Decisión nº 0235-2004 de Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Civil y Contencioso Administrativo de Caracas, de 29 de Octubre de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN EN LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp N° 20.147

Mediante escrito presentado en fecha 23 de febrero de 1999 ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia por el ciudadano P.R.O.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 4.718.812, debidamente asistido por el abogado I.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nro. 5.370, se interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el acto administrativo de destitución, contenido en la Resolución Nro. 225 de fecha 14 de julio de 1998, suscrita por el ciudadano I.D.B.G. en su carácter de Fiscal General de la República.

La Sala Político Administrativa mediante auto de fecha 24 de febrero de 1999, ordenó oficiar a la Fiscalía General de la República, de conformidad con el articulo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia vigente ratio temporis.

Posteriormente mediante auto de fecha 11 de mayo de 1999, se admitió el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, ordenándose la notificación del Fiscal General de la República y del Procurador General de la República.

Durante la etapa probatoria, únicamente presentó escrito de promoción de pruebas la parte actora en fecha 2 de diciembre de 1999. La Sala Político Administrativa por auto de fecha 1 de febrero de 2000, admitió las documentales indicadas en los capítulos primero y segundo del escrito de promoción, declarando que no existía materia sobre la cual decidir en lo referente a las pruebas promovidas en los capítulos tercero, cuarto y quinto del escrito de promoción. De igual forma se admitió la prueba testimonial del ciudadano J.A.P.L., comisionándose para la evacuación al Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y de los ciudadanos M.A., C.R., Albermit de González, M.R.A. deB., E.M.R. de González y R.E.S.B., comisionándose al Juzgado de los Municipios Sucre y C.S. deA. delP.C.J. delE.S..

Concluida la etapa probatoria del presente juicio la Sala Político Administrativa en fecha 28 de marzo de 2000, designó como ponente al Magistrado Carlos Escarrá Malavé fijando el quinto (5to) día de despacho para comenzar la relación.

Por auto de fecha 6 de abril de 2000, se dio inicio a la relación de la causa indicándose que el acto de informes tendría lugar el primer día de despacho siguiente al vencimiento de 15 días calendarios ininterrumpidos contados a partir de dicha fecha inclusive; presentando tanto la representación judicial del organismo querellado, como el querellante su respectivos escritos de conclusiones en fecha 25 de abril y 10 de agosto de 2000, respectivamente.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia en fecha 2 de agosto de 2001 declinando la competencia en el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa.

En fecha 22 de octubre de 2001, el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa recibió el presente expediente designándose ponente por auto de fecha 7 de noviembre de 2001 y reasignándose la ponencia en fecha 20 de mayo de 2002.

Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 3 de diciembre de 2002, se abocó a su conocimiento y ordenó la continuación del juicio.

Por auto de fecha 28 de octubre de 2004, este Juzgado fijó el lapso para dictar sentencia estableciendo sesenta (60) días continuos para su realización de conformidad con lo previsto en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil.

I

RESUMEN DE LA CONTROVERSIA

En el escrito el querellante expone lo siguiente:

Que fue designado Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en Coro mediante resolución Nro. 25 de fecha 1 de marzo de 1996, siendo posteriormente transferido a la ciudad de Cumana Estado Sucre, asignándosele el cargo de Fiscal del Ministerio Público en materia penitenciaria, según resoluciones emanadas del Fiscal General de la República notificada mediante oficio Nro. DGS-06265 de fecha 27 de febrero de 1996.

Señala que el acto impugnado en el presente juicio es el contenido en la Resolución Nro. 225 de fecha 14 de julio de 1998, mediante la cual el Fiscal General de la República le aplicó la sanción de destitución del cargo de Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia penitenciaria de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre con sede en la ciudad de Cumaná.

Indica que el procedimiento administrativo aperturado en su contra se fundamentó en la presunta actuación irregular cometida al haber ordenado el arresto por ocho (8) días de los ciudadanos R.E.B. y F.J.M. por haberle faltado el respecto, conforme al articulo 62 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, hecho este que podría configurar la comisión de la falta disciplinaria prevista en el ordinal 4° del articulo 59 ejusdem.

Posteriormente procede el querellante a realizar una breve descripción de los hechos, señalando que en fecha 3 de abril de 1998, siendo las 3:00 pm. encontrándose en ejercicio de su cargo y luego de una larga jornada de trabajo se dirigió al Restaurante denominado “Pico Dorado” con la finalidad de almorzar, y que luego de cumplir con dicho objetivo, cuando se disponía a regresar a su casa se presentaron los ciudadanos R.E.S.B. y F.J.M. quienes procedieron a ofenderlo de palabra y hecho, denigrando según su dicho, de la majestad del Ministerio Público. Ello así, afirma el recurrente que trató de mediar, sin embargo, los mencionados ciudadanos continuaron con sus insultos y ofensas, por lo que procedió dirigirse al Cuerpo Técnico de Policía Judicial quienes a solicitud de su persona arrestaron a los referidos ciudadanos quienes fueron remitidos en condición de detenidos a la Comandancia General de Policía del Estado Sucre a la orden del despacho a su cargo, cumpliendo orden de arresto de un día, es decir 24 horas, expirando la misma el día 4 de abril de 1998 a las 5:00 pm.

Alega que de conformidad con lo previsto en el artículo 17 del Reglamento Interno de Procedimiento Disciplinario para los funcionarios y empleados del Ministerio Público, el procedimiento disciplinario debe abrirse de oficio o por denuncia escrita. En tal sentido, arguye que el procedimiento aperturado en su contra debió iniciarse por denuncia y no de oficio, por cuanto en fecha 21 de abril de 1998 la ciudadana N.M. interpuso denuncia por ante la Fiscalia Veinticinco del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Ello así, sostiene que el procedimiento administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta en virtud de que el instrumento fundamental, es decir la denuncia, no fue acompañada al oficio DI-ADI-12748 de fecha 15 de abril de 1998 contentivo del inicio del procedimiento disciplinario iniciado en su contra.

En este orden de ideas, alega que el acto mediante el cual se inició el procedimiento disciplinario no contiene los elementos de motivación exigidos por la Ley de Carrera Administrativa y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aunado esto al hecho de que la denuncia de la ciudadana N.M. fue consignada en forma extemporánea en fecha 21 de abril de de 1998, luego de iniciado el procedimiento disciplinario por el Fiscal General de la República y que además la referida ciudadana no compareció ni por si, ni por medio de apoderado a la Fiscalia 25 del Área Metropolitana de Caracas a ratificar y reconocer en su contenido y forma ante el funcionario que realiza la investigación, así como tampoco compareció al emplazamiento que le hiciera el Comisionado en la ciudad de Cumaná, lo cual era requisito sine qua non, a tenor de los previsto en el articulo 18 del Reglamento Interno de Procedimiento Disciplinario para los funcionarios y empleados del Ministerio Público donde se señala que la denuncia debe ser ratificada en su contenido y firma ante el funcionario que realiza la investigación.

Luego procede el actor a identificar y hacer un breve análisis de las declaraciones de los testigos durante la etapa probatoria del procedimiento disciplinario. En ese sentido, afirma que las declaraciones rendidas por los funcionarios policiales C.R., Albermit González y J.B.F.S., deben considerarse como mero indicio sin el valor probatorio que se requiere, y ello en virtud de que la jurisprudencia ha señalado en reiteradas oportunidades que las declaraciones de los funcionarios policiales se encuentran limitadas para demostrar la plena prueba, ya que no pueden ni deben actuar como testigos y aprehensores a la vez, aunado esto al hecho de que las referidas declaraciones resultan referenciales, ambiguas y contradictorias.

Respecto a las declaraciones de las ciudadanas M.R. deA. deB. y E.R., Secretaria II y Asistente Administrativo II, respectivamente, personal subalterno adscrito a la Fiscalia a su cargo; alega que las mismas no constituyen plena prueba ni a favor ni en su contra por ser personal de confianza, por lo que dichas declaraciones no tienen ningún valor probatorio en el procedimiento aperturado, siendo por lo demás las mismas contradictorias debido al desconocimiento que tenían de los hechos, por lo que solicita sean desestimadas al no cumplir con la regla de valoración exigida por la Ley, resultando por lo demás todos los testimonios y elementos probatorios considerados por el comisionado del Fiscal General de la República insuficientes para dar por comprobado el hecho que se investigó, no existiendo en autos actas procedimentales que reúnan la pluralidad probatoria exigida por la Ley para afirmar de manera clara y evidente que se encuentra demostrada su responsabilidad.

Por otra parte señala el recurrente que se le trangredió su derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto en el procedimiento disciplinario se obviaron o silenciaron puntos de la defensa de necesario e ineludible pronunciamiento en relación a los alegatos formulados por su persona en el escrito de descargo o informes presentados en su oportunidad, en los cuales hizo referencia a los testigos promovidos y evacuados por el comisionado del Fiscal General de la República.

Aduce que la providencia contentiva de la sanción prevista en el ordinal 4° del artículo 60 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, no gurda la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho que originó en el procedimiento disciplinario. En este sentido, afirma que su conducta se fundamentó en el artículo 62 primera y segunda parte de la Ley Orgánica del Ministerio Público, no existiendo abuso de autoridad en la conducta desplegada.

En adición a lo anterior, alega que la resolución impugnada viola la disposición contenida en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientnos Administrativos, toda vez que desde la fecha en que se inició el procedimiento, es decir 13 de abril de 1998, hasta la fecha 19 de agosto de 1998, cuando se notificó de la sanción de destitución, habían trascurrido mas de cuatro meses en la tramitación y resolución que exige la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que según su dicho, lo procedente era declarar la perención y consecuencialmente terminar el procedimiento disciplinario en cuestión.

Argumenta que los testimonios rendidos durante el procedimiento administrativo no pueden ser considerados como demostrativos de la conducta que le fue imputada, toda vez que ninguno estaba en el lugar donde se dice que se encontraba en apuestas de remate de caballos, por lo que al no ser valorables, se estaría incumpliendo con el elemento esencial de motivación del acto administrativo, encontrándose por ende viciado de nulidad absoluta el acto recurrido, según el dicho del accionante, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido de conformidad con el numeral 4 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Concluye solicitando sea declarada la nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nro. 225 de fecha 14 de julio de 1998 y que se ordene su reincorporación con el pago de los sueldos dejados de percibir al cargo de Fiscal del Ministerio Público en materia penitenciaria del Estado Sucre con sede en la ciudad de Cumaná u otro cargo de igual o mejor jerarquía en el Área Metropolitana de Caracas, con el pago de los sueldos dejados de percibir, incluyéndose los aumentos y mejoras, así como la prima de antigüedad, vacaciones, aguinaldos, bonos compensatorios y primas de profesionalización, todo ello debidamente indexado. De igual forma solicita que de conformidad con la normativa prevista en la Ley Orgánica del Régimen Municipal, se establezca un lapso para el cumplimiento de su reincorporación incluida la tramitación presupuestaria, que no exceda de un mes.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Como primer punto conviene destacar que el presente juicio fue sustanciado en su totalidad ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el procedimiento previsto en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, sala esta que ordenó al extinto Tribunal de la Carrera Administrativa pasara a decidir la presente causa con todos los elementos cursantes en autos, todo ello en aras de garantizar el derecho a una justicia equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles a tenor de lo previsto en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, una vez hecha la anterior aclaratoria pasa este Sentenciador a realizar las siguientes consideraciones:

De la lectura exhaustiva del expediente principal y disciplinario, se constata que el ciudadano P.R.O.F. fue destituido del cargo de Fiscal del Ministerio Público en materia penitenciaria de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre con sede en la ciudad de Cumaná, por cuanto ordenó y ejecutó la sanción de arresto de los ciudadanos R.E.S.B. y F.J.M. por haberle faltado el respeto, en virtud de la problemática suscitada entre el referido Fiscal y los mencionados ciudadanos por una apuesta de remate de caballos, lo cual constituye un abuso de autoridad y acto de indisciplina al quebrantar las funciones deberes y atribuciones que por Ley estaba obligado a cumplir, incumpliendo además con el deber general de conducta y decoro exigido dentro del servicio lo cual abarca también las actividades realizadas fuera del área de servicio.

De igual forma se tiene que el acto impugnado se fundamentó en el supuesto previsto en el ordinal 4° del articulo 59 de la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente ratio temporis, en el cual se establece como hecho sancionable disciplinariamente el “realizar otros actos que, a juicio del Fiscal General de la República, constituyen indisciplina”, en concordancia con lo previsto en el ordinal 4° del articulo 60 ejusdem y el ordinal 4° del articulo 10 del Reglamento Interno de Procedimiento Disciplinario para los Funcionarios y Empleados del Ministerio Público en los cuales se encuentra prevista la sanción de destitución.

Por su parte el recurrente alega que el procedimiento disciplinario debió iniciarse por denuncia y no de oficio, y que la Administración incurrió en violación de su derecho a la defensa al no valorar los alegatos formulados por él en su escrito de contestación a los cargos formulados y en el escrito de conclusiones, aunado esto al hecho de que la sanción viola el principio de la proporcionalidad previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De igual forma sostiene que la decisión recurrida fue dictada fuera del lapso previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que al no ser valorables las declaraciones rendidas por los testigos durante la etapa probatoria del procedimiento disciplinario se configura el vicio de inmotivacion y de ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido previsto en el numeral 4 del articulo 19 ejusdem.

Ello así, en lo que respecta al vicio de inmotivacion debe aclararse que la que la motivación como requisito de forma de los actos administrativos tiene su justificación en la protección del derecho a la defensa del administrado previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ello en virtud de que la expresión de los fundamentos de los actos administrativos permite, por una parte, a los particulares defenderse y por la otra, a los tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso Administrativa controlar sus presupuestos de hecho y de derecho, de manera que, la inmotivación del acto determinará la nulidad del mismo si no resulta posible conocer de manera alguna los motivos fácticos y jurídicos de la decisión (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 21-11-2000. Ponente: Magistrado Perkins Rocha Contreras). En tal sentido, observa este Juzgador que en el acto administrativo de retiro recurrido que riela en los folios 40 al 45 se le indican al querellante en forma detallada los hechos que apreció el órgano querellado para proceder a destituirlo del cargo de Fiscal del Ministerio Público con competencia en Régimen Penitenciario de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. De igual forma se le indica que dicha decisión se fundamentó en los artículos 39, ordinal 5°, 61 y ordinal 4° del artículo 60 de la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente ratio temporis, en concordancia con el artículo 10 ordinal 4° del Reglamento Interno de Procedimiento Disciplinario para los Funcionarios y Empleados del Ministerio Público.

En este mismo orden de ideas resulta oportuno aclarar que al ser el acto administrativo recurrido, resultado de un iter procedimental en el cual el recurrente pudo participar activamente, el mismo, se encontraba en pleno conocimiento de los fundamentos de hecho y legales que tuvo en cuenta la Administración al adoptar la decisión cuya validez se discute en el presente proceso judicial, razón por la cual desestima este Sentenciador el alegato de inmotivacion esgrimido por la parte actora y así se decide.

En relación al vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y de violación del derecho a la defensa, observa este Juzgador que el organismo querellado cumplió con el procedimiento de destitución previsto en el Reglamento Interno de Procedimiento Disciplinario para los Funcionarios y Empleados del Ministerio Público. En efecto, cursa en el folio 1 del expediente disciplinario auto de apertura por el Fiscal General de la República del procedimiento disciplinario, en los folios 9 y 10 riela el oficio de notificación de los cargos formulados, en los folios 24 al 30 cursa el escrito de contestación a los cargos formulados presentado por el recurrente, al folio 34 cursa auto de admisión de las pruebas promovidas por el Comisionado del Fiscal General de la República, donde por lo demás se dejó constancia de que el investigado no había presentado escrito de promoción de pruebas, en los folios 121 al 134 riela el escrito de conclusiones presentado por el recurrente. Ello así, este Sentenciador considera que fue posible para el querellante el ejercicio de su derecho constitucional a la defensa, cumpliendo además el organismo querellado con el procedimiento disciplinario previsto en el Reglamento Interno de Procedimiento Disciplinario para los Funcionarios y Empleados del Ministerio Público. En consecuencia, se desestiman los alegatos de de violación del derecho a la defensa y de no cumplimiento del procedimiento legalmente establecido y así se decide.

Respecto al alegato en virtud del cual considera el querellante que el procedimiento disciplinario aperturado en su contra debió iniciarse por denuncia y no de oficio, por cuanto en fecha 21 de abril de 1998 la ciudadana N.M. interpuso denuncia por ante la Fiscalia Veinticinco del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, encontrándose por ende, según su dicho, viciado de nulidad absoluta en virtud de que la denuncia no fue acompañada al oficio DI-ADI-12748 de fecha 15 de abril de 1998 contentivo del inicio del procedimiento disciplinario iniciado en su contra; observa este Sentenciador que el articulo 17 del Reglamento Disciplinario para los Funcionarios y Empleados del Ministerio Público establece que el procedimiento disciplinario se abrirá de oficio o por denuncia escrita de cualquier interesado.

En este sentido, se observa que al folio 1 del expediente disciplinario riela auto de fecha 13 de abril de 1998 mediante el cual el Fiscal General de la República ordenó iniciar de oficio el correspondiente procedimiento disciplinario al querellante por cuanto su despacho había tenido conocimiento de la presunta actuación irregular cometida por el recurrente al ordenar el arresto de dos ciudadanos por haberle faltado el respeto. Ello así, resulta claro para este Sentenciador que el Fiscal General de la República tuvo conocimiento de los hechos investigados, no por la denuncia presentada por la ciudadana N.M., sino por otros medios, por lo que procedió entonces a ordenar la apertura del respectivo procedimiento sancionatorio. Resulta oportuno aclarar que era imposible que el organismo querellado consignara al escrito de notificación de los cargos de fecha 15 de abril de 1998, la denuncia que según el querellante formuló la ciudadana N.M. en fecha 21 de abril de ese mismo año, toda vez que para la fecha de notificación de cargos ya se había iniciado de oficio el procedimiento, o vale decir, la fecha de la denuncia de la ciudadana N.M. es posterior a la fecha de notificación de los cargos formulados al accionante por haberse iniciado de oficio el procedimiento disciplinario. En consecuencia, se desestima el alegato bato bajo análisis y así se decide.

Ahora bien, una vez aclarado lo anterior corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el fondo del asunto y al respecto se constata este sentenciador que, en el escrito libelar contentivo de la querella y en el escrito de contestación a los cargos formulados que riela a los folios 24 al 30 del expediente disciplinario, el recurrente expresamente reconoce que ordenó el arresto de los ciudadanos R.E.S.B. y F.J.M. en fecha 3 de abril de 1998, en principio por ocho días, reconsiderando luego el tiempo de duración de la medida por un lapso de 24 horas, todo lo cual puede corroborarse por los oficios de fecha 3 de abril y 4 de abril de 1998 que rielan en los folios 65 y 66 del expediente administrativo respectivamente, el acta policial de fecha 3 de abril de 1998 que riela al folio 68, la copia certificada de la trascripción de novedades del Cuerpo Técnico de Policía Judicial del Estado Sucre la cual riela al folio 69 y la copia simple del libro diario que riela en los folios 112 y 113 del expediente administrativo. De igual forma se constata que la medida de arresto ordenada por el recurrente en su condición de Fiscal se debió al hecho de que según su dicho los referidos cuidadanos lo ofendieron de palabra y de hecho denigrando además de la majestad del Ministerio Público, siendo el fundamento para la imposición de la misma la facultad prevista en el ordinal 1° del artículo 62 de la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente para el momento, el cual disponía que:

Artículo 62.- Los funcionarios del Ministerio Público podrán sancionar con amonestación, multa o arresto según la gravedad de la falta:

1° A los particulares que los irrespeten de palabra, por escrito o de hecho, o irrespeten de igual forma a los empleados subalternos de sus respectivos Despachos durante sus labores…

(Negrillas de este Tribunal)

De la disposición legal citada ut supra se desprende con meridiana claridad que bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público los Fiscales del Ministerio Público se encontraban legalmente facultados para la imposición de amonestaciones, multa o arresto a los particulares que los irrespetaran o que en su defecto irrespetaran a los empleados adscritos a los distintos despachos de la Fiscalia General de la República, sin embargo, debe advertirse que dicha facultad no era absoluta, toda vez que de la interpretación de la norma se desprende claramente que era necesario que los hechos que daban lugar al ejercicio de la referida potestad se configuraran cuando los Fiscales, o el personal subalterno se encontraran en el ejercicio de las funciones inherentes a su cargo.

Así las cosas, se tiene que en el caso de marras el querellante reconoce que ordenó el arrestó de los ciudadanos R.E.S.B. y F.J.M., encontrándose en el Restaurante Pico Dorado ubicado en la ciudad de Cumaná Estado Sucre, situación esta de la cual se deduce que para el momento en el cual ordenó el arresto no se encontraba en ejercicio de sus funciones como Fiscal con competencia penitenciaria, incumpliendo de esta manera con lo preceptuado en el anteriormente citado ordinal 1° del articulo 62 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público; e incurriendo el querellante sin lugar a dudas, en el vicio de abuso de autoridad al valerse de su condición de Fiscal del Ministerio Público para ordenar el arresto ilegítimo de dos ciudadanos por razones de índole personal, o que por lo menos, nada tenían que ver con el ejercicio de las funciones que como Fiscal del Ministerio Público tenía asignadas, incumpliendo con sus atribuciones legales y además, con los deberes de contenido ético derivados de su relación funcionarial, y comprometiendo inclusive con su irregular actuación la responsabilidad de la República al valerse de los Cuerpos Policiales del Estado Sucre, todo lo cual en criterio de quien suscribe lo hace disciplinariamente responsable.

Considera oportuno este Juzgado aclarar, que las potestades administrativas son catalogadas doctrinariamente como potestades funciones, esto es, que se ejercen en beneficio de un interés público, y no en interés del titular del órgano, razón por la cual el recurrente destituido a juicio de este Decisor, incurrió en el incumplimiento de sus deberes al hacer uso de sus facultades para la satisfacción de un interés personal no relacionado con las labores inherentes a su cargo, tal y como ya se mencionó anteriormente.

No obstante lo expuesto anteriormente, se constata que el acto de destitución impugnado en el presente juicio se fundamentó en el ordinal 4° del articulo 59 de la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente ratio temporis, en el cual se establece como hecho sancionable disciplinariamente el “realizar otros actos que, a juicio del Fiscal General de la República, constituyen indisciplina” (Resaltado Agregado), en concordancia con lo previsto en el ordinal 4° del articulo 60 ejusdem y el ordinal 4° del articulo 10 del Reglamento Interno de Procedimiento Disciplinario para los Funcionarios y Empleados del Ministerio Público en los cuales se encuentra prevista la sanción de destitución.

Ahora bien, debe aclarar este Sentenciador que el ordinal 2° del artículo 61 de la derogada Constitución, así como en el numeral 6 del artículo 49 del vigente texto constitucional consagran el principio de legalidad o “nullam crimen sine lege previa”, que rige en los procedimientos de naturaleza sancionatoria tanto administrativos como penales, y en virtud del cual nadie puede ser sancionado por hechos, acciones u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. En efecto, se exige que la conducta sancionable se encuentre expresamente en una Ley formal, preestablecida (lex previa) descrita con contornos precisos, de manera de garantizar la seguridad del ciudadano quien debe saber cual es la conducta prohibida o sancionada, y así mismo cuales son las consecuencias lesivas de su conducta. Íntimamente relacionado al principio de la legalidad se encuentra el principio de la tipicidad exhaustiva o “lex certa”, en virtud del cual las normas sancionatorias deben definir en forma clara y precisa la conducta o hecho que da lugar a la imposición de una sanción, pues la idea es que el administrado conozca anticipadamente el hecho prohibido a los fines de que pueda evitarlo.

En este mismo orden de ideas, debe aclararse que entorno al principio de la tipicidad exhaustiva se presentan algunos problemas como lo son el hecho de que la normas sancionadoras establezcan la sanción a una conducta cuyo supuesto de hecho no esta claramente definido, o bien lo esta en forma genérica, de manera que se le otorga la posibilidad a la Administración de establecer discrecionalmente si una determinada conducta es sancionable o no. Tal es el caso de algunas leyes que establecen sanciones aplicables en forma genérica a la “violación de cualquier disposición de esta Ley o su Reglamento” entre otros supuestos.

Ello así, observa este Sentenciador que el ordinal 4° del artículo 59 en el cual se fundamentó el acto administrativo de destitución impugnado en el presente juicio, resulta contrario al principio de la legalidad y tipicidad de las sanciones previsto en el texto constitucional, toda vez que no define con precisión cual es la conducta sancionable, facultándose de esta manera a la máxima autoridad del organismo accionado para sancionar libremente a los funcionarios de la Fiscalía General de la República cuando lo considere conveniente a sus intereses, sin que los mismos tengan conocimiento previo de los hechos que podrían dar lugar a una eventual sanción.

En este orden de ideas, resulta oportuno para este Decisor señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 29 de abril de 2003, haciendo uso del control concentrado de constitucionalidad de las leyes declaró la nulidad del numeral 3 del articulo 90 de la Ley Orgánica del Ministerio Público de fecha 11 de septiembre de 1998, y del numeral 4 del articulo 117 de la Resolución Nro. 60 del 4 de marzo de 1999, contentiva del Estatuto de Personal del Ministerio Público, previsto en los mismos términos en el ordinal 4° del articulo 59 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público aplicable al caso de autos. En esa oportunidad la Sala consideró que el numeral 3 del articulo 90 ejusdem y el numeral 4 del articulo 117 del Estatuto de Personal eran excesivamente genérico y que otorgaban una discrecionalidad que iba mas allá de la potestad de la Administración para regular las situaciones de sujeción especial, señalando que su contenido residual se equiparaba a una sanción en blanco, y por lo tanto resultaba contrario a los principios de legalidad y tipicidad consagrados en el vigente texto constitucional.

Comparte plenamente este Juzgador la declaratoria de nulidad del numeral 3 del artículo 90 de la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público y del numeral 4 del articulo 117 del Estatuto de Personal del órgano querellado, sin embargo, no le es dable la aplicación de dicho criterio para desaplicar en virtud del control concentrado ejercido por el máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional; el ordinal 4° del articulo 59 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público aplicable al presente caso, toda vez que ello significaría aplicar en forma retroactiva lo efectos erga omnes de dicha declaratoria de nulidad a una norma distinta a la anulada, en contravención a lo dispuesto en el dispositivo de la sentencia de la Sala Constitucional en el cual se estableció que la declaratoria de nulidad tendría efectos ex nunc a partir de la fecha de publicación de dicho fallo.

No obstante, debe recordarse que otros de los mecanismos para asegurar la integridad de los preceptos constitucionales, es el control difuso de constitucionalidad de las leyes previsto en el articulo 20 del Código de Procedimiento Civil y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud del cual los jueces de la República ante una eventual colisión entre una norma constitucional y una Ley, deben proceder a aplicar imperiosamente las normas constitucionales.

Así las cosas y una vez realizadas las anteriores consideraciones este Sentenciador a los fines de impartir una verdadera tutela judicial efectiva según lo establecido en el articulo 26 de la Constitución de República, haciendo uso del control difuso de constitucionalidad de las leyes, de conformidad con lo establecido en el articulo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, procede a desaplicar para el caso, por inconstitucional el ordinal 4° del articulo 59 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público aplicable al caso de marras por considerarlo contrario a los principios de legalidad y tipicidad consagrados en el vigente texto constitucional y así se decide.

En razón de la aclaratoria anterior resulta inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos esgrimidos por la parte actora, debiendo forzosamente este Órgano Jurisdiccional declarar la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nro. 225 de fecha 14 de julio de 1998, suscrita por el ciudadano I.D.B.G. en su carácter de Fiscal General de la República, lo que conduce a acordar también la reincorporación del ciudadano P.R.O.F. al cargo al cargo de Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia penitenciaria en el Estado Sucre con sede en Cumaná u otro cargo de igual o mayor jerarquía y remuneración para el cual cumpla los requisitos exigidos y así se declara.

Respecto al pago de los sueldos dejados de percibir debe aclararse qua ha sido criterio reiterado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que dicho pago no es mas que una indemnización al funcionario por la ilegal actuación del organismo o ente respectivo, mientras que para la Adminsitracion constituye una sanción por la conducta desplegada en el acto administrativo de que se trate.

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha establecido que cuando la nulidad del acto se debe a razones formales como lo seria una eventual incompetencia, o inclusive en criterio de este sentenciador la inconstitucionalidad de la norma aplicada por la Administración tal y como ocurrió en el caso de marras, ello no trae como consecuencia el pago de los sueldos dejados de percibir, sino solo la reincorporación del funcionario y ello en virtud de que no existe una conducta ilícita por parte de la Administración que conlleve al pago de una indemnización, y mas aún en el caso in examine en el cual consta suficientemente en autos que el querellante actuó de manera irregular al valerse de su condición de Fiscal para ordenar el arresto ilegal de dos ciudadanos por motivos personales que nada tenían que ver con el ejercicio de sus funciones legales, lo cual sin duda alguna constituyó un abuso de autoridad y un grosero incumplimiento por parte del actor de los deberes inherentes a su investidura tal y como ya se dejó claramente establecido en el presente fallo.

En adición a lo anterior considera oportuno este Juzgado hacer referencia a la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Nro. 99-1347 de fecha 12 agosto de 1999, con ponencia del Magistrado Gustavo Urdaneta Troconi, (Caso: G.J.G. deT. contra Instituto Nacional de la Vivienda) en la cual se estableció que:

“Por lo que se refiere a los sueldos dejados de percibir, solicitados a titulo de indemnización, esta Corte ha de reiterar su criterio, conforme al cual, declarada la nulidad del retiro por razones formales-en este caso, la incompetencia-,pero no desvirtuados los hechos en que la Administración fundó la destitución, no procede ordenar tal indemnización, tal como ocurre en este caso, donde el propio apoderado de la apelante admite no haber aportado “suficientes probanzas (…) para desvirtuar tal imputabilidad”

Ello así y visto que en el presente caso el querellante no desvirtuó en sede administrativa así como tampoco en sede judicial los hechos imputados por la Adminsitracion, aunado esto al hecho de que existen pruebas suficientes en el expediente administrativo de que el recurrente incurrió en el vicio de abuso de autoridad al ordenar el arresto ilegal de dos ciudadanos aprovechándose de su condición de Fiscal del Ministerio Público; resulta imperioso para este Sentenciador, cónsono con los criterios jurisprudenciales establecidos por su alzada, negar el pago de los sueldos dejados de percibir por el accionante y así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y Condena interpuesto por el ciudadano P.R.O.F. antes identificado, asistido por el abogado I.R. ya identificado, contra la República de Venezuela, actualmente República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Fiscalia General de la República, y en consecuencia:

1. - SE DESAPLICA por inconstitucional el ordinal 4° del articulo 59 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público aplicable al presente caso, de conformidad con lo previsto en el articulo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil.

2. - SE ANULA el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nro. 225 de fecha 14 de julio de 1998, suscrita por el ciudadano I.D.B.G. en su carácter de Fiscal General de la República.

3. - SE ORDENA la reincorporación del ciudadano P.R.O.F. al cargo al cargo de Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia penitenciaria en el Estado Sucre con sede en la ciudad de Cumaná u otro cargo de igual o mayor jerarquía y remuneración para el cual cumpla los requisitos exigidos.

4. - SE NIEGA el pago de los sueldos dejados de percibir.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintinueve (29) días del mes de octubre de dos mil cuatro (2004).

EL …/

/…JUEZ TEMPORAL,

E.R. EL SECRETARIO

MAURICE EUSTACHE