas; así mismo dicho pago aquí reclamado, no le corresponde al ciudadano P.P.G. por cuanto éste detentaba un cargo de los denominados o clasificados como nómina mayor, por lo que en consecuencia no es sujeto de aplicación de la Convención Colectiva Petrolera y así solicito sea declarado por este Tribunal.”

Observa este Juzgador que la representación de la demandada no rechaza de manera efectiva que el trabajador prestara servicios en jornadas expresadas por la parte actora, es decir, tal y como lo expresa textualmente “...tenía una jornada de trabajo de Guardias de Producción, de 7 días continuos (de lunes a lunes), una vez al mes, lo que corresponde a que trabajaba una semana completa al mes, en forma regular las 24 horas (12 horas de día y 12 horas nocturnas), por lo que permanecía las 24 horas a disponibilidad durante la semana de trabajo mensual, esto lo realizó continuamente hasta el 30 de abril del 2004, incluyendo los fines de semana, en los dos días de descanso de ley (sábado y domingo). El promedio de tres (3) semanas restantes al mes laboraba doce (12) horas diarias, de 6:00 a.m. a 6:00 p.m.”

Ahora bien, en referencia a la jornada expuesta por la parte actora, debe este Juzgador pronunciarse.

En principio, debe este Juzgador hacer un análisis del alcance de las frases “disposición del trabajador” y “disponibilidad del trabajador” dentro del derecho del trabajo.

En lo que respecta a la frase “disposición del trabajador”, ésta es parte de uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo como lo es la subordinación.

La subordinación del trabajo se origina en la obligación de trabajo por cuenta ajena, y de permanecer personalmente a disposición de su patrono con el fin de prestarle servicios en las condiciones fijadas por el contrato o por la ley. Como efecto del derecho correlativo de dicha obligación, el patrono dicta las órdenes, que son el signo externo del estado de subordinación.

La subordinación, desde el punto de vista jurídico, está expresada en el deber de sometimiento continuado, aunque temporal del trabajador a una voluntad diferente de la suya, la del patrono mientras dure la jornada de trabajo.

La disposición del trabajador se manifiesta en esa limitación del libre albedrío del trabajador mientras presta su servicio a favor del patrono de forma subordinada, mientras se encuentre dentro de las horas convenidas para la jornada.

En cambio, “la disponibilidad del trabajador” implica la posibilidad concertada entre las partes de que pueda el trabajador estar a disposición del patrono en horas distintas a la jornada de trabajo.

Dentro de la jornada de trabajo, todo trabajador está a la disponibilidad y disposición de su patrono. En cambio, fuera de las horas de la jornada el trabajador pudiese estar a disponibilidad del patrono mas no a su disposición.

Se ha determinado jurisprudencialmente que esta disponibilidad del trabajador puede implicar una indemnización por cuanto limita la libertad del trabajador de su tiempo libre, pero no puede considerarse como horas extras, ya que carece de un elemento objetivo, como lo es la prestación de servicios fuera de las horas de la jornada ordinaria.

En el caso de autos, el actor reclama esta disponibilidad equiparándolo a horas extras, lo cual es errado, por no contener el elemento objetivo al que se hizo referencia.

Igualmente, no indica la parte actora si en la semana que cumplía la guardia, laboraba su jornada ordinaria, por lo que debe entenderse que en una de las semanas del mes cumplía la guardia sin estar a disposición del patrono, situación esta distinta en las tres semanas restantes, en las cuales prestaba su servicio durante 12 horas diarias de lunes a viernes. Esta última aseveración surge de la falta de negativa por parte de la demandada.

Según lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores de confianza, tal y como ha sido calificado por este Juzgador al trabajador, están expresamente excluido del régimen de la jornada ordinaria a que se contrae el artículo 195 eiusdem, estableciéndose para esta categoría de trabajadores que no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora. La parte actora no indica si tomaba o no el trabajador la hora de descanso reglamentaria, por lo que debe considerar este Juzgador que sí la tomaba.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto es que este Juzgador considera que diariamente prestaba servicio una (01) hora extra diurna durante las tres semanas al mes que prestaba servicio, es decir, durante 15 días al mes, y por consiguiente le corresponden 15 horas extras mensuales durante cada uno de los meses de labores.

Para determinar la hora extra que le corresponde al trabajador, se debe dividir el salario diario entre la cantidad de horas por jornada y el resultado debe hacérsele un recargo del 50 %. Por cuanto se evidencia de autos que no fue pagada esta hora extra durante la relación de trabajo, debe tomarse en consideración el último salario normal devengado por el trabajador.

Se evidencia de las documentales promovidas por la parte demandada cursante al folio 84, planilla de liquidación de donde se evidencia que el último salario normal devengado era de Bs. 3.035.500,00 mensuales, es decir, Bs. 101.183,33 diarios. Los cálculos de las horas extras son las siguientes:

Bs. 101.183,33 / 11 horas jornada máx. diaria = Bs. 9.189,45 Bs./h

Bs. 9.189,45 Bs./h + 50% = Bs. 13.784,18 por hora extra diurna

En cuanto a los meses laborados, se evidencia en el siguiente cuadro:

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgador considera que la empresa demandada debe pagar al actor la cantidad de BOLÍVARES TREINTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 38.457.862,20) por concepto de horas extras diurnas no pagadas. ASÍ SE DECIDE.-

UTILIDADES

Demanda la parte actora la cantidad de Bs. 208.792.573,77 por concepto de utilidades no pagadas durante los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, y las utilidades fraccionadas al año 2004.

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda establece que “...mi representada ha venido y canceló al ciudadano P.P.G. las utilidades en cada uno de estos ejercicios, mal puede el actor venir a solicitar el pago de dichas utilidades años después...” Igualmente alega el demandado la prescripción de la acción para el reclamo de estos conceptos, lo cual ha sido debidamente resuelto en la primera parte de esta Sentencia.

Ahora bien, se evidencia que la defensa principal del demandado es el pago de este concepto en los años respectivos. Igualmente la defensa de que el trabajador, por estar dentro de la categoría de Nómina Mayor se encuentra excluido de los beneficios de la Convención Colectiva Petrolera.

Debe hacer expresa mención este Juzgador que se desprende, del escrito de promoción de pruebas de la parte demandada, que consigna expediente personal del ciudadano P.P.G., marcado con las letras “B” y “C”, con la sola intención de demostrar el disfrute efectivo de las vacaciones que reclama el actor. Sin embargo considera conveniente este Juzgador el análisis de cada uno de los folios que conforma dichas probanzas, a los fines de indagar sobre elementos probatorios que lleven a este Juzgador a la convicción de la procedibilidad del derecho reclamado o de las defensas alegadas.

De un análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente, de las documentales cursantes desde el folio 78 al folio 871, de la primera pieza, se evidencia solo un recibo de pago cursante al folio 89, del cual se desprende el pago de las Utilidades Acumuladas para el año 2004, no evidenciándose ninguna otra prueba de pago.

Considera este Juzgador que es carga procesal del demandado la demostración fehaciente del acto liberatorio de la obligación a través del pago. Si el demandado alega el pago como acto liberatorio de la obligación, debe consignar en autos la demostración de haber cumplido con su obligación. Asimismo, tiene el deber de la consignación de estos recibos inclusive para la demostración del régimen jurídico aplicable para el cálculo de este concepto.

Por cuanto se evidencia de autos la cancelación de las utilidades fraccionadas del año 2004, y no hay demostración alguna en cuanto al régimen jurídico aplicable en el presente caso, considera este Juzgador tomar en consideración lo demandado por la parte actora.

Es así como este Juzgador debe ordenar el pago de las cantidades demandadas por este concepto correspondientes a los siguientes años:

1998: Bs. 9.905.728,09

1999: Bs. 9.905.728,09

2000: Bs. 13.207.637,42

2001: Bs. 13.207.637,42

2002: Bs. 17.610.183,10

2003: Bs. 17.610.183,10

De la sumatoria de los conceptos demandados, este Tribunal forzosamente establece que la empresa demandada debe pagar al actor la cantidad de BOLÍVARES OCHENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL NOVENTA Y SIETE CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 81.447.097,22) por concepto de Utilidades no pagadas para los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003. ASÍ SE DECIDE.-

TIEMPO DE VIAJE Y SU EXCESO

Demanda el trabajador el pago de Bs. 14.015.940,72 por concepto de Tiempo de Viaje. Para fundamentar este pedimento, la parte accionante alega que según la Convención Colectiva Petrolera “…la compañía conviene en pagar el tiempo empleado por el trabajador en viajar, cuando sea de 15 minutos o más y este fuera de su jornada legal de trabajo…” sin indicar a ciencia cierta los hechos que puedan subsumirse a los supuestos de procedibilidad de este derecho.

Igualmente, este Juzgador ha establecido en la primera parte de esta Sentencia, que el trabajador no era sujeto beneficiario de los beneficios de la Convención Colectiva, por encontrarse dentro de los supuestos de exclusión del ámbito personal de aplicación de la misma, por considerarse como un empleado de confianza y dentro de la categoría denominada Nómina Mayor.

Por cuanto no consta de autos que al trabajador le pagasen este concepto de índole convencional ni tampoco consta a ciencia cierta los días en que el actor dice que viajó, debe este Juzgador declarar improcedente esta solicitud. ASÍ SE DECIDE.-

BONO NOCTURNO

Demanda el trabajador la cantidad de Bs. 26.867.574,56 por concepto de Bono Nocturno no pagado, sobre el argumento de que la empresa “…le adeuda por este concepto: 10.416 horas (correspondientes a 56 horas mensuales x 186 meses trabajados), lo que multiplicado x Bs. 40.981,91 (valor de la hora de la hora nocturna)...”

En principio, el bono nocturno surge de prestar el servicio en una jornada nocturna, sin tomar en consideración las horas trabajadas. No puede tomarse en consideración el pedimento del trabajador por cuanto está basado en presupuestos errados.

Igualmente, el actor está en la obligación, al reclamar el pago de este concepto, de demostrar específicamente los días en que prestaba servicios en una jornada nocturna, y el patrono estará en la obligación de haber pagado este concepto.

Asimismo debe aclarar este Juzgador que el trabajar en guardias continuas durante 7 días de la semana, no implica que prestara servicios en horario nocturno.

Por todo lo anteriormente expuesto, por cuanto el actor no ha demostrado de forma alguna la prestación de servicios en jornada nocturna, considera este Juzgador que no procede este petitorio. ASÍ SE DECIDE.-

DOMINGOS TRABAJADOS

Demanda el trabajador el pago de la cantidad de Bs. 41.113.438,14 por concepto de Domingos Trabajados no pagados.

La parte demandada expone en su escrito de contestación que “…el actor no precisa, ni determina cuáles son o fueron los domingos trabajados...”

Ciertamente, el actor no indica de forma alguna los días domingos trabajados por el actor, el cual reclama.

Por consiguiente, en virtud de la ausencia probatoria que demuestre de forma alguna que el trabajador haya prestado sus servicios personales los días domingos, debe este Juzgador declara improcedente este pedimento. ASÍ SE DECIDE.-

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD

En referencia a la prestación de antigüedad, el actor reclama el pago de este concepto, conformado por, según sus dichos, Antigüedad Legal, Antigüedad Adicional y Antigüedad Contractual. Por todos estos conceptos reclama la cantidad de Bs. 244.129.320,00.

La parte demandada, en principio alega que el actor no era beneficiario de las disposiciones de la Convención Colectiva Petrolera; además de ello, alega que es erróneo el salario utilizado para este cálculo; y por último alega el pago como acto liberatorio de la obligación.

En primer lugar, ya ha sido resuelto lo correspondiente al ámbito de aplicación personal de la Convención Colectiva Petrolera y por consiguiente el trabajador no es sujeto beneficiario de la misma.

Ahora bien, consta de autos, cursante al folio 84, planilla de liquidación al cual se le da todo el valor probatorio que merece. De la misma se desprende que se le pagó lo concerniente al Preaviso Legal, mas no consta que se haya pagado la prestación de antigüedad de la Ley Orgánica del Trabajo o la Indemnización de Antigüedad de la Convención Colectiva Petrolera.

Asimismo, no observa el Juzgador el pago de lo correspondiente por la prestación de antigüedad adicional y complementaria, si le correspondiese, por lo que debe este Juzgador realizar los cálculos correspondientes por este concepto en base a lo dispuesto en los artículos 108 y 666 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En referencia al salario integral, a partir de junio de 1997, debe realizarse mes a mes, tomando en consideración todas las remuneraciones de carácter salarial que se desprende de las documentales aportadas por la parte actora y la demandada, la cual se expone en el siguiente cuadro:

De conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 667 eiusdem, al trabajador a partir del primer mes ininterrumpido de labores le corresponden 5 días de salario integral por cada mes completo de labores, los cuales han sido debidamente calculados en el cuadro anterior.

Por lo expuesto, este Juzgador establece que el demandado debía pagar al trabajador por concepto de Prestación de Antigüedad acumulada, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de BOLÍVARES DIECISIETE MILLONES CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 17.184.450,45). Así se establece.-

Igualmente, de conformidad con el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al trabajador el pago de la Prestación por Antigüedad adicional. Ciertamente, el referido artículo establece que después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

En concordancia con el referido artículo, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, en su artículo 97 (hoy 71 del Reglamento), establecía que este concepto se causará cumplido que fuere el segundo año de servicio y que en caso de extinción de la relación de trabajo, la fracción de antigüedad en el servicio superior a seis (6) meses se considerará equivalente a un (1) año, calculado este concepto con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo, y deberá ser pagada anualmente, salvo que éste manifestare por escrito su voluntad de capitalizarla. El promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo, se obtiene de la sumatoria de lo devengado mensualmente en el año que le corresponde, para posteriormente dividirlo entre los 12 meses del año, y el resultado se debe dividir nuevamente entre los 30 días del mes, para así obtener el promedio diario de lo devengado en el año, y así multiplicarlo por la cantidad que le corresponda de acuerdo a su antigüedad.

Es así como el cálculo de dicho concepto se realiza de la siguiente forma:

Por lo expuesto, este Juzgador establece que el demandado debía pagar al trabajador por concepto de Prestación de Antigüedad Adicional, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de BOLÍVARES UN MILLÓN CUATROCIENTOS TRES MIL QUINIENTOS DOCE CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.403.512,59). Así se decide.-

Por último, la fecha de finalización del contrato de trabajo fue el 01 de julio de 2004, y por cuanto la antigüedad del trabajador era de treinta y cinco (35) años, tres (03) meses y catorce (14) días, se concluye que no se encuentra dentro del supuesto jurídico del literal “c” del parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en consecuencia no le corresponde este concepto.

De la sumatoria de todos estos conceptos resulta que la demandada debió pagar al trabajador la cantidad de BOLÍVARES DIECIOCHO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 18.587.963,04) por concepto de Prestación de Antigüedad. ASÍ SE DECIDE.-

INDEMNIZACIÓN POR RETARDO EN EL PAGO

Demanda el actor Bs. 53.264.498,26 sobre el argumento de que “Según la nota de minuta 7 de la Cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera 2002-2004: le corresponden un día y medio (1 ½) adicional de salario Básico por cada día que invierta en recibir su pago.”

Este Juzgador ha establecido en la primera parte de esta Sentencia, que el trabajador no era sujeto beneficiario de los beneficios de la Convención Colectiva, por encontrarse dentro de los supuestos de exclusión del ámbito personal de aplicación de la misma, por considerarse como un empleado de confianza.

Sin embargo, esta cláusula convencional es referida a una indemnización en la mora del patrono por el retardo en el pago de lo que le corresponda al trabajador por Prestaciones Sociales. Dicha mora, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el año 1999, pasó a ser un derecho de rango constitucional.

El artículo 92 de la Constitución Nacional establece textualmente lo siguiente:

Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

A partir de la entrada en vigencia de la Constitución Nacional, los intereses moratorios pasaron a ser de orden público, es decir, que le corresponden al trabajador así éste no lo demande expresamente en su escrito libelar.

Al momento de la finalización de la relación de trabajo, las prestaciones sociales se consideran créditos líquidos y exigibles, y toda mora en su pago genera intereses. Como el constituyentista les otorga los mismos privilegios y garantías de la prestación de antigüedad, en consecuencia la tasa de interés para el cálculo de la mora será la misma que le corresponda a la prestación de antigüedad, es decir, la tasa activa de los seis principales bancos del país.

En consecuencia se condena igualmente al demandado a pagar lo correspondiente por intereses de mora, del monto condenado a pagar el cual era líquido y exigible desde la finalización del contrato de trabajo. Este concepto debe ser calculado tomando el promedio de la tasa activa y pasiva de los seis principales banco del país, cálculos deben ser realizados a partir de la fecha de la finalización de la relación de trabajo (01 de julio de 2004) hasta su efectiva cancelación, para lo cual se ordena realizar una Experticia Complementaria del Fallo. ASÍ SE DECIDE.-

De la sumatoria de todos los conceptos condenados a pagar, resulta que la empresa demandada debe pagar al trabajador la cantidad de BOLÍVARES CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 138.492.922,46) mas lo que le corresponda por concepto de Intereses de Mora. ASÍ SE DECIDE.-

Por último, en virtud de la depreciación de nuestra unidad monetaria (BOLÍVAR) debido a la situación de crisis económica que esta experimentando nuestro País en los actuales momentos, se ordena realizar una Experticia Complementaria del fallo, a fin de proceder a la Corrección Monetaria de lo adeudado por el ente patronal.

Con respecto a la corrección monetaria, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado de la siguiente forma:

Sala de Casación Social, Sentencia Nro. 400 del 27/06/2002

"Como se ha establecido en diversos fallos desde el 17 de marzo de 1993 (Camillus Lamorell contra Machinery Care y otro), el carácter alimentario del salario y de las prestaciones percibidas por el trabajador como contraprestación de sus servicios adeudados al terminar la relación de trabajo, constituye el fundamento de la corrección monetaria de dichos créditos, por lo que la pérdida de su valor adquisitivo por la demora o reticencias en su pago por parte del patrono no puede ir en perjuicio del trabajador, debiéndose reestablecer mediante la indexación el poder adquisitivo de todas las cantidades debidas y no sólo de la correspondiente a la prestación de antigüedad."

Es claro que la corrección monetaria es de orden público, dado el grado de inflación que ha sufrido nuestra economía, lo cual no es imputable a los trabajadores, y en consecuencia se ordena realizar Experticia Complementaria al Fallo, la cual debe seguir las siguientes reglas:

1. El ajuste por inflación se debe hacer tomando en cuenta la variación del índice de Precios al Consumidor para el área donde se habite. Es claro para este Juzgador que este debe ser el criterio a aplicarse para cada caso en específico, dependiendo del lugar donde se prestó servicios, pero por cuanto el Banco Central de Venezuela emite solo el Índice de Precios al Consumidor en el Área Metropolitana de Caracas, es esta la base para realizar el cálculo respectivo, todo ello en atención al criterio jurisprudencial siguiente:

   Sala de Casación Social, Sentencia Nro. 189 del 26/07/2001

   "Comparte esta Sala el criterio del Tribunal de la alzada en cuanto a que habiéndose prestado la relación de trabajo en la ciudad de Caracas, y siendo éste el domicilio de ambas partes, lo mas apropiado es que el ajuste por inflación se hiciera tomando en cuenta la variación del índice de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, pues éste es el índice que verdaderamente mide la pérdida del poder adquisitivo del actor; sin embargo, ello debió ser establecido en la sentencia definitiva recaída sobre el mérito de la causa y no en las decisiones recaídas en etapa de ejecución. Ha sido doctrina reiterada de los Tribunales de la República que aunque la indexación debe ser acordada de oficio, si no es prevista en el dispositivo de la sentencia firme no puede acordarse en etapa de ejecución. El mismo razonamiento debe aplicarse al caso bajo examen, el ajuste por inflación de las cantidades que se condena al patrono a pagarle a un trabajador domiciliado en el Área Metropolitana de Caracas debe ser calculado conforme al índice de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, pero si ello no se establece así en la sentencia definitiva, sino que se considera el índice de inflación nacional, ello no puede ser modificado en las decisiones dictadas en ejecución de la sentencia. Entonces, lo procedente para ejecutar la sentencia definitiva recaída en el presente juicio es que el Tribunal de la causa oficie a la Oficina Central de Estadística e Informática solicitando los índices de inflación acaecidos entre la fecha en que se interpuso la demanda y la fecha de ejecución del fallo definitivamente firme."

2. Como debe calcularse. En tal sentido es criterio de este Juzgador que la Corrección monetaria debe calcularse desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de realización de la experticia. Existen criterios diversos en cuanto a este punto en específico, ya que en diversas Sentencias de los Tribunales del Trabajo se establece que la Indexación debe calcularse hasta el momento de la ejecución, pero puede ocurrir que desde el momento de la realización de la Experticia hasta que se verifique la ejecución de la misma transcurra un tiempo, corto o largo, que haga imposible de determinar para el experto cuál vaya a ser el Índice de Precios al Consumidor hasta el momento del efectivo pago. Por lo que este Juzgador considera, en virtud de la Justicia, establecer que la corrección monetaria debe calcularse hasta la fecha de realización de la Experticia Complementaria al Fallo, y si transcurre un tiempo largo hasta la fecha de la Ejecución de la Sentencia, por causas no imputables al trabajador, el Juez de la Causa podrá, a su criterio debidamente justificado, ordenar la realización de una nueva Experticia, a los fines de adecuar los montos condenados a pagar para el momento de la ejecución, basándose por su puesto en el criterio anteriormente plasmado.

   Asimismo, por cuanto esta sentencia está referida a cuotas vencidas mensualmente, la corrección monetaria se tomará en consideración desde la fecha de la admisión de la demanda, tomando como base primaria, el monto que debía el patrono para ese instante. Posteriormente debe hacerse el cálculo respectivo en cada mes en que el patrono debía pagar la pensión de jubilación y no lo hizo, hasta la realización de la experticia complementaria al Fallo.

3. Para el cálculo de la corrección monetaria debe tomarse en consideración los períodos que deben excluirse, ya que no son imputables a las partes. Estos períodos son de paralización por acuerdo de las partes, paralizaciones de los Tribunales (sea por huelgas, sea por vacaciones judiciales, sea por creación del Circuito Judicial del Trabajo en el Estado Barinas, o sea por cualquier otra causa de paralización por parte del órgano jurisdiccional, sin incluir como paralización los días en que el Tribunal o el circuito Judicial del Trabajo ha decidido no despachar) hechos fortuito o de fuerza mayor. De presentarse tal paralización, el experto deberá tomar en consideración el Índice de Precios al Consumidor y hacer la corrección monetaria referente al mes de ocurrido la paralización; seguidamente dividir este monto entre los días del mes respectivo y después multiplicarlo por los días en que efectivamente no se paralizó la causa. Por ejemplo: el caso en que las partes, el día 17 de enero de 2004 suspendieron de mutuo acuerdo la causa hasta el día 31 de enero de 2004, reanudándose la causa al día siguiente. En este caso, el experto deberá calcular el excedente por indexación del monto condenado a pagar, ocurrido para el mes de enero de 2004. Seguidamente, una vez determinado este monto, debe ser dividido entre los 31 días del mes de enero, y posteriormente multiplicarlo por los 16 días en que la causa no se encontraba paralizada. A fin de aundar mas en este punto, se transcribe el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social:

   Sala de Casación Social, Sentencia Nro. 301 del 27/07/2000

   "(...) a los fines de la determinación del tiempo en el cual debe calcularse la indexación, y los períodos que deben excluirse de la misma, bastaba que el Juez indicara, como en efecto lo hizo, que la corrección monetaria se debía hacer desde la fecha de la demanda y hasta la ejecución de la sentencia, excluyendo los lapsos en que la causa se paraliza por acuerdo de las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor. Determinar estos lapsos no requiere de conocimientos técnicos especiales, sino que basta saber la fecha en que se decrete la ejecución de la sentencia, para que el mismo Juez pueda determinar con vista a las actas del expediente y/o del Libro Diario del Tribunal, los períodos que debe comprender la indexación y que lapsos deben excluirse."

   D E C I S I O N

   Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión del ciudadano P.P.G.

SEGUNDO

Se ordena realizar una experticia complementaria a los fines de realizar la corrección monetaria ordenada.

TERCERO

Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.

En atención a lo dispuesto en el artículo 95 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena librar el correspondiente oficio al Procurador General de la República a los fines de remitirle copia certificada del presente fallo, en el entendido de que los lapsos para interponer recurso contra la misma comenzarán a computarse el primer (1er) día hábil siguiente a aquel en que finalice el lapso de suspensión de treinta (30) días continuos a que se contrae el referido artículo.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dado, firmado y sellado en la sala del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, al veintinueve (29) día del mes de Noviembre de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

HENRY LÁREZ RIVAS

JUEZ

YOLEINIS VERA

SECRETARIA

Nota: En la misma fecha, siendo las 3:15 p.m., se publicó la presente Sentencia y se ordenó el correspondiente registro del mismo.

La Secretaria

ASUNTO PRINCIPAL: EP11–L–2005–000039

HLR.-