Decisión nº IG012013000069 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 4 de Febrero de 2013

Fecha de Resolución 4 de Febrero de 2013
EmisorCorte de Apelaciones
Número de ExpedienteIP01-R-2012-000273
PonenteGlenda Oviedo
ProcedimientoParcialmente Con Lugar Recurso De Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Santa Ana de Coro, 4 de Febrero de 2013

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2012-004530

ASUNTO : IP01-R-2012-000273

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

IMPUTADO: P.R.M.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N.. V-20.296.005, de oficio obrero.

DEFENSORES: ABOGADOS J.M.S. y EURO GUILLERMO COLINA LÓPEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nros. 17.350.205 y 16.349.594, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 168.199 y 155.772, domiciliado en la calle F. c/calleI., C.C.P.S.M., Edif. Banco del Tesoro, O.. 7, E.J.S.J.B..

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de Coro, estado F..

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.M.S. y EURO G.C.L., en su condición de Defensores Privados del ciudadano: P.R.M.A., contra el auto dictado en fecha 14 de noviembre de 2012 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Coro, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, en el proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, vigente artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, en fecha 15/06/2012.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 10 de Enero de 2013, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 14 de Enero de 2013 el recurso de apelación fue declarado admisible, motivo por el cual procede esta Corte de Apelaciones a decidir, conforme a los términos siguientes:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Adujo la parte apelante que según se desprende del acta policial levantada en el procedimiento de aprehensión de su defendido, los hechos ocurrieron de la manera siguiente:

… El día 05 de Noviembre de 2012, siendo las 2:00 horas de la tarde, compareció el funcionario SUPERVISOR AGREGADO TOMAS DELGADO efectivo adscrito al Centro de Coordinación Policial 06 del Cuerpo de Policía de F. ubicado en Puerto Cumarebo, y deja constancia de las actuaciones realizadas en labores de patrullaje, por los Oficiales EPJCK COBIS, en compañía de los efectivos Oficial Agregado L.V., E.S., J.V. y el Oficial ANNIER FERNANDEZ, quienes plasman en Acta Policial S/N, que siendo aproximadamente las 12:30 horas de la tarde del presente año, se encontraba realizando labores de patrullaje, preventivo por el perímetro de la población del Municipio PIritu, a bordo de la unidad radio patrullera signada con las siglas P498, visualizan a un ciudadano que vestía para el momento short y franelilla de color negro, quien al notar la presencia policial toma una actitud nerviosa moviendo su cabeza súbitamente hacia los lado, de inmediato de conformidad con lo establecido en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal damos la voz de alto, no acatando la misma, emprendiendo una veloz huida; lo cual originó una persecución observando que el ciudadano se introduce en una vivienda de color azul, con cerco en rejas de color negras, amparados en el artículo 210, ordinal 01 del Código Orgánico Procesal Penal, proceden con las precauciones del caso y plenamente identificados con su investidura policial según lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía Nacional Bolivariana, ingresaron al inmueble, dándole alcance y neutralizándolo en un cubículo que funge como sala, comisionando al Oficial Agregado JESUS YARA URS, de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, para que le practique la revisión corporal en cual PRESUNTAMENTE agrego el siguiente resultado: a la altura del cinto adherido a su cuerpo en la parte delantera derecha, se logro colectar un arma de fuego tipo escopeta recortada, calibre l2mm, cromada con una empuñadura de material sintético de color negro, percatándose que en un rincón del referido recinto en la parte izquierda, tomando como referencia la puerta de entrada del inmueble, visualizan dos (2) armas de fuego tipo escopetas, inclinadas a la pared una calibre 12, marca Winchester, modelo M1300, seriales devastados, culata de material sintético color negro, procediendo a colectarla, luego se percatan que en la pared del suelo cerca de las escopetas estaba otra arma de fuego tipo revolver, calibre 38, marca Colts, serial 3754, pavón cromado, empuñadura de madera color negra, contentivo en el interior del tambor seis cartuchos del mismo calibre sin percutir, una bolsa de material sintético, en su interior trece (13) cartuchos descritos de la manera siguiente: 4 calibres 12, 9 calibres 9, todos material sintético, diferentes colores, con bordes metálicos de color dorado, informándole al ciudadano en cuestión que quedaría detenido y puesto a la orden del Ministerio Publico por estar incurso en uno de los delitos tipificados y sancionados en la Ley Sobre el Porte Ilícito de Armas de Fuego y M., de conformidad a lo establecido a los artículos 541 y 225 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo impuesto de sus derechos que le asisten como imputado… quedando plenamente identificado como: P.R.M.A.… natural y residenciado en el Municipio Píritu, calle S.R., casa sin nomenclatura, donde no retiramos del lugar, cerrando dicho inmueble, motivado a que en ese momento no se encontraban personas en el recinto, informándonos el referido ciudadano que esa era la casa de sus progenitores, trasladando al ciudadano y lo incautado al Centro de Coordinación Policial N 06, con sede en el Municipio Zamora, para realizar las actuaciones pertinentes, posteriormente le efectué llamada vía telefónica al ABOGADO: ARIRRAMI ENRIQUE, F.P. delM.P., a quien se le notifico de las diligencia policiales realizadas y los pormenores del procedimiento…

Destacaron, que en fecha 07 de noviembre de 2012, se celebró la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, decretando el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en Coro, la medida de privación judicial preventiva de libertad a su defendido, ciudadano P.R.M.A., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE ARMAS DE FUEGO (artículo 101 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones (no estando vigente dicha normativa, por lo cual estiman que error inexcusable de derecho por parte de la Jueza y de la Fiscalia Primera), en concordancia con el Articulo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Terrorista.

R., que el Ministerio Público en su Fiscalía Primera del Estado Falcón colocó a disposición del Tribunal de guardia al ciudadano PEDRO RAFAEL MORALES AMUNDARAY por el supuesto delito de tráfico ilícito de armas de fuego (artículo 101 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en concordancia con el Articulo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Terrorista y el Tribunal a quo señaló que: ”En atención a las consideraciones que se desprenden del análisis de las actas que constan en los autos mencionados anteriormente y a la celebración de la audiencia de presentación, a juicio de este tribunal se encontraban llenos los extremos del articulo 250, 251, y 252 del código orgánico procesal penal, y quedaba satisfecho el numeral 1 del 250, y que del criterio de ese despacho judicial surgían elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado habla sido presunto autor o participe, es decir, que el Tribunal trató de justificar la medida de coerción personal decretando la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Consideró la defensa, que no están llenos los extremos concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente según el decreto con

Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma del Código Orgánico Procesal) Penal.

Con respecto al Numeral 1° artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señalaron que la Jueza dejó asentado que existía una precalificación delictual como lo era el delito de TRAFICO ILICITO DE ARMAS DE FUEGO (artículo 101 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en concordancia con el Articulo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y que fue cometido en perjuicio del Estado Venezolano y que la materialización se verifica de los elementos de convicción obtenidos de las diligencias preliminares de investigación llevadas por el Ministerio Publico.

Alegaron que esta Corte de Apelaciones ha sido muy celosa en sus decisiones en cuanto a que las precalificaciones F. son momentáneas y transitorias inclusive hasta las probables conclusiones de un eventual juicio oral y P. y que a través de la fase preparatoria del Proceso penal es que el Ministerio Público debe encuadrar cuál tipo penal es el aplicable para ejercer la acción penal y formalizar el ius puniendi del Estado y la sanción respectiva, pero si bien es cierto ello es lo asentado por esta Autoridad Judicial no por ello se va a violentar EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL (nullum crimen, nulla pena, sine lege previa) tal como aplicó la jueza Y.C. aceptando esa precalificación fiscal presentada por la Fiscalia Primera del Ministerio Público.

Advirtieron, que para poder aplicar el articulo 38 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo tenia que estar vigente la Ley especial para el Desarme y Control de Armas y M. en el supuesto articulo 101 que no está vigente y el mismo tribunal así lo consideró, violentando el principio de legalidad penal.

Asimismo indicaron que la Ley para el Desarme y Control de Armas y M. no está vigente en Venezuela, siendo que la ultima discusión por parte de la Asamblea Nacional fue el 17 de octubre de 2012 y el Tribunal aplicó una ley que no esta vigente convalidando la barbarie jurídica imputada por el Ministerio Público, por lo que el numeral primero fue aplicado fuera del marco jurídico penal venezolano.

Expresan los Defensores que con relación al numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal asentó en la decisión que se encontraban acreditados los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, al apreciar el contenido del acta policial anteriormente descrita y respecto de la cual alega la defensa que evidencia un procedimiento policial sin la participación de testigos, siendo los funcionarios actuantes los mismos que elaboran y suscriben el acta, en la cual narran una actitud sospechosa de su representado, emprendiendo veloz huída, lo cual resulta difícil de creer para los apelantes, por el hecho de que su representado, portando una presunta escopeta, pudiera huir de manera veloz como lo expresan los funcionarios actuantes.

Igualmente señalan que entre los elementos de convicción apreció el Tribunal el acta de investigación penal S/N°, de fecha 06/11/2013, realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C., en la que el funcionario A.L.M. deja constancia que se presenta funcionario de la Policía, el OFICIAL AGREGADO EDWIN SIVADA, con el oficio N° 000-373 de fecha 05/11/2012, cumpliendo instrucciones de la Fiscal Primera del Estado Falcón, y posteriormente transcribe las presuntas armas incautadas a su defendido, acta de investigación penal que estiman se encuentra totalmente viciada, por el hecho de que no se explanen ni siquiera someramente, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos.

También apreció la Juzgadora la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO MECANICA, 9700-060-8-477 de fecha 06/11/2012, suscrita por el C.R.J., experto en Balística, adscrito al Cuerno de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, Coro, en la cual se deja constancia de lo siguiente; “...DESCRIPCION DE LAS EVIDENCIAS SUMINISTRADAS: A.- Un (1) arma de fuego tipo ESCOPETA... B.- Un (1) Arma de Fuego, tipo ESCOPETA.. C.- Un (1) arma de Fuego tipo ESCOPETA, D.- Un (1) arma de Fuego tipo REVOLVER.. E.- Seis (6) balas, para arma de fuego calibre 38 S.. F.- Trece (13) cartuchos, para arma de Fuego calibre, de las cuales Nueve (09) calibre 16, “GAUJE” y Cuatro (4) del calibre 12 de la Marca “ARMUSA”, la cual denuncian que se encuentra viciada, siendo NULA, y carente de algún valor, en razón de que las evidencias analizadas se encuentran contaminadas, por no estar ajustado a la norma, su colección, desde el mismo momento en que presuntamente fueron encontradas esas evidencias por los funcionarios actuantes, siendo omitidos una cantidad de pasos estrictamente necesarios para evitar la contaminación o modificación de las evidencias; por lo cual a la defensa no le consta la transparencia con la que los funcionarios policiales ejecutaron el procedimiento donde fue detenido el ciudadano P.L.M..

Indicaron, que apreció la Juzgadora la Cadena de Custodia N° 001, elaborada por el funcionario J.Y., en la cual se realizó la preservación de las evidencias incautadas; no obstante, el REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, como su nombre lo indica y lo establece articulo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, en el que se señala la sistematización legal y los pasos que se deben cumplir en la CADENA DE CUSTODIA, se debe precisar que el 24 octubre del año 2011 fue publicado en la Gaceta Oficial Nro. 39.784 el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, emanado por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y el Ministerio Público mediante las Resoluciones N° 278 y N° 1563, el cual entra en vigencia el día 24 de Octubre de 2012, luego de dar cumplimiento a la Vacatio Legis, el cual que va dirigido a todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus actividades, el resguardo, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetaje y traslado, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrón criminalistico; esto a fin de dar cumplimiento a lo consagrado en la disposición contenida en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, acerca de un Manual, a objeto que se regulara el proceso de colección, preservación y resguardo de evidencias físicas.

ahora bien, expresan, sabiendo que se ha establecido la cadena de custodia como el mecanismo que contiene los procedimientos empleados en la inspección técnica del lugar donde se lleva a cabo el procedimiento, es que se deben cumplir progresivamente con los siguientes pasos: protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de evidencias físicas, a fin de garantizar legalmente el manejo idóneo de las evidencias, para evitar su alteración, modificación o contaminación.

Refirieron que es el fundamento principal para garantizar la integridad, autenticidad y origen de los elementos de prueba en la investigación: evidencias físicas y digitales, y es por eso que es necesario señalar que en las Primeras páginas del mencionado Manual, cuando se refiere al Trabajo de Campo, específicamente en el área de inspecciones técnicas, se establece el n° 1, los procedimientos asociados al proceso de protección, y en ese título se señalan los siete (7) procedimientos que deben llevarse a cabo por los funcionarios actuantes, interesándole a la defensa destacar de ese título, los siguientes: 1.1- protección del sitio del suceso: el cual debe ser protegido para evitar su alteración, o contaminación, no debiendo ser suficiente abarcar las evidencias físicas involucradas en el hecho.

Explicaron, que otro paso a seguir y al cual el manual le dedica buena parte es al procedimiento asociado al proceso de fijación, el cual identifica como el segundo de los procedimientos, en el que señala que la inspección técnica es donde se debe hacer de forma escrita la fijación del lugar de los hechos y es muy claro en el punto 2.1.5, en el cual establece que “cada evidencia colectada, embalada, rotulada y preservada deberá ir acompañada de una planilla de registro de cadena de custodia” y en cuanto a los procedimientos asociados al proceso de colección, establece que la colección de las evidencias físicas fijadas en el lugar del suceso, serán colectadas según su naturaleza, y como en el caso que aquí nos ocupa las presuntas evidencias incautadas son (armas y municiones), es necesario trasladarnos a la FASE II del manual, referida al AREA DE BALISTICA, y que es todo un procedimiento, que a esta defensa técnica le interesa analizar minuciosamente, con la finalidad de verificar si cada uno de los pasos fueron cumplidos a cabalidad para darle pleno valor a ese Registro. (Mayúsculas de la parte apelante)

Argumentaron, que en cuanto al REGISTRO DEL AREA BALISTICA, establece ese instrumento legal lo siguiente: 1.- REGISTRO MANUAL (AREA DE BALISTICA), indica cinco (5) pasos, los cuales deben ser cumplidos sistemáticamente para realizar de manera correcta el registro de cadena de custodia y en el segundo paso se hace mención que se tiene que indicar el numero de control, identificación del experto y descripción de la evidencia, consagrando en el tercer paso, que establece que se debe plasmar la información que esté señalada y 2.- registro automatizado (área de balística), en el que se deben plasmar los mismos datos que en el procedimiento manual.

Siguiendo con los Procedimientos, indicaron que es la oportunidad de resaltar la importancia del PROCEDIMIENTO ASOCIADO AL PROCESO DE ROTULADO Y ETIQUETADO, en el que los datos que deben contener entre otros datos, EL NUMERO DE CADENA DE CUSTODIA, NUMERO DEL EXPEDIENTE, TIPO DE DELITO, FUNCIONARIO QUE COLECTA, estimando como sumamente preocupante para la defensa y lo que los ha llevado a hacer ese pequeño recordatorio de la existencia del Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, es el hecho que ese registro de cadena de custodia omite la mayoría de los datos exigidos por el Manual, a los fines que se demuestre la integridad de las evidencias desde la etapa de investigación hasta la culminación del procedimiento.

R., que manifestó el Tribunal que el contenido de los elementos de convicción anteriormente indicados son suficientes para estimar la presunta participación de su defendido en la comisión del delito de trafico ilícito de arma de fuego (artículo 101 de la LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES QUE NO ESTA VIGENTE, en concordancia con el artículo 38 de la LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, pues actuaciones estas que indica el Tribunal fueron ut supra identificadas y se pudo acreditar la corporeidad del delito imputado...”, expresando además el Tribunal: “por último se verifica la existencia del Peligro de Fuga en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso....” Aprecia el Tribunal en el presente caso que el modo de operación acredita la presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad...”, lo cual está fuera del orden procesal del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y a la verdadera tutela judicial efectiva, por cuanto el Ministerio Público nunca fundamentó ni motivó por qué consideraba el peligro de fuga, siendo el Tribunal encargado de velar por el cumplimiento de la Constitución y de las Leyes, incluyendo la norma adjetiva penal y en el caso en particular la norma aplicada no está vigente, estableciendo además la Jueza que en el caso están afectados derechos como la vida y la propiedad, lo que no comparten, preguntándose, a qué grupo de delincuencia organizada se refiere la Juzgadora en el caso en particular?.

Por último, solicitaron que se declare con lugar el recurso de apelación, revocando en todas sus partes la decisión que se impugnó y se ordene la libertad sin restricciones de su representado.

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Comprueba esta Corte de Apelaciones que en las actas procesales corre agregada la copia certificada de la decisión objeto del recurso de apelación, en la que resolvió:

… Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley PRIMERO: ACREDITADA LA FLAGRANCIA. SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud presentada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público. TERCERO: SE DECRETA CONTRA DEL IMPUTADO P.R.M. AMUNDARAY LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se le investiga por la presunta comisión delito de TRÁFICO ILICITO DE DE (sic) ARMAS FUEGO delito previsto y sancionado en el artículo 101 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en concordancia con el artículo 38 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo en perjuicio del Estado venezolano…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Conforme se desprende de los párrafos que anteceden el presente fallo, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal decretó contra el imputado de autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 101 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en concordancia con el artículo 38 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del Estado venezolano, la cual ha sido objeto del recurso de apelación por parte de la Defensa privada, por la vulneración al principio de legalidad de los delitos y de las penas y porque si bien tienen claro que esa calificación jurídica en esa fase procesal es provisional, no es menos cierto que tal tipo penal no está previsto en la ley como delito, por cuanto el artículo 101 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones no se encuentra vigente en Venezuela.

En tal sentido, verificó esta S. que la Juzgadora de instancia fundamentó dicho pronunciamiento judicial en los términos siguientes:

… El Ministerio Público narro los hechos, colocando a la disposición de éste Tribunal al ciudadano P.R.M.A. narrando los hechos que originaron la aprehensión del ciudadano y exponiendo en forma fundada los motivos de hecho y derecho por los cuales imputa al ciudadano P.R.M.A. por la comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE DE ARMAS FUEGO delito previsto y sancionado en el artículo 101 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones en concordancia con el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Terrorismo en perjuicio del Estado Venezolano…

(…)

En relación a la aprehensión del imputado, observa esta instancia del estudio de las actuaciones, que en el caso de autos la detención del ciudadano P.R.M.A. se hizo bajo uno de los supuestos previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, como es la flagrancia; ello habida consideración que le fueron incautadas armas de fuego verificadas como armas por la experticia de reconocimiento, dichas armas estaban ocultas en la residencia del ciudadano imputado.

(…)

en cuanto a la medida de coerción personal a imponer al imputado; este tribunal observa que en el presente caso luego de hecho el correspondiente estudio a las presentes actuaciones, se encuentra debidamente acreditada la existencia de:

  1. - Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; tal como lo es el delito de TRÁFICO ILICITO DE DE ARMAS FUEGO delito previsto y sancionado en el artículo 101 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones en concordancia con el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Terrorismo en perjuicio del Estado Venezolano. El cual establece:

    Tráfico ilícito de armas de fuego

    Artículo 101. Quien importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre u oculte armas de fuego y municiones, sin la debida autorización del órgano rector en materia de armas y municiones, la pena aplicable será de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

    Artículo 3. A los efectos de la presente Ley se entiende por:

  2. Arma: Son aquellos instrumentos o herramientas que permiten atacar o defenderse, cuyo uso produce amenaza, vulnerabilidad, riesgo, lesión, muerte o daño a personas, medio ambiente, animales o cosas.

  3. Arma de fuego: Cualquier arma que conste de por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por la acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto, excepto las armas antiguas fabricadas antes del siglo XX o sus replicas, o cualquier otro dispositivo destructivo tal como bomba explosiva, incendiaria, de gas o granada, cohete, lanzacohetes, misil, sistema de misiles y minas.

    La materialidad de dicho delito se verifica por ejemplo de la incautación de las armas de fuego incautadas en el interior de la residencia del imputado, incautadas con registro de cadena de custodia y sometidas a experticias de reconocimiento legal, lo que se subsume perfectamente con el delito imputado antes transcrito, toda vez que el imputado no acreditó poseer la documentación requerida para portar dicho armamento, resultando acreditado este requisito…

    Conforme a esos extractos de la recurrida se comprueba que el Tribunal de Control decretó la medida de coerción personal más aflictiva, como es la privación judicial preventiva de libertad al imputado, por estimar que se encontraba en presencia de la comisión de un hecho punible, el cual concretamente subsumió en el de Tráfico Ilícito de Armas de Fuego previsto en la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el cual, alega la Defensa, no aplica en el presente caso, por no estar en vigencia dicho texto sustantivo penal.

    Ciertamente, el Proyecto de Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones se encuentra actualmente en la sede de la Asamblea Nacional para su discusión, tal como lo han informado los medios de comunicación social, regionales y nacionales, verificando esta S. que la Juzgadora de instancia plasmó en la decisión que se revisa que las armas de fuego que presuntamente le incautaron al imputado de autos se encontraban ocultas, cuando esgrimió: “…, dichas armas estaban ocultas en la residencia del ciudadano imputado…”.

    En este contexto, vale señalar entonces que el Código Penal venezolano, en su artículo 1, consagra que: “Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente”.

    A.S. (2009, en su Obra “Derecho Penal Venezolano”, cuando analiza los principios que rigen el Derecho Penal Venezolano, opina:

    Según el principio de legalidad… se exige que el delito se encuentre expresamente previsto en una ley formal, previa, descrito con contornos precisos, de manera de garantizar la seguridad del ciudadano, quien debe saber exactamente cuál es la conducta prohibida y asimismo, cuáles son las consecuencias de la transgresión o las penalidades que siguen a su conducta lesiva a los bienes protegidos por la norma penal. Este principio entonces… va mucho más allá de la exigencia de una ley formal previa que establezca las conductas delictivas y sus penas para exigir la certeza o precisión de la ley penal, lo cual supone la determinación de los tipos penales, la reducción al mínimo de su contenido de elementos genéricos, equívocos o librados a la libre apreciación del juzgador o de otro Poder que fije a su antojo el contenido esencial de la conducta incriminada… (Pág. 38)

    Como se observa, para la aplicación de la norma penal a un caso específico, debe existir previamente una ley formal que establezca o regule la conducta punible y su pena, lo cual supone además que debe estar plenamente en vigencia por haber pasado el proceso de formación de las leyes, por lo cual en el caso de autos, si bien se aprecia que la Fiscal Primera del Ministerio Público interviniente en el presente asunto, imputó en la audiencia de presentación al ciudadano P.R.M. AMUNDARAY un delito que no aplica actualmente, por no encontrarse contenido en un texto legal vigente, debió la Juzgadora de Control realizar la subsunción de los hechos, mediante el uso de la adecuación típica, a la calificación jurídica que correspondía de conformidad con el artículo 277 del Código Penal en concordancia con la Ley sobre Armas y Explosivos, en cuyos articulados se encuentran las siguientes normas penales:

    Ley sobre Armas y Explosivos con su Reglamento:

    Artículo 9. Se declaran armas de prohibida importación, fabricación, comercio, porte y detentación, las escopetas de uno o más cañones rayados para usar balas rasas, sean o no de repetición, los revólveres y pistolas de toda clases y calibres, salvo por lo que a estos respecta, lo dispuesto en el artículo 21 de la presente ley; los rifles de cacería de cañón rayado, de largo alcance y bala blindada, de calibre 22, 05 milímetros en adelante; los bastones, pistolas, puñales, dagas y estoques; los cartuchos correspondientes a las mencionadas armas de fuego; las pólvoras piroxiladas para las cargas de los cartuchos de pistolas, revólveres y rifles de cañón rayado y los cuchillos y machetes, que no sean de uso doméstico, industrial o agrícola. (C. y subrayado de la Corte de Apelaciones)

    Código Penal:

    Artículo 277 del Código Penal: “PORTE DE ARMAS PROHIBIDAS. El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años”. (C. y subrayado de la Corte de Apelaciones)

    Por su parte, el artículo 276 eiusdem, al que alude la norma anteriormente transcrita dispone:

    Armas que no son de guerra. El comercio, la importación, la fabricación y el suministro de las demás armas que no fueren de guerra, pero respecto a las cuales estuvieren prohibidas dichas operaciones por la Ley sobre Armas y Explosivos, se castigará con pena de prisión de cinco a ocho años.

    De manera que, a apreciar esta Corte de Apelaciones que en la decisión recurrida la Juzgadora de instancia estimó que las armas incautadas al imputado se encontraban ocultas en su residencia, entonces el ocultamiento de armas de fuego que no fueren consideradas de guerra, se castigará con pena de prisión de tres a cinco años, a tenor de lo prescrito en el artículo 277 del Código Penal, motivo por el cual se declara con lugar este fundamento del recurso de apelación, lo que produce actualmente otros efectos que posteriormente se desarrollarán.

    En segundo término se observa que la Defensa alegó contra el fallo objeto del recurso que, con relación al numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal asentó en la decisión que se encontraban acreditados los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, al apreciar el contenido del acta policial levantada por los funcionarios aprehensores y respecto de la cual se evidencia un procedimiento policial sin la participación de testigos, siendo los funcionarios actuantes los mismos que elaboran y suscriben el acta, en la cual narran una actitud sospechosa de su representado, emprendiendo veloz huída, lo cual resulta difícil de creer para los apelantes, por el hecho de que su representado, portando una presunta escopeta, pudiera huir de manera veloz como lo expresan los funcionarios actuantes.

    Sobre el particular constató esta Corte de Apelaciones que, efectivamente, en el acta policial apreciada como elemento de convicción por la Juzgadora, los funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado, dejaron constancia de los siguientes hechos:

    … 1.- ACTA POLICIAL: Con esta misma fecha, siendo las 02:00 horas de la tarde del día de hoy, este Despacho policial, el funcionario SUPERVISOR AGREGADO: TOMAS DELGADO, titular cedula de identidad N.. 11.478.263, adscrito a este centro de coordinación policial N 6, quien e conformidad a lo establecido en los Art. 112, 169 y 373 todos del Código Orgánico Procesal Penal deja constancia de la presente diligencia Policial, realizada en el siguiente procedimiento. Siendo aproximadamente 12:30 horas de la tarde de hoy 05 de Noviembre del año en curso, me encontraba realizando labores de patrullaje preventivo por el perímetro de la población del Municipio Píritu, a bordo de la unidad radio patrullera signada con las siglas P-198, conducida por el Oficial Erick Cobis y como auxiliar el OFICIAL Agregado L.V., en compañía de los efectivos Oficial/Agregado E.S., Oficial/Agregado J.Y. y el O.A.F., todos al mando del suscrito, desplazándonos específicamente en la calle Santa Rita, donde V. a un ciudadano que vestía para el momento short y franelilla de color negro, quien a notar la presencia policial toma una actitud nerviosa moviendo su cabeza súbitamente hacia los lados, de inmediato de conformidad con lo establecido en el articulo 117 del Código Orgánico Procesal Penal damos la voz de alto, no acatando la misma, emprendiendo una veloz huida; originándose una persecución observando que el ciudadano se introduce en una vivienda de color azul, con cerco en rejas de color negras, amparados en el Artículo 210, ordinal 01, del Código Orgánico Procesal Penal, procedemos con las precauciones del caso y plenamente identificados con nuestra investidura policial según lo establecido en el Articulo 66 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, nos introducirnos en el inmueble, dándole alcance y neutralizándolo en un cubículo que funge como sala, comisionando al O.A.J.Y., de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, para que le practique una revisión corporal el cual arrojo el siguiente resultado: a la altura del cinto adherido a su cuerpo en la parte delantera derecha, se logro colectar un arma de fuego tipo escopeta recortada, calibre l2mm, cromada con una empuñadura de material sintético de color negro, percatándonos que en un rincón del referido recinto en la parte izquierda, tomando como referencia la puerta de entrada del inmueble se visualizan dos (02) armas de fuego tipo escopetas, inclinada a la pared una (01) calibre 16, marca Winchester con culata y empuñadura en madera, seriales 55444, la segunda (02) calibre 12, marca WINCHESTER, modelo M-1300, seriales devastados, culata de material sintético color negro, procediendo a colectarlas en eso me percato que en la parte del suelo cerca de las escopetas estaba otra arma de fuego tipo revolver, calibre 38, marca COLTS, serial 3754, pavón cromado, empuñadura de madera color negra, contentivo en el interior del tambor seis cartuchos del mismo calibre sin percutir, una bolsa de material sintético, en su interior trace (13) cartuchos descrito de la manera siguiente: 4 calibres 12, 9 calibres 16, todos material sintético, diferentes colores, con bordes metálicos de color dorado, informándole al ciudadano en cuestión que quedaría detenido y puesto a la orden del Ministerio Publico por estar incurso en uno de los delitos tipificados y sancionados en la Ley Sobre el Porte Ilícito de Armas de Fuegos y municiones, de conformidad a lo establecido a los artículos 541 y 255 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo impuesto de sus derechos que le asisten como imputado por el oficial A.J.Y., de conformidad a lo establecido al artículo 125 en concordancia con el articulo 255 ambos del código orgánico procesal penal, quedando plenamente identificado como: P.R.M.A., venezolano, de 21 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 20.296.005, fecha de nacimiento 13-10-1991, natural y residenciado en el Municipio Píritu, C.S.R., Casa sin nomenclatura, donde no retiramos del lugar, cerrando dicho inmueble, motivado a que en ese momento no se encontraban personas en el recinto, informándonos el referido ciudadano que esa era la casa de sus progenitores, trasladando al ciudadano y lo incautado al Centro de Coordinación Policial N° 06, con sede en el Municipio Zamora, para realizar las actuaciones pertinentes. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

    Según el texto del acta policial antes transcrita, la aprehensión del imputado de autos presuntamente se debió por habérsele colectado un arma de fuego tipo escopeta recortada, calibre l2mm, cromada con una empuñadura de material sintético de color negro, así mismo en un rincón del recinto donde presuntamente se introdujo, en la parte izquierda, tomando como referencia la puerta de entrada del inmueble visualizaron los funcionarios presuntamente dos (02) armas de fuego tipo escopetas, inclinada a la pared una (01) calibre 16, marca Winchester con culata y empuñadura en madera, seriales 55444, la segunda (02) calibre 12, marca WINCHESTER, modelo M-1300, seriales devastados, culata de material sintético color negro, procediendo a colectarlas, en la parte del suelo cerca de las escopetas estaba otra arma de fuego tipo revolver, calibre 38, marca COLTS, serial 3754, pavón cromado, empuñadura de madera color negra, contentivo en el interior del tambor seis cartuchos del mismo calibre sin percutir, una bolsa de material sintético, en su interior trece (13) cartuchos descritos de la manera siguiente: 4 calibres 12, 9 calibres 16, todos en material sintético de diferentes colores, con bordes metálicos de color dorado, lo cual, apreció esta S. del propio auto recurrido, el propio imputado asumió ante la Juzgadora, al momento de declarar que:

    … Bueno escuchando lo que dijo ella quiero decir lo que paso, yo estaba en la esquina y mi mamá me llamo porque había un problema allá, al llegar a la casa habían muchos efectivos, y había un señor al que llamaron aparte y vi que les dieron efectivo, después le dijeron que se iban a llevar preso a mi papa, a mi hermano y mamá, yo sólo se de dos escopetas con las que trabajamos en el monte, de las otras no se porque él empeña cosas y tiene su cuarto, a mi no me agarraron con ninguna arma en el bolsillo, yo no soy ningún malandro, yo me dedico es a trabajar, yo quiero justicia porque tengo una hija y mi mujer. Es todo…

    Lo anterior refleja dos situaciones: la primera, que existe contradicción, cuestionamiento u oposición por parte del imputado de autos respecto de endilgado en su contra por el Ministerio Público, al señalar que sólo reconoce la existencia de dos escopetas en el lugar donde fue aprehendido, por ser utilizadas presuntamente en cuestiones de trabajo, pero también de su propio dicho se desprende que no niega la existencia de las otras armas, cuando dijo: “yo sólo se de dos escopetas con las que trabajamos en el monte, de las otras no se porque él empeña cosas y tiene su cuarto, a mi no me agarraron con ninguna arma en el bolsillo, yo no soy ningún malandro, yo me dedico es a trabajar, yo quiero justicia porque tengo una hija y mi mujer…”, por lo cual, en segundo lugar, tal como con lo juzgó el Tribunal de Control, en el presente caso se está ante la presunta comisión de un delito flagrante, en el cual el imputado fue sorprendido presuntamente cometiendo un delito, también por haber sido perseguido por la autoridad policial, cerca del lugar donde se cometió con armas que hicieron presumir con fundamento serio que él es autor o partícipe, quedando la Autoridad policial obligada a su aprehensión a los fines de evitar la continuación del delito y relevados del cumplimiento de las formalidades establecidas en la ley para el registro de las personas o lugares o recintos, incluyendo la presencia de testigos, tal como lo ha reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples decisiones, entre ellas la vertida el día 24 de septiembre del año 2004, en el Expediente N° 03-3236, en la que estableció:

    … Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la “necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible”; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender “al sospechoso” o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta S. que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal

    O. que esa doctrina de la Sala aparece sustentada desde el año 2001, tal como lo demuestra la sentencia dictada el 08/11/2004, dictada en el expediente N° 03-3147, en la que ratifica la del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), en la sentencia N° 717, cuando dispuso lo siguiente:

    … encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Respecto a la última excepción, se verifica del expediente que funcionarios adscritos al Instituto Neoespartano de Policía dejaron constancia en el acta policial levantada el 27 de septiembre de 2003 que, previa denuncia de la víctima, avistaron a una persona, que resultó ser el imputado, quien al notar la presencia policial optó por darse a la fuga, aun cuando se le dio la voz de alto, y se introdujo en una residencia, en la que se tuvo que ingresar para practicar su aprehensión, localizándose en la misma una arma de fuego y varias prendas militares.

    Lo anterior, a juicio de esta S., se corresponde con la segunda excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que permitía la entrada a los funcionarios policiales y hacer efectiva la aprehensión del imputado, por lo que se precisa, que las afirmaciones de hecho alegadas por la parte accionante, respecto a la manera en que fue practicado un allanamiento en el presente proceso penal incoado contra el ciudadano R.A.G.G., no acarreó injuria constitucional.

    En cuanto al alegato de la Defensa respecto de que el procedimiento policial reflejó que su defendido fue perseguido, luego de asumir una actitud sospechosa, e incautándole presuntamente una escopeta recortada, resulta trillado, a pesar de que se verificó que el imputado en su declaración niega haber portado arma alguna al momento de su aprehensión, a los fines de la determinación de la existencia de un hecho punible, dicho requisito del entonces artículo 250.1 del derogado Código Orgánico Procesal Penal quedó cubierto, al constatarse que el imputado, se insiste, asumió ante la Jueza tener dos escopetas para cuestiones de trabajo, lo cual, si no se cuenta con la permisología requerida, constituye un ilícito penal, por lo cual, hasta esa fase incipiente del proceso, su conducta se subsume en el tipo penal comprendido en el artículo 277 del Código Penal. Así se decide.

    En torno al tercer argumento de la Defensa relativo a que entre los elementos de convicción apreció el Tribunal el acta de investigación penal S/N°, de fecha 06/11/2013, realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C., en la que el funcionario A.L.M. deja constancia que se presenta funcionario de la Policía, el OFICIAL AGREGADO EDWIN SIVADA, con el oficio N° 000-373 de fecha 05/11/2012, cumpliendo instrucciones de la Fiscal Primera del Estado Falcón, y posteriormente transcribe las presuntas armas incautadas a su defendido, acta de investigación penal que estiman se encuentra totalmente viciada, por el hecho de que no se explanen ni siquiera someramente, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, verifica esta Sala que en el auto recurrido se refleja la apreciación de la Jueza de Control de la aludida acta como elemento de convicción, al expresar:

    … 3.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: SANTA ANA DE CORO, 06 DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DOCE.- En esta misma fecha, siendo las 11:00 horas de la Mañana, compareció ante este Despacho, el funcionario Agente de investigación L.M., adscrito a esta Sub-Delegación Coro, Estado Falcón, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo previsto en los Artículos 112, 113, 169, 284 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 50 de le ley orgánica de policía de investigación el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y C. y el instituto nacional de medicina y ciencias forenses, deja constancia de la siguiente diligencia policial, efectuada en la presente averiguación: “En esta misma fecha, encontrándome en mis labores de guardia, se presentó comisión de la Policía del Estado Falcón, al mando del Funcionario Oficial Agregado EDWIN SIVADA, trayendo oficio numero 000-373, de fecha 05-11-2012, quienes por instrucciones del Fiscal PRIMERO del Ministerio Publico de esta Jurisdicción del Estado Falcón, donde trasladan en calidad de detenido al ciudadano: P.R.M.A., titular de la cedula de identidad numero V-20.296.005, a fin de ser identificado plenamente ante este despacho, ya que dicho ciudadano fue detenido de manera flagrante por comisión de dicho organismo de seguridad para el momento de incautarle en su poder, cuatro (04) arma de fuego descrito de la siguiente manera; Primera: un (01) arma de fuego tipo escopeta, marca WINCHESTRE, modelo M-1300, culata de material sintético, de color negro, calibre 12, seriales devastados; Segundo: un (02) arma de fuego tipo escopeta, marca WINCHESTER, calibre 16, culata y empuñadura en madera, seriales C5544; Tercera: un (01) arma de fuego tipo escopeta, marca JJSARASQUETA, calibre 12, seriales 29012, cacha de material sintético de color negro; Cuarto: un arma de fuego tipo revolver, marca COLTS, serial 3754, pavón cromado, empuñadura de madera de color negro y una(01) bolsa en material sintético contentivo en su interior la cantidad 19 cartuchos descritos de la siguiente manera cuatro (04) cartuchos calibre 12, nueve (09) cartuchos calibre 16, seis (06) cartuchos calibre .38, las cuales son remitidas a este despacho con la finalidad de practicarles las experticias de rigor correspondientes. Seguidamente me traslade en compañía del ciudadano investigado hasta la sala técnica de este despacho donde una vez presente sostuve entrevista verbal sin cohesión alguna manifestando ser y llamarse P.R.M.A., venezolano, natural de esta ciudad, nací en fecha 13-10-1991, de 21 de edad, estado civil Soltero profesión u oficio obrero, residenciado en la población P., sector la cueva, calle santa R., casa sin numero, titular de la cedula de identidad numero V-20.296.005, por lo que opte a verificar los datos aportados por el referido ciudadano los posibles registros policiales y solicitudes que pueda presentar ante nuestro Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL) , así como las armas de fuego antes descrita, donde luego de introducir los dígitos numéricos de las cedula de identidad, obtuve como resultado que le corresponde sus nombres y apellidos y número de cedula y “NO” presenta registros Policiales ni solicitud alguna, e igualmente que las armas de fuego antes descritas. Por lo que este despacho dio inicio a las actas procesales K-12-0217-02305, por uno de los delitos CONTRA EL ORDEN PUBLICO…

    Sin embargo, advierte esta S. que dicha acta fue levantada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C. a los fines de dejar constancia que a ese Despacho se había presentado la Comisión Policial que practicó el procedimiento Policial, presentando a la persona aprehendida y los objetos que les fueron presuntamente incautados, los cuales describen en dicha acta y proceden a dar cumplimiento a lo ordenado por el Ministerio Público en cuanto a la práctica de experticias y para la indagación de los posibles registros policiales que puedan presentar el imputado y los aludidos objetos (armas de fuego presuntamente incautadas), lo cual no vulnera derechos y garantías constitucionales que puedan conllevar su nulidad absoluta, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación. Así se decide.

    Por otra parte denunció la Defensa que apreció la Juzgadora la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO MECANICA, 9700-060-8-477 de fecha 06/11/2012, suscrita por el ciudadano R.J., experto en Balística, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, Coro, en la cual se deja constancia de lo siguiente; “...DESCRIPCION DE LAS EVIDENCIAS SUMINISTRADAS: A.- Un (1) arma de fuego tipo ESCOPETA... B.- Un (1) Arma de Fuego, tipo ESCOPETA.. C.- Un (1) arma de Fuego tipo ESCOPETA, D.- Un (1) arma de Fuego tipo REVOLVER.. E.- Seis (6) balas, para arma de fuego calibre 38 S.. F.- Trece (13) cartuchos, para arma de Fuego calibre, de las cuales Nueve (09) calibre 16, “GAUJE” y Cuatro (4) del calibre 12 de la Marca “ARMUSA”, la cual denuncian que se encuentra viciada, siendo NULA, y carente de algún valor, en razón de que las evidencias analizadas se encuentran contaminadas, por no estar ajustada a la norma su colección, desde el mismo momento en que presuntamente fueron encontradas esas evidencias por los funcionarios actuantes, siendo omitidos una cantidad de pasos estrictamente necesarios para evitar la contaminación o modificación de las evidencias; por lo cual a la defensa no le consta la transparencia con la que los funcionarios policiales ejecutaron el procedimiento donde fue detenido el ciudadano P.L.M..

    Indicaron, que apreció la Juzgadora la Cadena de Custodia N° 001, elaborada por el funcionario J.Y., en la cual se realizó la preservación de las evidencias incautadas; no obstante, el REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, como su nombre lo indica y lo establece articulo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, en el que se señala la sistematización legal y los pasos que se deben cumplir en la CADENA DE CUSTODIA, se debe precisar que el 24 octubre del año 2011 fue publicado en la Gaceta Oficial Nro. 39.784 el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, emanado por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y el Ministerio Público mediante las Resoluciones N° 278 y N° 1563, el cual entró en vigencia el día 24 de Octubre de 2012, luego de dar cumplimiento a la Vacatio Legis y que va dirigido a todas las instituciones policiales del territorio nacional que practiquen entre sus actividades, el resguardo, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetaje y traslado, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrón criminalistico; a fin de dar cumplimiento a lo consagrado en la disposición contenida en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, acerca de un Manual, a objeto que se regulara el proceso de colección, preservación y resguardo de evidencias físicas.

    En atención a este particular debe indicar esta Corte de Apelaciones que, efectivamente, tanto el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal como el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, se fijan los procedimientos que deben llevar a efecto los órganos de investigaciones penales a los fines de la protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

    Sin embargo, la pregunta que habría que hacer en el presente caso es ¿puede desde esa fase incipiente del proceso (con ocasión a la presentación del imputado ante el Juez de Control para oírlo por virtud de su aprehensión, bien por orden judicial o por la comisión de delito flagrante), impugnarse la validez de los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público ante la vulneración del procedimiento establecido por dichos instrumentos legales?

    La respuesta está contenida en el artículo 262 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a partir del cual el legislador regula la fase preparatoria o investigativa de proceso, que consagra:

    Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del Juicio Oral y Público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada.

    Luego, para que el elemento material probatorio pueda ser admisible como prueba en el juicio, se requiere la acreditación tanto de su legalidad o licitud como su autenticidad. Su legalidad se contrae a que sus recolección u obtención se haya verificado observando el respeto a los derechos humanos en los términos que consagran la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los tratados y acuerdos internacionales suscritos y ratificados mediante Ley Aprobatoria por la República, y en las leyes. Su autenticidad implica que la colección de las evidencias se haya efectuado técnicamente y que se haya sometido a la cadena de custodia; si estos requerimientos no se han cumplido, la parte que presenta el elemento probatorio o evidencia física debe demostrar su autenticidad.

    Por ello, la impugnación de la cadena de custodia obligará al ofertante a demostrar su integridad, ya que el legislador reguló los procedimientos a seguir para la protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales, todo lo cual tiende a garantizar su autenticidad hasta su presentación en juicio.

    La cadena de custodia está referida a la fuerza probatoria. Cuando se requiera probar la obtención de la cadena de la evidencia debe considerarse:

  4. Que la misma que se recolectó en el escenario del delito, que se obtuvo de algún testigo o víctima o que se obtuvo por otros medios (un registro, entregada por el imputado o un particular de la evidencia).

  5. Que la misma nace a partir de su recolección y termina en la presentación en el juicio.

  6. Toda evidencia debe tener registro de cadena de custodia para dejar constancia en cada uno de sus pasos.

  7. En el formato de cadena de custodia debe de aparecer nombre, apellido y firma de quien entrega y quien recibe.

    En consecuencia, la impugnación del procedimiento efectuado para la protección del sitio del suceso, fijación, colección, etc, obligará al ofertante a demostrar su integridad; por lo que toda discusión que surja por su interrupción, como no documentar, no registrar cada una de las actividades realizadas sobre las evidencias, no embalar correctamente la evidencia recolectada; será valorada por el Juez al momento de decidir.

    Obsérvese que la impugnación de la cadena de custodia por inobservancia del procedimiento establecido en el Manual Único de Procedimiento debe acontecer durante el desarrollo del juicio oral, pues es ante el Juez de Juicio que comparecerán todos los funcionarios que participaron en la protección, fijación, colección, rotulación, embalaje, como presupuesto condicionante de su misma validez y eficacia probatoria, a lo cual procederá realizar su contraposición probatoria, a los fines de probar su falta de validez.

    De allí que toda prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha de desarrollarse en el juicio oral, como premisa básica de legitimidad del proceso, conforme a las garantías debidas y consagradas en el artículo 49 de la Carta Magna.

    Valga advertir que la presunción de inocencia, además de constituir un criterio ordenador del sistema procesal penal es, ante todo, un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de cometer una infracción a la ley penal no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo así admisible y lícita dicha condena, cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda considerarse de cargo.

    De allí que únicamente puedan considerarse auténticas pruebas las que se practican en el acto del juicio oral que constituye la fase estelar del proceso penal donde convergen los principios de oralidad, concentración, inmediación y publicidad del juicio, donde la convicción del juez se logre por el contacto directo con los medios probatorios para valorar su licitud, de allí que se aprecie que las diligencias practicadas durante la investigación no constituyen en si mismas pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y para la defensa, en los términos que consagra el artículo 262 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, anteriormente citado.

    En consecuencia, ese derecho a la presunción de inocencia comportará que todos aquellos elementos fácticos integrantes del tipo delictivo imputado por el Ministerio Público, que no hayan siso asumidos voluntariamente por el imputado y su defensa, se acrediten en el juicio oral por la parte acusadora mediante la prueba de cargo suficientemente practicada de forma contradictoria y con todas las garantías que esa fase del proceso concede y según la cual, las pruebas se apreciarán por el Juez conforme a la sana crítica, atendiendo a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias (art. 22 del COPP).

    Por consecuencia de todo lo anteriormente establecido, declara sin lugar esta Corte de Apelaciones los argumentos esgrimidos por la Defensa, al impugnar la apreciación que efectuó la Juzgadora del acta contentiva del registro de cadena de custodia y de la experticia practicada a las armas colectadas durante el procedimiento policial de aprehensión de su representado. Así se decide.

    Por último, tal como se estableció en párrafos que preceden, concretamente, en la resolución de la primera denuncia efectuada por la Defensa en el presente caso, visto que el delito por el cual se debe juzgar al procesado es el correspondiente al delito de ocultamiento de arma de fuego, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, cuya pena está comprendida de tres a cinco años de prisión, al estar comprendida dentro de los delitos de acción pública cuya pena en su límite superior no excede de los ochos años de privativa de libertad, debe entonces aplicarse el procedimiento establecido actualmente en el vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a partir del artículo 354 y siguientes, el cual define su procedencia en los casos de delitos menos graves, es decir, aquellos delitos de acción pública previsto en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad, como en el caso de autos, al no estar exceptuado el delito de ocultamiento ilícito de armas de fuegos de la aplicación de dicho procedimiento, en los términos que consagra el segundo aparte de dicha norma, cuando establece:

    D.P. para el juzgamiento de los delitos menos graves

    ART. 354. Procedencia. El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves.

    A los efectos de este procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.

    Se exceptúan de este juzgamiento, independientemente de la pena, cuando se tratare de los delitos siguientes: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos contra que (sic) el patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra.

    De esta norma se desprende que el delito de ocultamiento de armas de fuego no está comprendido dentro los delitos que quedan exceptuados de dicho procedimiento, motivo por el cual, visto que en el asunto principal se constató que al imputado de autos en fecha 23 de diciembre de 2012, le fue decretado el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad por una cautelar menos gravosa, motivado a que la Fiscalía del Ministerio Público no presentó el acto conclusivo de acusación, lo cual constató esta Corte de Apelaciones de la revisión que efectuó al asunto principal a través del Sistema Informático Juris 2000, y visto que el legislador, en dicho procedimiento especial, expresamente consagró que salvo los casos de comprobada contumacia o rebeldía, a los procesados por los delitos menos graves se les podrá decretar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, lo procedente en el presente caso sería la revocación de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal al imputado de autos; no obstante, al verificarse que ya le fue impuesta una medida cautelar sustitutiva por decaimiento de la privativa de libertad ante la falta de presentación del acto conclusivo por parte de la Representación Fiscal, conforme a lo que preveía el artículo 256.3 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, vigente artículo 242.3 eiusdem, esta S. no la decreta e impone, por resultar inoficioso e inútil, por mantenerse vigente entonces dicha medida cautelar impuesta por el señalado Tribunal al procesado. Así se decide.

    DECISIÓN

    En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.M.S. y EURO G.C.L., en su condición de Defensores Privados del ciudadano: P.R.M.A., contra el auto dictado en fecha 14 de noviembre de 2012 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el mencionado ciudadano, en el proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, vigente artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE REVOCA LA DECISIÓN objeto del recurso, concretamente la privación judicial preventiva de libertad, sin sustituírsela por una cautelar menos gravosa, al haberse verificado que el imputado goza actualmente de un régimen de presentación ante el Tribunal de Primera Instancia que tramita el asunto por decaimiento de la medida. R., déjese copia, publíquese.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 4 días del mes de Febrero de 2013. Años: 202° y 153°.

    G.Z.O.R.

    JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

    CARMEN N.Z.M.F.B.

    JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA

    J.O.R.

    SECRETARIA

    En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

    La Secretaria

    Resolución Nº IG012013000069