Decisión nº KP02-N-2009-000877 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 11 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

ASUNTO: KP02-N-2009-000877

En fecha 05 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano P.A.H.S., titular de la cédula de identidad Nº 19.187.519, asistido por el abogado J.C.Q.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 134.075, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.

En fecha 06 de agosto de 2009 se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 11 de agosto de 2009 se admitió a sustanciación, dejando salvo su apreciación en la definitiva y se ordenó la citación del Procurador del Estado Portuguesa y del Director de Recursos Humanos de la Gobernación del referido Estado. Todo lo cual fue librado el 27 de octubre del mismo año.

En fecha 17 de diciembre de 2009, el abogado J.D.A.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.571, actuando en su carácter de Procurador del Estado Portuguesa dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 09 de marzo de 2010, la Jueza M.Q.B. se abocó al conocimiento de la presente causa y se acordó dejar transcurrir tres (03) días de despacho para que las partes ejerzan su derecho a la recusación.

Por auto de fecha 29 de junio de 2010, este Juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado para dar contestación al presente recurso, y fijó para el quinto (5º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

En fecha 07 de julio de 2010, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar, encontrándose presente la parte querellante. Se dejó constancia de la incomparecencia de la querellada.

Seguidamente, por auto de fecha 08 de julio de 2010, este Juzgado pautó para el cuarto (4º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva.

En fecha 15 de julio de 2010, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto, encontrándose presente ambas partes. En la misma se difirió por un lapso de cinco (05) días de despacho, el pronunciamiento del dispositivo del fallo, vencido el cual, en un lapso de diez (10) días de despacho, se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

Seguidamente, por auto de fecha 23 de julio de 2010, este Juzgado declaró sin lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto.

Revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el ciudadano P.H., mantuvo una relación de empleo público para la Gobernación del Estado Portuguesa, cuya culminación a través de la Resolución de destitución dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial por nulidad del referido acto y consecuentemente solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito recibido en fecha 05 de agosto de 2009 la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que acude a este Tribunal a solicitar la nulidad del administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº ED-006-F-09-DPD, de fecha 05 de mayo de 2009 emanada de la Gobernación del Estado Portuguesa.

Que se le obligó a rendir declaración en fecha 29 de diciembre de 2008, sobre una supuesta novedad ocurrida el día 23 de noviembre de 2008, “(…) en un Kiosco que se encuentra (…) en la Villa Deportiva de Acarigua-Araure del estado Portuguesa, donde presté mis servicios como Funcionario de la Policía del estado Portuguesa (…)”.

Que no fue notificado en forma escrita tal como lo señala el “auto de apertura preliminar”; que no se le informó del objeto de la entrevista, es decir, si era en calidad de testigo o si por el contrario estaba siendo investigado.

Que en la iniciación del procedimiento administrativo la Administración incurre en violación al debido proceso y al derecho a la defensa “(…) toda vez que jamás, en la actuación preliminar se menciona mi nombre, ni mucho menos me informa que estaba siendo investigado y tampoco fui asistido por un abogado.”

Además alega que, mal podría la Administración imponer sanciones cuando estas no están previstas en leyes preexistentes.

Que no consta en autos denuncia alguna en su contra.

Que “(…) el comandante de la Policía del estado Portuguesa, no le solicitó a la Oficina de Recursos Humanos de la Policía del estado Portuguesa, sino que la oficina de Asuntos Internos de la Policía del Cono Norte, remite las actuaciones a (sic) Inspectoría General de la Policía del Estado Portuguesa, donde se procede a la apertura de una averiguación administrativa (...)”

Que “(…) debo aclarar que el procedimiento solicitado por el Director de la policía ante la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del estado portuguesa, cumple con los requisitos formales establecidos en la norma, el defecto se observa en la apertura de la averiguación administrativa (…) quien ordenó que fuese notificado y evidentemente no fui notificado.”

Que “Del expediente administrativo se desprende que de la decisión proferida por el ciudadano Gobernador del Estado Portuguesa (…) la administración procedió a mi destitución de acuerdo a las testimoniales recabadas por la oficina de asuntos internos de cono norte, en las cuales se puede verificar que en ningún momento fui señalado por la denunciante ni por los funcionarios que se encontraban destacados en el servicio de prevención de la villa deportiva, como participe en el hecho de haber sustraído artículos en la confitería del Kiosco que se encuentra como punto de venta en la villa deportiva, circunstancia que originó la apertura de la averiguación administrativa…” que “(…) la administración tiene la carga de la prueba para demostrar la responsabilidad en los hechos investigados (…)”

Que el acto administrativo se encuentra viciado en la causa o motivos.

Que la doctrina distingue los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho y que en ambos casos se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, y además, si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal.

Que en el caso in comento , la Administración aplica el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando que quedó plenamente demostrado en autos, a través de testimoniales haber cometido un hecho ilícito tipificado como un “Acto Grave”. Que “(…) mal pudo la Administración haberme indiciado fundamentándose en tales testimonios, ya que los funcionarios adscritos al servicio de prevención de la villa deportiva Agte. (P.E.P.) Canelón Arays (…) y Agte. (P.E.P.) Escalona S.J.A., funcionarios que observaron quienes fueron los que realmente sustrajeron las golosinas del kiosco, además, en el acta de denuncia hecha por la ciudadana: U.E.C., son actuaciones llevadas a cabo por el departamento de asuntos internos de cono norte, donde en ningún momento le señalan estar involucrado en tales hechos, es decir, no encuadrándose los hechos que le fueron atribuidos en el inicio de la investigación con la aplicación de la norma, ni explicando cómo es que unos hechos insatisfactorios pudieran llegar a subsumirse al tipo legal con el que se le sancionó.”

Finalmente, solicita la nulidad absoluta de la decisión administrativa Nº ED-006-F-09-DPD, de fecha 05 de mayo de 2009 emanada de la Gobernación del Estado Portuguesa, por adolecer de los vicios denunciados, solicita además se ordene la reincorporación al cargo que ostentaba, incluyendo los beneficios que no requieran cumplimiento directo del trabajo.

III

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 17 de diciembre de 2009, el abogado J.D.A.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.571 en su carácter de Procurador General del Estado Portuguesa dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, escrito ratificado en fecha 17 de junio de 2010, en los siguientes términos:

Que niega, rechaza y contradice que el acto administrativo se encuentre viciado por los argumentos indicados por el querellante.

Que en el presente caso al querellante se le garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa ya que fue expresamente notificado tanto de la apertura del procedimiento administrativo como del acto administrativo de destitución.

Que el querellante tuvo acceso al expediente.

Finalmente, solicita sea declarada sin lugar la nulidad del acto administrativo y sin lugar la reincorporación solicitada.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano P.A.H.S., titular de la cédula de identidad Nº 19.187.519, asistido por el abogado J.C.Q.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 134.075, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.

Así, se observa que los alegatos del querellante contra el acto administrativo impugnado se centran en la violación al debido proceso y al derecho a la defensa; así como vicios en la causa relacionados con el falso supuesto de hecho y de derecho.

Quien aquí decide pasa a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por el querellante relativo a la violación del debido proceso, conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el derecho a ser oído de la manera prevista en la Ley, a la articulación de un proceso debido, de acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus intereses.

De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

Así pues, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 30 de mayo de 2000, caso: Nuhad J.A. y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nº 05 del 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima, S.R.L., y en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001, caso: J.O.C.D., deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, que de cada asunto formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (Art. 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

Por su parte, el artículo 51 eiusdem, establece que iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que dé lugar el asunto; en efecto, no se concibe el procedimiento administrativo sin expediente, y aunque constituyen elementos diferentes, siendo el procedimiento administrativo una categoría jurídica y el expediente un objeto material, de hecho se establece una relación de necesidad; aquél no puede desarrollarse en el vacío, sino que se concreta en un cuerpo documental ordenado y coherente. Por tanto, inmediatamente después de iniciado el procedimiento administrativo, el órgano competente deberá proceder a abrir el expediente administrativo.

Ahora bien, en lo relativo al Derecho comparado, la jurisprudencia de los diferentes países ha tendido a configurar la regla “audi alteram partem” como un Principio General del Derecho y, consiguientemente, aplicable al campo del Derecho Administrativo Formal.

En efecto, a pesar de la interpretación literal y tradicional de ese precepto, la garantía constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso (Art. 49 de nuestra Carta Magna) es por supuesto, aplicable en el procedimiento administrativo; en razón de lo cual es necesario no entender a la letra el término oír, sino que con él se quiere significar el derecho procedimental del administrado a la producción de razones o alegatos, orales o escritos, los cuales pueden referirse tanto a la tramitación como al fondo del asunto. Con ello se evita que la Administración Pública incurra en errores, sea de derecho o de apreciación de las circunstancias y, en consecuencia, el número de conflictos entre la Administración Pública y los administrados. Es, pues en interés de aquélla como de éstos.

Dicho esto, quien aquí decide debe entrar a revisar el cumplimiento o no del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevar a cabo el retiro de la administración. De manera que, el artículo 78 prevé que el retiro de la Administración procederá por las causales allí establecidas, entre las cuales detacan las siguientes:

El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

…Omissis…

6.- Por estar incurso en causal de destitución.

7.- Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. (…)

(Resaltado de este Juzgado)

A tal efecto, esta Sentenciadora observa que el procedimiento disciplinario de destitución se encuentra estipulado en el artículo 89 eiusdem y en función de ello, este procede a analizar el apego o no al procedimiento de ley en el presente asunto, tomando en cuenta que el artículo in comento señala que:

Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. (…)

4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.

En efecto, consta a los autos el expediente administrativo relacionado con el presente caso, donde se verifica al folio ciento cuarenta y ocho (148) solicitud por parte del Director de la Policía del Estado Portuguesa dirigida al Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Portuguesa de la apertura del procedimiento disciplinario de destitución contra varios funcionarios, entre ellos el hoy querellante, ciudadano P.H.. Se observa que a la misma el Director del referido Ente anexa “APERTURA PRELIMINAR”.

Además consta en autos la instrucción del expediente respectivo, que riela desde el folio ciento cuarenta y nueve (147) al folio ciento setenta y siete (177), donde se encuentran, entre otras, las actas de entrevista del ciudadano P.H..

Ahora bien, en cuanto al tercer ordinal del artículo a analizar, esta Sentenciadora constata al folio ciento ochenta (180) boleta de notificación dirigida al ciudadano P.H., debidamente firmada en fecha 17 de marzo de 2009, mediante la cual se le informa sobre la apertura del procedimiento disciplinario, indicando que se debe a “supuestas faltas consagradas en el Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. En su cuerpo señala que una vez notificado, al quinto (5º) día hábil siguiente, se le formularán los cargos respectivos. Y que el citado expediente se encuentra en la sede de la División de Procedimientos Disciplinarios, anexando a la misma el auto de apertura y las motivaciones del mismo.

Cabe destacar que el auto de apertura, instrucción y determinación de cargos anexo a los folios ciento ochenta y uno (181) al ciento ochenta y tres (183) se encuentra debidamente firmado por el hoy querellante; y en él se indica a detalle tanto los hechos como el derecho por los cuales está siendo aperturado el respectivo expediente.

Se evidencia igualmente del expediente en cuestión, que en fecha 24 de marzo de 2009, folios ciento ochenta y seis (186) al ciento noventa y uno (191), fue realizada la formulación de cargos, firmada por el funcionario hoy querellante, en la misma fecha.

Así, en fecha 31 de marzo de 2009, la Dirección de Recursos Humanos recibió escrito de descargos del investigado, tal como consta a los folios ciento noventa y tres (193) al ciento noventa y ocho (198).

Continuando con el análisis del procedimiento se observa, que en fecha 06 de abril de 2009, se recibió del ciudadano querellante escrito de promoción de pruebas, folio doscientos (200) al doscientos uno (201). Así en fecha 07 de abril de 2009, se tomó la declaración de los testigos promovidos por el hoy querellante, folios doscientos tres (203) al doscientos ocho (208).

Continuando con el procedimiento, se desprende del folio doscientos trece (213), el envío del asunto a la Consultoría Jurídica, conforme lo establece el ordinal 7º del artículo in comento.

Además riela a los folios doscientos quince (215) al doscientos veintiséis (226) la opinión legal requerida de la Consultoría Jurídica.

Y finalmente, la decisión suscrita por el Gobernador del Estado Portuguesa, conforme al ordinal 9º del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la cual se decide destituir al ciudadano P.A.H.S..

Ahora bien, en cuanto a las particularidades señaladas por el querellante se observa lo siguiente.

En relación a la falta de notificación para rendir la entrevista, y la calidad mediante la cual rendiría la misma, debe este Juzgado precisar que para las actuaciones preliminares, por tener el fin de investigar, término definido por la Real Academia Española como la acción de “Hacer diligencias para descubrir algo”, no requiere como requisito previo la notificación formal explicativa de su requerimiento. Es decir, sólo se necesita la participación al funcionario a los efectos de su exposición y éste -por ser actuaciones previas a la notificación formal que refiere el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública-, debe acudir para exponer su posición frente a un determinado hecho.

En razón de ello, considera este Juzgado que la instrucción del expediente a que alude el ordinal 2 eiusdem, otorga facultades siempre dirigidas a esclarecer las situaciones acontecidas, sin requerir obligatoriamente de una notificación previa, ni de asistencia jurídica; pudiendo valerse de los distintos departamentos de la unidad como instrumentos coordinados para precisar lo sucedido y proceder con posterioridad a la notificación del investigado a los efectos de la formulación de cargos; sin violentar con ello de forma alguna el debido proceso; puesto que la instrucción del expediente es mandato de la misma ley funcionarial.

Sobre este último particular, el querellante alega que le fue tomada entrevista sin habérsele permitido la asistencia jurídica, al respecto este Juzgado observa que en las actuaciones en vía administrativa, por criterio jurisprudencial, no es requisito sine qua non que el investigado cuente con un abogado para la validez del acto celebrado, aunado al hecho que la entrevista tomada responde a una actuación preliminar, que determinaría, conforme a los resultados, la apertura o no de un procedimiento administrativo disciplinario.

Ahora bien, se observa además como denunciada la situación que se circunscribe al hecho de que la actuación preliminar de fecha 29 de diciembre de 2009, donde se ordena notificar y entrevistar al ciudadano querellante (folio 151), coincide con la fecha en la cual el mismo rinde su declaración (folio 170); al respecto hace ver este Juzgado que para llevar a cabo las actuaciones “Preliminares”, por servir de “preámbulo o proemio para tratar sólidamente una materia”, como lo es definido por la Real Academia Española, no trae consigo lapso alguno, es decir, la Administración podría previo a la notificación del investigado, hacer uso de los elementos necesarios para lograr, de ser pertinente, la instrucción del expediente, sin estar sometidos a términos o plazos precisos, salvo otras consecuencias que por el transcurso del tiempo pudiesen ser opuestas, cuestión que no es objeto de estudio en el presente asunto.

Así pues, se verifica que la notificación de Ley exigida como garantía del debido proceso y al derecho a la defensa, se constata al folio ciento ochenta (180) de fecha 20 de febrero de 2009, firmada el 17 de marzo del mismo año. Que en efecto es posterior a las actuaciones preliminares realizadas con el fin de iniciar el expediente contentivo del procedimiento administrativo disciplinario. En consecuencia, sin lugar a dudas se dio por notificado del procedimiento llevado en su contra, consignando a partir de ello, en los momentos procesales respectivos sus defensas. De tal forma, se desecha el alegato de falta de notificación y demás circunstancias atribuidas a las actuaciones preliminares analizadas supra. Así se decide.

Con relación a la violación de la presunción de inocencia, este Juzgado observa que se encuentra previsto en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud del cual toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario, este Juzgado observa que en fase administrativa no se detecta la violación de dicho principio por cuanto la investigación en todo momento se basó en presunciones (Auto de apertura, notificación, formulación de cargos); concluyendo según el cúmulo probatorio cursante en autos en la destitución del funcionario.

De las actas debidamente revisadas, este Juzgado constata que la Gobernación del Estado Portuguesa cumplió a cabalidad con el procedimiento legalmente establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que se evidencie la alegada violación del derecho a la defensa y al debido proceso, conforme fue señalado, por lo que se desecha el alegato esgrimido. Así se decide.

Por otra parte, el recurrente alegó el vicio de falso supuesto; en tal sentido la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el mismo tiene lugar cuando el acto administrativo se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración. También cuando el fundamento del acto lo constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso. (Sentencia Nº 1.931 del 27 de Octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: F.R.V.. Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia).

En el mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado (vid. sentencia Nº 00148 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de febrero de 2009, caso: F.C.V.. Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial).

A los efectos de pronunciarse con respecto al vicio de falso supuesto, visto que se trata de alegatos según los cuales la Administración debió tomar una decisión distinta a la destitución de que fue objeto el querellante, este Tribunal debe entrar a revisar la ocurrencia de la causal prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, invocada por la Administración que indica que la misma procede “Por estar incurso en causal de destitución.”

Sobre tal punto se debe indicar que la destitución es una sanción disciplinaria que origina el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, constituyendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece, lo siguiente:

Son causales de destitución:

…Omissis…

6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo el buen nombre o los intereses del organismo respectivo o de la República (…)

La probidad configura un deber, una obligación ineludible del funcionario público, la cual alude a la honradez, rectitud e integridad inherentes al cargo que se detenta. En este sentido, la falta de probidad implica una valoración subjetiva de elementos que no pueden ser contabilizados fácilmente, pues la ética difícilmente puede ser igual para unos y para otros.

El fundamento de la falta de probidad como causal de destitución, estriba en que la Administración se encuentra obligada a velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan los requisitos mínimos de comportamiento debido que aseguren el ejercicio adecuado y confiable de la misión pública que la Constitución y las leyes les ha encomendado.

En este sentido, la jurisprudencia venezolana ha estimado que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables.

Así, por ejemplo los actos de corrupción en los que incurra el funcionario, la sustracción de bienes del patrimonio público, fraude cometido en perjuicio de la Administración, apropiación de dinero de la Administración, usurpación de firmas, usurpación de atribuciones, falsificación de facturas, el recibir pagos extras por viáticos y no devolverlos si no se utilizó, suministrar informaciones falsas para justificar la inasistencia al trabajo, y todos aquellos casos donde exista un aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración, serán actitudes con falta de probidad.

Ahora bien, en el caso de marras, en lo que atañe a la causal de destitución se observa que consta en el auto de formulación de cargos (folio 181 y ss.) que entre otros, el funcionario P.H., se encontraba de servicio en la Villa Deportiva, y que se le investiga sobre la “(…) presunta apropiación indebida de mercancía” y que “(…) dichas instalaciones están bajo su responsabilidad, vigilancia y custodia, hecho este que puede ser considerado como falta grave y causal de Destitución, tipificado en el Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su numeral 6.”. Concatenado con el artículo 33 eiusdem, en lo que se refiere a los deberes de “Prestar sus servicios personalmente con la eficiencia requerida”, “Guardar en todo monto (sic) una conducta decorosa (…) y “Cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los reglamentos (…)”.

Aunado a ello se observa que riela en autos entrevistas, entre las cuales destacan, la del funcionario H.R., de donde se desprende que se encontraban en el sitio donde ocurrieron los hechos, entre otros (folio 162 vto.) el funcionario P.H., y de seguida a la pregunta de que quiénes realmente sustrajeron las golosinas del kiosco contestó que “Todos los que estábamos allí presentes (…) todos comimos”. Igualmente, de la entrevista realizada al funcionario Ramos Agüero Francisco, se desprende que se encontraban en el sitio donde ocurrieron los hechos, entre otros (folio 166) el funcionario P.H., y luego a la pregunta de quiénes realmente sustrajeron las golosinas del kiosco contestó que “(…) Todos los que estábamos allí porque todos fuimos”, y culmina agregando que “Todos los que estábamos allí presente (sic) en prevención ese día comimos de las golosinas sustraídas del kiosco.”

Aunado a ello se observa que de la entrevista rendida por el ciudadano querellante, (folio 170), se desprende que el mismo manifestó que no se encontraba de servicio para ese día; cuestión que ante esta instancia no fue alegada como defensa.

Y finalmente, el acto de destitución, describe que “Se evidencia del referido expediente que el funcionario investigado H.S.P.A., (…) visualizo a sus compañeros de funciones u omitiendo una novedad actuando de manera deshonesta, no acorde con la de un funcionario ya que estos son formados para garantizar la seguridad y bienes de la ciudadanía.” Que quedó plenamente demostrado en autos que dicho funcionario incurrió en la causal de destitución prevista en el artículo 86, numeral 6, referente a la falta de probidad.

Así se ha verificado, de la revisión del expediente administrativo sustanciado por la Administración Pública, y de las testimoniales rendidas en sede administrativa; la ocurrencia de los hechos que motivaron la apertura del expediente y además de ello, que –ciertamente- el hoy querellante se encontraba de servicio en el sitio que ocurrió la sustracción de la mercancía mencionada, a saber, el kiosco, ubicado en la villa deportiva, de la ciudad de Acarigua, Estado Portuguesa, por lo que se constata que el mismo tiene la responsabilidad administrativa que fue impuesta por la Gobernación del Estado Portuguesa por medio del acto administrativo impugnado, fundamentada en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, destacando además que ante esta instancia judicial las defensas del querellante están dirigidas a desvirtuar la comisión del delito de hurto de las golosinas, y de ninguna forma a desvirtuar su inercia ante tal actuación, circunstancia bajo la cual realmente fue sancionado.

En efecto, este Juzgado estima como cubiertos los extremos que relacionan los hechos demostrados en el expediente administrativo con el derecho, y en consecuencia desecha el vicio de falso supuesto alegado. Así se decide

En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano P.A.H., asistido por el abogado J.C.Q.B., antes identificados, contra la Gobernación del Estado Portuguesa.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Constitucional, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 05 de agosto de 2009 por el ciudadano P.A.H.S., asistido por el abogado J.C.Q.B., ambos antes identificado, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.

SEGUNDO

SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 05 de agosto de 2009 por el ciudadano P.A.H.S., asistido por el abogado J.C.Q.B., ambos antes identificado, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.

TERCERO

Se mantiene firme y con todos los efectos jurídicos el acto administrativo contenido en el expediente administrativo Nº ED-006-F-09-DPD, dictado en fecha 05 de mayo de 2009, por el Gobernador del Estado Portuguesa, que destituyó al ciudadano P.A.H.S..

Notifíquese al Procurador General del Estado Portuguesa, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los once (11) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 03:20 p.m.

Aklh.- La Secretaria,

L.S. La Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 03:20 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los once (11) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°.

La Secretaria,

S.F.C..