Decisión de Juzgado Primero Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 14 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 14 de Agosto de 2009

199º y 150º

ASUNTO: AH11-X-2008-000060

Vista la solicitud de medidas de prohibición de enajenar y gravar, peticionadas por los apoderados de la parte actora, ciudadano P.L.R.A., sobre 1.188.530 acciones en la sociedad mercantil C.A., PONCHE CREMA, SUCESORA DE E.G.P., SUCESORES C.A; un inmueble ubicado en Lomas de la Lagunita; 12.315 acciones tipo “A” y 7.666 acciones tipo “B” en el Banco Mercantil; activos, derechos y beneficios en las sociedades SNOWVILLE INVESTMENTS S.A. y FUNDACIÓN PRIVADA KURK, e innominada, dirigida a la designación de una persona con conocimientos en las áreas administrativa, contable, financiera y comercial, a objeto que mientras dure el presente proceso ejerza todos los derechos políticos (voz y voto) en la empresa PONCHE CREMA, SUCESORA DE E.G.P., SUCESORES C.A, así como en la toma de decisiones que afecten el patrimonio del COMPLEJO INDUSTRIAL LICORERO DEL CENTRO C.A., extensible al ejercicio del derecho de voz y voto que la demandada, ciudadana M.I.D. ostenta en su condición de miembro principal y presidenta de la junta directiva de ambas sociedades; y, visto asimismo el escrito de fecha 3 de octubre del presente año, presentado por los abogados de la demandada, ciudadana M.I.D., a través del cual se oponen al decreto de las mismas, el tribunal a los fines de pronunciarse sobre las referidas medidas observa:

Señala la representación de la parte actora, ciudadanos V.L.P. y J.B.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 14.318 y 112.747 respectivamente, que su mandante, ciudadano P.L.R.A., titular de la cédula de identidad Nº 3.664.710 y quien fuera su cónyuge, ciudadana M.I.D., titular de la cédula de identidad Nº 5.299.525, realizaron partición de comunidad conyugal, asumiendo la aquí demandada una serie de activos y derechos que representan en valores absolutos la inmensa mayoría del patrimonio de la comunidad conyugal, además de bienes que se ocultaron y no formaron parte de la liquidación realizada, todo lo cual conllevó a que P.L.R. dejara de recibir mucho más de un cuarto de lo que realmente le correspondía en derecho que es el 50% de la totalidad de la comunidad conyugal, conforme lo previsto en el artículo 148 del Código Civil. Que alcanzando el activo de la sociedad conyugal, la suma de Bs. 5.877.741,62, a su representado le correspondía el equivalente al 50%, es decir, un activo representado en Bs. 2.938.870,81, habiendo recibido sólo activos por la suma de Bs. 835.283,00, existiendo una diferencia de Bs. 2.103.587,81 que supera con creces el 25% de su porción. Ello sin incluir los bienes que, a su decir, fueron ocultados.

Requieren medidas de prohibición de enajenar y gravar e innominada, aduciendo que el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, deviene de la partición suplementaria que corresponden a la accionada en SNOWVILLE INVESTMENTS S.A., y FUNDACIÓN PRIVADA KURK, omitidas en la separación de cuerpos y bienes, así como en los términos desproporcionados de la liquidación efectuada; y, respecto al periculum in mora, arguyen que la demandada está en condición de disponer de los bienes que le fueran adjudicados en la partición de la comunidad, siendo las sociedades PONCHE CREMA, SUCESORA DE E.G.P., SUCESORES C.A, y COMPLEJO INDUSTRIAL LICORERO DEL CENTRO C.A., empresas de difícil manejo gerencial y corporativo con complejas relaciones comerciales, reguladas por la ley y con importantes niveles de endeudamiento bancario; habiendo desempeñado el cargo de Presidente ejecutivo el actor durante los últimos 15 años, siendo relevado del cargo debido al control que ejerce la demandada, quien detenta actualmente el referido cargo sin la experiencia para ello, puesto que sólo ha actuado en cargos de nivel medio en el área de producción y nunca cargos de nivel medio o alto en las áreas de finanzas, contabilidad, administración, mercadeo etc. Invoca su derecho a la tutela judicial efectiva.

Establece el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama."

Del artículo precedentemente transcrito se desprende que para la procedencia de una medida cautelar es necesario que se cumplan dos requisitos:

1).- Presunción grave del derecho que se reclama “fumus boni iuris”.

2).- Presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo “periculum in mora”.

En este sentido, las distintas Salas del Tribunal Supremo de Justicia han sido contestes al afirmar que el otorgamiento de medidas cautelares, cualquiera que ella sea, sólo es procedente una vez cumplidos los requisitos previstos en el aludido artículo 585 del Código Adjetivo, lo que quiere decir, que se hayan verificado, evidentemente y en forma concurrente, los dos elementos fundamentales los cuales son -como se señalara- 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y, 2) que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), acompañando para ello, el peticionante de la medida, un medio de prueba que demuestre la presunción grave de ese hecho.

La Sala de Casación Civil del M.T., en sentencia Nº 00287, dictada en fecha dieciocho (18) de abril de 2006, señaló:

Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez, más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 2) que exista el riesgo real y comprobable de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora).

Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente,

aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión…

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Aplicando el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito al caso que nos ocupa, precisa esta sentenciadora que al ser solicitada una medida cautelar, cualquiera que ella sea, se requiere el cumplimiento de los requisitos exigidos por nuestro legislador patrio (artículo 585), debiendo el solicitante de la cautelar acompañar el medio de prueba necesario que lleve al Juez a la convicción de que existe efectivamente la presunción grave de la existencia de dicho peligro, no bastando la sola afirmación de quedar ilusoria la ejecución del fallo ni la existencia de presunción de demora del juicio.

En el presente caso el actor aportó copia del escrito de separación de cuerpos y bienes presentado ante el Tribunal de Protección del Niño y el Adolescente de esta Circunscripción Judicial Sala de Juicio Nº XII, debidamente registrada el 21-4-2006 ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio El Hatillo, estado Miranda; sentencia que disuelve el vínculo matrimonial en fecha 26-3-2007; documento contentivo de asamblea de la empresa COMPLEJO INDUSTRIAL LICORERO DEL CENTRO C.A., de cuyo contenido se evidencia que la sociedad PONCHE CREMA SUCESORA DE E.G.P. es titular de 2.250.000 acciones, y tuvo por objeto la reorganización de la Junta Directiva, conformada por 7 directores principales y 7 suplentes; documento que contiene la asamblea de la sociedad PONCHE CREMA, SUCESORA DE E.G.P. SUCESORES, cuyo objeto consistió en la reorganización de la Junta Directiva y designación de 6 directores principales y suplentes, así como el comisario; Inspección realizada por la Notaría Pública Séptima del Municipio Chacao, a fin de constatar la celebración de la asamblea en la empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA PONCHE CREMA, SUCESORA DE E.G.P. SUCESORES CARACAS, de cuyos instrumentos se infiere la presunción del derecho reclamado, cumpliéndose el primer requisito para el otorgamiento de la cautelar peticionada.

Asimismo del contenido de tales documentos se infiere igualmente que la ciudadana M.I.D., es titular del 50,75 % de las acciones de la empresa PONCHE CREMA, la cual a su vez es propietaria de 2.250.000 acciones de la compañía COMPLEJO INDUSTRIAL LICORERO DEL CENTRO, habiéndosele asignado 1.188.430 acciones en la empresa PONCHE CREMA, SUCESORA DE E.G.P. en virtud de la partición de comunidad que realizarán y cuya rescisión es demandada en el presente juicio, lo que permitiría inferir que la referida ciudadana en el precitado carácter de propietaria de las mencionadas acciones, podría disponer de ellas; y, de dictarse una sentencia favorable al actor resultaría ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), pudiendo además causar daños de difícil reparación a los derechos que pudieran corresponder al actor (periculum in dan). Así se precisa.

El cumplimiento de tales requisitos permite señalar que la solicitud de medida innominada consistente en la designación de una persona con conocimientos en las áreas administrativa, contable, financiera y comercial, a objeto que mientras dure el presente proceso ejerza todos los derechos políticos (voz y voto) en la empresa PONCHE CREMA, SUCESORA DE E.G.P., SUCESORES C.A., así como en la toma de decisiones que afecten el patrimonio del COMPLEJO INDUSTRIAL LICORERO DEL CENTRO C.A., extensible al ejercicio del derecho de voz y voto que la demandada, ciudadana M.I.D. ostenta en su condición de miembro principal y presidenta de la junta directiva de ambas sociedades, bajo el argumento que la demandada ha sido designada en ambas sociedades Presidenta Ejecutiva y carece de experiencia para desempeñar este tipo de cargo de nivel medio o alto, específicamente en las áreas financieras, administrativas, contables y de mercadeo, implicaría que este tribunal invadiera la voluntad societaria, cuyas juntas directivas se encuentran integradas por 7 y 6 miembros principales respectivamente con sus suplentes, lo que permite inferir que el control, administración y poder decisorio de tales sociedades no se encuentra represado en una sola persona. Así se establece.

Debe además esta sentenciadora respecto de la medida peticionada traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional de nuestro M.T. que en fecha 7-4-2006 (caso Farmacia Farmager C.A.) señaló:

Aprecia esta sala que en sentencias Nos. 1356 y 3536 del 28 de mayo y 18 de diciembre de 2003, (Caso: Distribuidora Fritolin C.A. y A.S.Q.), se estableció claramente el alcance de las funciones de los veedores, las cuales no deben exceder de las tareas de vigilancia y control…

…cuando el aludido auto, impuso a los órganos normales de administración de las empresas afectadas por las medidas innominadas, la obligación de realizar cualquier acto de administración bajo la supervisión del veedor y de someterlos a la opinión favorable de éste, así como haberlo autorizado para requerir informaciones a empresas extranjeras que no están domiciliadas en el país y para la ejecución de actividades extraterritoriales, a juicio de esta Sala, se excedió los límites de las facultades de supervisión, control y fiscalización atribuidas al antes referido auxiliar de justicia, por lo que se violó con ello el derecho a la libertad de asociación consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual constituye para esta Sala motivo suficiente para que se declare la nulidad de los autos…

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La misma Sala en sentencia de fecha 15-3-2000 (Caso P Hariton) señaló:

No puede, en principio, la medida cautelar, sustituir los órganos societarios, destituir un administrador, y violar las normas de derecho mercantil…

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Así las cosas resulta forzoso para el tribunal negar la medida innominada en los términos peticionados; sin embargo, con base en lo señalado supra, en el sentido que están acreditados los elementos concurrentes para decretar la medida innominada, se acuerda la designación de UN VEEDOR, estableciéndose que las empresas PONCHE CREMA SUCESORA DE E.G. P C.A., y COMPLEJO INDUSTRIAL LICORERO DEL CENTRO C.A., sean administradas conforme a sus Estatutos Sociales, o sea, los miembros de sus Juntas Directivas, sin embargo, estarán bajo la vigilancia del VEEDOR designado, de manera que, cualquier acto atinente a tales empresas, relativas a cerrar y movilizar cuentas bancarias por medio de cheques o por cualquier otro medio; solicitar préstamos; otorgar garantías; recibir sumas de dinero y extender recibos y finiquitos; aceptar, girar, avalar letras de cambio y pagarés; y, en general, para realizar actos de administración o disposición relacionados con el patrimonio de la socia M.I.D., ya que a través de la presente cautelar en nada infiere el Tribunal respecto de las acciones pertenecientes a los restantes socios, quien es, como se señalara propietaria de más del 50% de las acciones de Ponche Crema que a su vez es accionista del Complejo Licorero del Centro, podrán ser ejecutadas libremente por sus Administradores, pero bajo la vigilancia del auxiliar de justicia designado por el Tribunal (VEEDOR), quien además queda facultado para llevar a cabo las diligencias profesionales que fueren necesarias para establecer la realidad patrimonial de las referidas compañías, para lo cual los accionistas y administradores, pondrán a la disposición de dicho auxiliar, cuantas cuentas, balances y demás recaudos e información necesaria que a tal fin le fuere requerida por dicho auxiliar de justicia. Asimismo, las dos mencionadas sociedades quedan de igual manera sujetas a la vigilancia del VEEDOR, quien está facultado, única y exclusivamente para tener acceso y revisar todas las cuentas, libros, documentos, balances que se utilizan en el libre movimiento y disposición de las mismas.

Se deja constancia que la designación del auxiliar de justicia (VEEDOR), de ninguna manera le otorga representación en las mencionadas compañías así como tampoco, que fuere necesaria su firma para los actos de simple administración y disposición por parte de sus administradores. Se limita su actuación sólo a la supervisión y vigilancia, para lo cual contará con la total colaboración de los Administradores de las mismas, para el mejor desempeño de sus funciones, so pena de incurrir, dichos Administradores, en desacato judicial.

Dicho Veedor Judicial está obligado a guardar secreto en su gestión, la cual se supedita sólo a los fines de este Juicio.

Conforme lo establecido, el Veedor Judicial ejerce una visualización o fiscalización en el ejercicio de la administración, para vigilar la conservación del activo y cuidar que los bienes de las dos empresas mencionadas, no sufran deterioro o menoscabo; dando cuenta a este Tribunal de las irregularidades que advierta en la administración.

Finalmente se establece que el VEEDOR designado deberá rendir cuentas de su gestión, por escrito una vez cada mes, o cuando la necesidad en el desempeño de sus funciones así lo requiera.

Se designa para desempeñar el referido cargo a la ciudadana J.G.V., a quien se ordena notificar, a fin de que dentro de los 3 días de despacho siguientes a la constancia en autos de su notificación manifieste su aceptación o excusa al cargo y en el primero de los casos preste el juramento de ley. Así se establece.

Respecto de las prohibiciones de enajenar y gravar solicitadas, cabe acotar que conforme lo previsto en los artículos 588 y 600 del Código de Procedimiento Civil, tal cautelar sólo procede contra bienes inmuebles, evidenciándose que el actor pretende se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre acciones en las sociedades Ponche Crema Sucesora de E.G.P., y Banco Mercantil, así como sobre activos, derechos y beneficios que puedan corresponder a la accionada en Snowville Investments S.A., y Fundación Privada Kurk, lo que resulta a todas luces improcedente. Así se establece.

En cuanto a la prohibición de enajenar y gravar el inmueble ubicado en la Urbanización Lomas de La Lagunita, -como se señalara- al estar evidenciado en autos la presunción de buen derecho y el peligro de infructuosidad del fallo, se decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por la parcela de terreno identificada con el número catastral 317111, distinguida con el Nº 4, lote “O”, zona “A”, ubicada entre la primera avenida este y la segunda avenida este de la Urbanización Lomas de La Lagunita, Municipio El Hatillo, Distrito Sucre, estado Miranda, la cual cuenta con un área aproximada de 500 mts2 y en la que se han construido bienhechurías, consistentes en una casa quinta de 424,43 mts2la cual fue adquirida por las partes intervinientes en este juicio mediante documentos protocolizados en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio El Hatillo, en fecha 14-10-1997, bajo el Nº 5, Tomo 4; protocolo 1º y Nº 15, Tomo 1, Protocolo 3º y fuera adjudicado a la demandada en la separación de bienes cuya rescisión se pretende. Líbrese oficio al Registrador competente.

Por las razones expuestas este Juzgado, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley NIEGA la medida DE DESIGNACIÓN DE ADMINISTRADOR en la forma solicitada y ACUERDA LA DESIGNACIÓN de un VEEDOR en los términos indicados en la motiva de este fallo, recayendo dicho cargo en la persona de la ciudadana J.V., a quien se ordena notificar. Líbrese boleta de notificación.

Se NIEGA la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre ACCIONES, en las empresas PONCHE CREMA y BANCO MERCANTIL así como sobre DERECHOS Y BENEFICIOS, que puedan corresponder a la demandada en la sociedad SNOWVILLE INVESTMENTS S.A., y en la FUNDACIÓN PRIVADA KURK.

Se decreta prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble ubicado en la Urbanización Lomas de La Lagunita, Municipio El Hatillo, estado Miranda.

Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Primero de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto del año 2009. Años 199º de la Independencia y 150º de la federación.

El Juez.

M.R.M.C.

La Secretaria.

Norka Cobis Ramírez.

En la misma fecha de hoy 14-8-2009, previo el anuncio de ley, se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 3:10 p.m.

La Secretaria.

AH11-X-2008-000060 (45289)