Decisión de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección del Nuevo Régimen de Yaracuy, de 4 de Abril de 2013

Copia certificada de la partida de nacimiento de la niña L.H.C.L., signada con el Nº 70 del año 2009, emanada del Registro Civil y Electoral de la Parroquia Arauca, municipio Bolívar del estado Falcón, cursante al folio 69 del expediente, documento público que reviste pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, ya que de esta prueba se evidencia el vínculo filial, entre la niña y los ciudadanos P.R.C. y L.S.L.M., además de evidenciar la edad de la niña antes mencionada, lo cual constituye el fuero atrayente por la materia de este Circuito de Protección, para conocer del presente asunto. SEGUNDO: Copia certificada del acta de defunción de la ciudadana L.S.L.M., signada con el Nº 728-03 del año 2011, emanada de la Unidad Hospitalaria del Registro Civil del municipio San Felipe, estado Yaracuy, la cual riela al folio 70 del presente asunto, documento público que reviste pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, con la cual se evidencia el fallecimiento de la madre de la niña de autos, el día 21 de noviembre de 2011, a consecuencia de Shock Séptico, Neumonía Extensa Bilateral.

PRUEBAS PRESENTADAS POR EL DEFENSOR PUBLICO CUARTO

PRUEBA DE INFORMES

Resultados del Informe Integral elaborado por los Miembros del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito realizado a la ciudadana M.E.M. y a la niña “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, de fecha 26 de abril del año 2012, el cual se encuentra inserto en el presente asunto de los folios 55 al 61, en el cual se concluyó principalmente que la ciudadana M.E.M. no presenta rasgos de patologías graves que pudieran interferir en el cuidado de la niña de autos, que desde el punto de vista social sus condiciones son aceptables, no se evidenció ningún impedimento bio-psico-social-legal y se recomendó conocer la situación de vida actual del progenitor a objeto de tomar una decisión que vaya en beneficio de la niña de autos, tomando en consideración su edad cronológica y se deja a consideración del juez la determinación final de la presente causa. Esta juzgadora, aprecia el informe técnico integral realizado por los miembros adscritos a este Circuito de Protección, por provenir de expertos reconocidos en la materia sobre la cual lo rinden, sin que hubiere sido desvirtuado con ningún medio de prueba, dando pleno valor probatorio de conformidad con lo contemplado en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Resultado del informe técnico integral elaborado por los Miembros del Equipo Multidisciplinario adscrito al Circuito de Protección de la Circunscripción Judicial del estado Lara, realizado al ciudadano P.R.C., de fecha 30 de noviembre del año 2012, el cual se encuentra inserto en el presente asunto de los folios 125 al 138, en el cual se concluyó que el padre biológico reúne las condiciones físico ambientales, económicas, afectivas y morales para el sano crecimiento y desarrollo de la niña de autos, que el mismo tiene un arquetipo parental bien identificado y definido en protección, seguridad, dar y recibir afecto, arraigo y pertenencia el cual ha ejercido en sus dos hijos mayores y con la niña de autos en los momentos que se lo han permitido. Esta juzgadora, aprecia el informe técnico integral realizado por los miembros adscritos al Circuito de Protección del Estado Lara, por provenir de expertos reconocidos en la materia sobre la cual lo rinden, sin que hubiere sido desvirtuado con ningún medio de prueba, dando pleno valor probatorio de conformidad con lo contemplado en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

DEL DERECHO APLICABLE Y MOTIVOS PARA DECIDIR

El presente asunto, se tramitó por el procedimiento establecido en el Capítulo IV del Título IV de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como correspondía. Este Tribunal, es competente para conocer del presente asunto, por estar la niña de autos, residenciada en el municipio Veroes del estado Yaracuy, dirección de residencia que está dentro del ámbito de la competencia por el territorio de este Tribunal de Juicio.

Alega la parte actora que en fecha 21 de noviembre de 2011 falleció la madre de la niña de autos ciudadana L.S.L.M., presentándose en la casa materna de la misma a fin de cubrir los gastos necesarios para la sepultura del cuerpo. Señala que al momento de manifestar su deseo de querer llevarse a su hija a la ciudad de Barquisimeto donde vive con su familia, madre y su hermana, la abuela materna de su hija, se negó a entregársela, manifestándole que no se la daría por ningún motivo. Que en fecha 3 de diciembre de 2011 se presentó en la casa de la abuela materna de su hija, a fin de asistir al último novenario, manifestándole su hijo J.R.C.L.d. 5 años de edad, su deseo de irse con él, montándose en el carro y llevándoselo a su casa en Barquisimeto donde permanece actualmente, por lo que solicita el otorgamiento de custodia de su hija, ya que actualmente la ciudadana M.E.M. no le ha entregado a su hija y no le permite que cumpla con sus deberes, así como garantizarle los derechos a su hija de poder criarse en su familia de origen nuclear. Por las razones antes expuestas solicita de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la LOPNNA, se le devuelva a su hija y poder ejercer la custodia de la misma.

Determinado que la parte demandada, ciudadana M.E.M. quien es la abuela materna de la niña de autos, fue debidamente notificada de la demanda de Otorgamiento de Custodia incoada en su contra, compareciendo a la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, no logrando llegar a un acuerdo con la parte demandante. Así mismo, la accionada no dio contestación a la demanda.

Como quiera que lo peticionado por la parte demandante se circunscribe a la necesidad de brindarle a la niña de autos protección, atención, cariño, a garantizarle un nivel de vida adecuado, a cubrir sus necesidades tanto materiales como afectivas y el lugar donde vivirá, este tribunal de juicio lo determinará en pro de garantizar sus derechos constitucionales y legales.

En tal sentido establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 en concordancia con el Articulo 18 de la Ley aprobatoria de la Convención sobre los derechos del niño lo siguiente:

…”El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas…”

En desarrollo de este postulado constitucional la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente ( LOPNNA), en su Artículo 358 establece el contenido de la Responsabilidad de crianza y en el 359 ejusdem, su ejercicio en los siguientes términos:

El padre y la madre que ejerzan la p.p. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento...en caso de… residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre. Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto deben convivir con quien la ejerza. … en caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de crianza entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo… Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos… podrá acudir ante el Tribunal de protección del niño, niña y adolescente…

Principio que obliga a garantizar que el niño, disfrute de este derecho, sea cual fuere la condición de sus padres, estén juntos o no.

Así mismo el articulo 360 eiusdem, señala:”... o si el padre o la madre tienen residencias separadas, estos decidirán de común acuerdo, quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia el juez o jueza determinara a cuál de ellos corresponde. En estos casos los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”.

De la norma transcrita supra, surge la obligación de oír la opinión de la niña y en ese sentido, se prescindió de oír su opinión por su corta edad, ya que la misma actualmente cuenta con solo 4 años de edad así como, la referencia a la obligación de acoger el principio fundamental de aplicación e interpretación de la presente ley, como es el de INTERES SUPERIOR DEL NIÑO, consagrado en el Artículo 8, y que reza:

El interés superior de niños, niñas y adolescentes es un principio de aplicación e interpretación de esta ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de todos sus derechos y garantías.

Parágrafo primero: Para determinar el interés superior del niño…en una situación concreta se debe apreciar:

… e) la condición especifica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo

De la precitada norma, se deduce que el Juez ha de considerar en la toma de decisiones aquellas circunstancias que favorezcan las mejores condiciones para el niño, niña o adolescente, para su desarrollo y evolución y debe garantizar que éstos gocen y disfruten del más alto nivel de vida posible.

En el presente caso la niña “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, de cuatro (4) años de edad, se encuentra bajo los cuidados de su abuela materna ciudadana M.E.M., desde que su madre muere en fecha 21 de noviembre de 2011 y quedó demostrado en las actas que conforman el presente expediente que la niña antes referida es hija de los ciudadanos P.R. CHIRINOS Y L.S.L.M. y el padre solicita tener a su hija, desde días después de morir la madre para tenerla como tienen al resto de sus hijos y brindarle el amor, cariño y protección que la niña merece.

Del informe técnico integral realizado al padre de la niña de autos, se concluyó que el mismo reúne las condiciones físico ambientales, económicas, afectivas y morales para el sano crecimiento y desarrollo de la niña de autos, que el mismo tiene un arquetipo parental bien identificado y definido en protección, seguridad, dar y recibir afecto, arraigo y pertenencia el cual ha ejercido en sus dos hijos mayores y con la niña de autos en los momentos que se lo han permitido. Que actualmente convive con su madre quien lo ayuda en el cuidado de sus dos hijos mayores y con Luisana en los momentos que se lo han permitido. Busca la integración familiar de sus 3 hijos. Mantiene una actividad laboral estable.

En cuanto al informe integral realizado a la ciudadana M.E.M.M., parte demandada y abuela materna de la niña de autos, los expertos señalan que la niña de autos, no se encuentra escolarizada, convive y pernocta con su abuela en el hogar de residencia desde que la progenitora muere, que es la referida ciudadana quien se ocupa de los cuidados y protección de la niña, contando con la ayuda y apoyo de su familia (hijos) tíos maternos de la niña. Que la ciudadana M.E., se dedica como ama de casa, es iletrada, reside en su hogar propio junto a 2 hijos y 4 nietas, en su vivienda tiene una actividad productiva que es la transferencia de saldos para celulares.

Que desde el mes de enero del año 2012, su familia no ven al hijo varón de los progenitores, desea continuar con la responsabilidad de la niña LUISANA, por cuanto no quiere que esté con el progenitor debido a la actitud y conducta que presenta el mismo en cuanto a maltrato y descuido. Desde el punto de vista social las condiciones de convivencia y calidad de vida son aceptables de acuerdo al modo de vida y cotidianidad en que vive la familia, así como su nivel de vida social actualmente. No se evidencio en la demandada ningún impedimento bio-psico-social-legal.

Se recomendó conocer la situación de vida actual del progenitor a objeto de tomar una decisión que vaya en beneficio de la niña de autos, tomando en consideración su edad cronológica.

Ha quedando demostrado en autos y a través del informe técnico del equipo multidisciplinario adscrito al Circuito de Protección del estado Lara, que el progenitor posee las condiciones que hacen posible la protección integral de sus hijos, así como su desarrollo moral, educativo y cultural, y es quien ejerce la P.P. y la Responsabilidad de Crianza de sus hijos, y actualmente la Custodia de su hijo J.R.C.L., desde el fallecimiento de la madre del niño quien decidió voluntariamente irse a vivir con su padre y la niña “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, está bajo los cuidados de su abuela materna, debido a que la misma, se niega a entregarle a su hija y no permite que la niña comparta con él, negándole la posibilidad de la consolidación de un vínculo paterno-filial entre ellos.

Ahora bien, al abordar el principio de la Unidad Familiar consagrado en los artículos 9 y 10 de la convención, donde se considera a la familia el grupo social fundamental de lo que deviene la importancia de fortalecer las relaciones, los derechos y obligaciones, entre los individuos que la conforman, de allí el derecho a la no separación de la fratría, ya que el principio de la unidad familiar no se agota en la familia nuclear, debido a que todos los miembros de una familia tienen derecho a permanecer juntos. Este vínculo no debe disolverse, salvo que ello resulte indispensable para proteger al propio niño, niña o adolescente, para asegurar su interés superior, caso que no ocurre en el presente asunto, de que la niña de autos por su interés superior no está junto a su hermano, ya que su padre según el informe integral que le fue realizado tiene las condiciones bio-psico-social para tenerla junto a su hermano.

Cabe destacar, que la niña “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA” tiene un hermano el cual vive con su padre biológico, y es necesario resaltar que cuando un grupo de hermanos, ha sido privado de su medio familiar de origen, ya sea de forma temporal o definitiva, por la muerte de sus padres o cualquier circunstancia la unificación de los hermanos es lo más recomendable. Con ello se les garantiza la proximidad con el afecto familiar y un sentido de pertenencia que contribuye a superar la circunstancia ocurrida, en este caso la muerte de su madre, situación que ha afectado ya a los hermanos J.R. Y L.H., quienes se encuentran separados, encontrándose en ciudades equidistantes, limitando además el derecho de ambos niños de relacionarse con el progenitor no conviviente y entre los mismos hermanos; lo cual contraviene el principio de unidad de la fratría, principio según el cual los hermanos deben mantenerse juntos luego de la ruptura o no existencia de uno de los progenitores.

El principio de que los hermanos deben mantenerse juntos, lo contempla la doctrina como “(…) un deseo o consejo de buen sentido que parte de la misma convivencia familiar. Efectivamente, durante la minoridad los hermanos conviven todos junto con sus padres, luego, cuando una crisis afecta y quiebra la vida familiar, la salvaguarda de los hijos unidos es la garantía de que no se produzca una atomización de la familia, por lo menos que se mantenga el grupo de hermanos que refleje una identidad familiar o un sentido de pertenencia. Es una garantía mínima y consoladora para la fratría” (Morales, Georgina. Familia Intervenciones protectoras y mediación familiar, Vadell Hermanos Editores, 2005, p. 69).

Así las cosas, en aras de preservar el interés superior de la niña involucrada, fundamento obligado de todos los pronunciamientos administrativos o judiciales en materia de protección de la niñez y la adolescencia, lo que comprende un concepto jurídico de imperiosa utilización, que “conlleva un importante margen de discrecionalidad y de subjetividad por parte de quien lo invoca” (Morales, Georgina. El interés superior del niño en materia de instituciones familiares. Segundo año de vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. UCAB, p. 399).

Determinar realmente qué es lo más conveniente para un niño, niña o adolescente, o que lo puede beneficiar más, no es tarea fácil, y la regla es: “cuando se trata de tomar decisiones sobre la guarda de los niños, su interés superior nos lleva, asimismo, a considerar que lo más conveniente para él es que no sea separado de sus hermanos. En efecto, la fratría o grupo de hermanos forma un bloque sólido en el núcleo familiar por lo que debe evitarse las separaciones” (Georgina Morales. Instituciones Familiares en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Temas de Derecho del Niño. Vadell Hermanos editores, 2002, p. 58).

En el presente caso, la niña involucrada tiene un hermano los cuales se encuentran actualmente en residencias separadas, pues uno está en Barquisimeto estado Lara, conviviendo con el padre y la niña se encuentra conviviendo con la abuela materna en el municipio Veroes del estado Yaracuy; de las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescentes las mismas pueden producir e incidir de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Cuando estas decisiones los afectan se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida, de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; ellos no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar, ponderar las transformaciones de vida que ello implica (Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2007).

En el caso de la niña de autos, al cambiar de status de vida, su proceso de adaptación por su corta edad, es más fácil y no repercutiría en su desarrollo psico-social y en su estabilidad material y emocional, aunado a ello, en el informe integral realizado a la abuela materna en el mismo se señaló que la niña de autos no está escolarizada, cuando ya por su edad debería estarlo, en efecto, cualquier cambio en su residencia, no afectaría a la niña “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, en cuanto a tener que adaptarse a otro medio escolar, pudiendo generar angustia, desorientarla y hasta crear en ella algún retraso escolar, considerando que estos supuestos de hecho, de existir podrían generar el quebrantamiento de derechos de la referida niña, concretamente, el derecho a la educación, pero que tal situación no es el caso, por cuanto no consta en autos que la referida niña este cursando sus estudios iniciales.

Es importante destacar que tanto en la primera infancia como en la edad escolar, la niña necesita contar con la estabilidad de un domicilio respecto del cual ella sienta una relación de pertenencia. Del mismo modo, el menor requiere de una situación afectiva estable, tendiente a que, ante la desaparición física en este caso de la progenitora, no se vea privada de sus afectos.

La estabilidad de la niña ya resulta afectada al producirse la ausencia del hogar de uno de los progenitores, y más aún si esa ausencia significa para ella la muerte de su madre. El régimen de convivencia familiar amplio contribuye a proteger a la niña de los sentimientos de desamparo e incertidumbre que estas situaciones le producen cuando es trasladada de un lugar a otra modificando su status de vida.

Por tales razones, esta juzgadora recomienda un Régimen de Convivencia Familiar para la abuela, que no significa en modo alguno que la niña de autos vivirá como una pelota de ping pong, de un lado a otro, sin ninguna estabilidad para esta, vulnerando este principio de la unidad familiar o fratría, pero es recomendable para la estabilidad emocional de la niña de autos, debido a que la misma tiene más de un año conviviendo con su abuela materna. No debe permitirse bajo ningún aspecto, que el régimen de convivencia familiar, de lugar a que se lesione la seguridad de la niña, al no tener un punto de referencia estable y pasar frecuentemente de un lado a otro, por cuanto la educación de los niños requiere una unidad de dirección y no ambigüedad en las consignas.

Quien aquí sentencia, no tiene otro interés que la búsqueda de la verdad de los hechos, de conformidad con el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como es el principio de inmediación, establecido en el literal “b” y el establecido en el literal “J” que señala:“… El juez o Jueza debe orientar su función en la búsqueda de la verdad e inquirirla por todos los medios de prueba a su alcance. En sus decisiones prevalecerá la realidad sobre las formas y apariencias.” Principios acogidos por esta sentenciadora al presenciar el debate e incorporar las pruebas de las cuales se obtuvo el convencimiento para dictar la sentencia. Y el Interés Superior de la niña, establecido en el artículo 8, parágrafo primero literal “e” y el articulo 25 de la citada Ley Orgánica, que establece el derecho de la niña a conocer a su padre y madre y ser cuidado por ellos.

Por todo lo expuesto y según las pruebas analizadas y el informe técnico realizado al progenitor, la abuela materna y a la niña esta juzgadora considera que lo mas ajustado en derecho, es otorgar la custodia de la niña junto a su progenitor ciudadano P.R.C., como uno de los elementos que comporta la responsabilidad de crianza, y así se decide. E igualmente dictar un Régimen de Convivencia Familiar a la abuela materna de la niña.

Quien juzga se pronuncia sobre la resolución del presente asunto tomando en cuenta los supuestos actuales y declarando como se hará en su oportunidad, con lugar la presente demanda. Y así se decide.

DECISIÓN

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR la solicitud de OTORGAMIENTO DE CUSTODIA, incoado por el abogado R.G., Defensor Público Cuarto adscrito a la Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial y con competencia en materia de Niño, Niña y Adolescente, actuando a solicitud del ciudadano P.R.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.067.594, domiciliado en Pavia Abajo Kilómetro 7, Sector Los Claveles, casa 4, municipio Iribarren, estado Lara, en beneficio de su hija la niña “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, en contra de la ciudadana M.E.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.592.282, domiciliada en Los Cañizos Primera, calle ciega, casa color a.c. cerca del local “La Casona”, municipio Veroes, estado Yaracuy. En consecuencia la Custodia de la niña “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, la ejercerá su padre, ciudadano P.R.C.. SEGUNDO: A los fines de garantizarle el derecho a la niña a tener contacto con su abuela materna y a mantener relaciones con ésta, tal como lo dispone el artículo 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas Adolescentes, se establece que la abuela materna compartirá con su nieta un fin de semana cada quince días, desde el día viernes hasta el día domingo, que la regresara a su padre, igualmente podrá mantener contacto con su nieta extensiva a su nieto por cualquier medio de comunicación, hablado o escrito y el padre debe permitir la realización de estas visitas. CUARTO: La presente decisión está sujeta a revisión y/o modificación cuando las condiciones que la determinaron se haya modificado, de conformidad con el Artículo 361 de LOPNNA.

Diarícese, Regístrese y Publíquese conforme a los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase en su oportunidad al Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, para su ejecución.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. En San Felipe a los cuatro (04) días del mes de abril de año 2013. Años 202° de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

Abg. E.M.N.

La Secretaria,

Abg. A.C.

En la misma fecha se público, registró y consignó la anterior decisión, siendo la 1:45pm La Secretaria,

Abg. A.C.