Decisión nº 352-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 6 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 06 de Octubre de 2010

200° y 151°

Nº 352-10

PONENTE: DR. J.O.G.

CAUSA N° S5-10-2782

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABG. P.S.C., en su carácter de Defensor Privado del imputado C.R.C., en contra de la decisión dictada en fecha 19 de agosto del año que discurre, por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado, con fundamento en el artículo 250 ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 06 de septiembre de 2010, el ciudadano ABGS. P.S.C., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano C.R.C., interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:

…El juzgador A Quo, al momento de decidir, apreció que en la presente causas (sic), mi defendido fue aprehendido por parte de los funcionarios adscritos a la Dirección Motorizada de la Policía Metropolitana, en un procedimiento que, a la l.d.A.P., se efectuó de la siguiente manera: “…logramos retenerlo preventivamente… sería objeto de una inspección corporal superficial, motivo por el cual precedimos a tratar de localizar algún ciudadano para que fuese testigo de la actuación policial, no siendo esto posible debido a que los ciudadanos del sector al notar la presencia policial se retiraban del lugar, acto seguido y de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal…realizó la debida inspección (sic)…Seguidamente de conformidad con lo establecido en el Artículo 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que inexcusablemente prescindieron de las Facultades Coercitivas que predispone el artículo 203 ejusdem, mediante las cuales éstos funcionarios policiales podrían ordenar (y en este caso debían hacerlo) que transeúntes en el lugar fungieran como testigos, ya que pueden para ello usar su poder coercitivo, de lo que no hicieron uso, por lo que el procedimiento realizado por estos funcionarios se encuentra viciado de nulidad, ya que como éste no fue realizado con la mediación de testigos que pudieran certificar la correcta realización del procedimiento indiciado, no puede tenerse objetivamente como cierto, sino que es hasta dubitable. Esto debido a que nuestro máximo (sic) Tribunal en Sentencia N° 03 de la Sala de Casación Penal, “el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados pues sólo constituye un indicio de culpabilidad.

Ahora bien, durante el desarrollo de la referida Audiencia Oral para Oír al Imputado las partes expusieron sus alegatos, siendo uno de los de la Defensa el siguiente: “…ahora bien la comisión de funcionarios que seguramente se encuentran en un operativo de seguridad actuó de forma violatoria del debido proceso consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: “que las pruebas obtenidas en violación al debido proceso serán nulas”…” Resultando con que efectivamente el Procedimiento se encuentra viciado de Nulidad. Debiendo decretarse la nulidad del procedimiento policial realizado, ya que el Juzgado de Control ejerce una función depuradora y subsanadora, por cuanto debe depurar el Proceso de elementos viciados no solamente en pro de impartir Justicia, sino de no permitir que dicho vicio se extienda a los demás actos y elementos del Proceso que dependan o pudieran depender de éste.

Basando su decisión de aplicarle dicha medida puesto que se creían llenos los extremos de Ley, previstos en los artículos 250, ordinales 1, 2 y 3; 251 ordinales 2 y 3 y 252, ordinal 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presuntamente habían fundamentos suficientes que permitieran fundar la aplicación de una Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad, en el sentido de que pudieran (sic) estar presuntamente incurso en la comisión del hecho punible por lo cual se le pretende imputar (DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), como así lo estimó y solicito (sic) la representación del Ministerio Público solicitud que acogió el A Quo.

Ahora bien, para “estimar”, como así lo hizo el Ministerio Público, un grado de responsabilidad tan finamente delimitado, como lo ha sido establecer el grado de complicidad presuntamente desplegado por nuestro patrocinado, y así haberse acogido el A Quo en su dispositiva, decisión que respetamos, pero que no compartimos, y por tanto contra la cual ejercemos el presente FORMAL RECURSO DE APELACIÓN, debió el mismo estar fundamentado en elementos de convicción, o por lo menos estar razonablemente (de manera clara, precisa y suficiente) así fundamentado y debidamente motivado, que permitan establecer tal grado de responsabilidad en el hecho y de ser presunción razonable como para que se estime acreditada la certeza de que nuestro defendido pudiera estar incurso en la comisión de tal delito.

Siendo esta fundamentación plasmada en la respectiva Acta de la siguiente manera: “…este Tribunal pasa a determinar si de las actas procesales se acredita la existencia de los presupuestos establecidos en el mencionado artículo, que así permitan a este Órgano Jurisprudencial aplicar y decretar dicha medida de coerción corporal al ciudadano C.R.C.D.; encontramos entonces que , -en relación al ordinal 1° nuestro legislador establece la necesidad de que el hecho punible objeto de la investigación, merezca pena privativa de libertad y que dicha acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…”. Efectivamente, estamos en presencia de la PRESUNTA comisión de un hecho punible, no por ello es menos cierto de que aún faltan elementos por recabar en la investigación, elementos éstos que servirán para efectivamente demostrar la presunta responsabilidad de mi defendido en dicho hecho, los cuales aún no se encuentran en la presente causa, máxime cuando el artículo 115, 116 y demás aplicables de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ordena la identificación de la sustancia incautada con la prontitud del caso, y que el procedimiento se realice con testigos presénciales que corroboren las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desenvolvió dicho procedimiento policial; igualmente no es menos cierto que nuestro ordenamiento jurídico prevé una Presunción de Inocencia que ampara a mi defendido, la cual vulneró por la realización de un procedimiento policial de manera ilícita e indebida y complaciente confirmación del mismo por parte de un Juzgado de Control que debería ser garante de los derechos constitucionales de las personas. Por otra parte, sigue el A Quo en sus fundamentación de la misma así “…en relación al ordinal 2° -que haya fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, por lo tanto en cuanto a los elementos de convicción de la acta policial descrita por la Policía Metropolitana se desprenden elementos que hacen presumir a este Juzgado que estamos en presencia de un delito de tráfico, elementos estos como son las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión asimismo los 605 gramos de restos de semillas vegetales de presunta droga tipo marihuana que el fueron incautados (sic) por los funcionarios actuantes…”, vemos que en este orden de ideas expresadas anteriormente, no existe realmente elemento de convicción lícito, debidamente obtenido mediante el cual se pueda establecer la presunción de que efectivamente mi defendido se encuentra inmerso en el hecho punible por el cual se le pretende imputar.

No obstante con esto, el A Quo, omite el contenido del tercer ordinal del artículo 250, el cual hace referencia a la presunción razonable del peligro de fuga u obstaculización del proceso, la cual en ningún caso puede fundamentarse, ya que la presunción del peligro de fuga queda desvirtuada toda vez que mi defendido posee arraigo en el país, tiene un domicilio fijo, estable y conocido (Urbanización Bosque del Ingenio, Edifico 5, PB en la ciudad de Guatire, Estado Miranda), es Venezolano (titular de la Cédula de Identidad N° V-21.436.588), no posee conducta pre delictual ni se refiere de problemas de conducta o de comportamiento, amén de que la pena que se impondría sería “…por tratarse de un delito que amerita una pena corporal de prisión de 6 a 8 años…”, como así lo estableció el A Quo y como corresponde por tratarse del tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y con respecto al peligro de obstaculización vemos que no puede destruir o alterar elementos de convicción ya que los mismos se encuentran en poder de las Autoridades y a la orden de la Fiscalía respectiva del Ministerio Público, siendo responsabilidad de ésta, así como también no se puede acreditar la presunción de que el mismo pueda influenciar a testigos, expertos o demás sujetos procesales por que según se desprende del Acta Policial NO HAY testigos que corroboren la debida realización del procedimiento policial plasmado en el acta respectiva, como tampoco sobre expertos o demás sujetos procesales ya que el Ministerio Público aún no ha ordenado la respectiva práctica de las experticias y no es posible conocer la identidad de quién pudiera ser el experto a realizar la práctica del peritaje correspondiente a la sustancia presuntamente incautad y a la cual está obligado el Ministerio Público por mandato de Ley.

CAPITULO III

Del Derecho.

En este orden de ideas, denunciamos la infracción de los artículos 250 en sus tres ordinales, 254 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, así como de los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Constitución Nacional, desde el momento en que el ciudadano Juez A Quo, no dio la suficiente y debida motivación en su dispositiva, ya que el mismo no adminiculó de manera adecuada y razonable los elementos de convicción (Acta Policial) presentados por la representación de la Vindicta Pública, sin apreciar el hecho de que dicho procedimiento se encuentra viciado de nulidad, así como también no aplicó de manera apropiada el contenido de la norma prevista en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal como ya se ha detallado, por tanto no pueden tenerse como fundamento razonado para mantener privado de libertad a mi defendido, evidenciándose así la infracción al ordinal 3° del artículo 254 de nuestra Ley adjetiva (sic) penal (sic).

Más sin embargo sin que esta aprehensión haya sido solicitada, bastó para que la A Quo acordara la Medida Preventiva Privativa de Libertad el Acta Policial de Investigación (Acta de Aprehensión) en donde se deja constancia de que la misma se practicó en contravención a lo dispuesto en el artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiendo extraerse objetivamente convicción alguna de las condiciones de tiempo, modo y lugar descritas en ella. No siendo entonces necesarias la aplicación de una medida privativa, ya que la Libertad es la regla y la privación de la misma es la excepción. Siendo inclusive uno de los fundamentos por medio de los cuales se acordó la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, el Acta de Aprehensión que se formuló en fecha 18/08/2010, y que la misma no puede servir de fundamento, ya que el dicho policial no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad, como así quedó establecido en la Sentencia N° 03 DE Sala De Casación Penal, Expediente N° 99-465 de fecha 19/01/2000.

Asimismo esta Defensa hace acotación de que el ejercicio de este Recurso de (sic) realiza dentro del lapso u oportunidad legal, toda vez que tras la celebración de la Audiencia Respectiva de Presentación le fue conferida cualidad para sostener los intereses del hoy sindicado, siendo el caso de que la respectiva decisión fundada a la que hace referencia el artículo 254 aún no ha sido publicada e inserta en los autos contentivos de la presente causa, sino que se dispone únicamente del Acta de Audiencia Oral de Presentación de Detenido, cuya copia se anexa junto con esta solicitud, amén de que fue en este mismo día en que se ejerce este recurso el día en el cual a esta Defensa se le dispensaron de los recursos pertinentes (copias del expediente) con las cuales se hace el ejercicio de este Recurso y del Derecho a la Defensa inherente al hoy imputado por su condición de procesado. En este orden de ideas, solicito de la Honorable Sala de Corte de Apelaciones que conozca de esta Apelación se sirva hacerse con el Expediente en el respectivo Juzgado de Control, así como su respectivo Libro Diario o el que haga sus veces para que pueda apreciar y ratificar este alegato de la Defensa.

CAPITULO III

Del Petitorio.

Por las razones de hecho y de derecho ya expuestas, esta Defensa respetuosamente, como así lo ha hecho, solicita de esta Honorable Corte de Apelaciones lo siguiente:

1.- Sea esta solicitud admitida, sustanciada conforme a Derecho y declarada CON LUGAR en definitiva.

2.- Sea REVOCADA la decisión de fecha 19 de Agosto (sic) del 2010, mediante la cual se le impuso a nuestro Defendido la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

3.- Sea ACORDADA a favor de nuestro Defendido, el ciudadano C.R.C.D., una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, menos gravosa y de simple cumplimiento, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 14 al 24 del presente Cuaderno de Incidencias, Acta de celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, emanada del Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 19-08-2010, en la que se dejó constancia de los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: en (sic) cuanto a la nulidad que alega la defensa que se violo (sic) el derecho a la libertad personal establecido en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vale aclarar por parte de esta (sic) juzgado que el derecho a la libertad no es absoluto ya que como bien lo a ha (sic) asentado la doctrina y la jurisprudencia el mismo acepta dos excepciones; la primera que sea que sea (sic) en virtud de una orden judicial y la segunda que este haya sido sorprendido de manera flgrante, siendo que la audiencia en la que hoy tiene lugar en este juzgado le dio inicio por un delito frgante (sic) es obligatorio establecer que si se cumplieron con los presupuestos que la norma (sic) adjetiva (sic) penal (sic) ha establecido en el articulo (sic) 248 del Código Orgánico Procesal Penal en este sentido dicho articulo (sic) establece que se tendrá como delito flagrante el que se este cometiendo o el que acaba de cometerse. tambien (sic) se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima (sic) o por el clamor publico (sic), o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor por lo tanto este tribunal puede observar que el momento de su aprehensión se encontraron instrumentos para presumir que se cometió un delito, por lo tanto no se violo (sic) dicha garantía constitucional llenando los extremos del articulo 248 ejusdem siendo ello así este tribunal entiende que en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas llenando así los extremos de esta norma con el acta policial. SEGUNDO: Se acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Fiscal Sexagésima (sic) Segunda (sic) (62°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por encontrar que los elementos que redacta dicha acta policial se subsumen en el tipo penal de DISTRIBUCIÓN ILICITA (SIC) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo (sic) 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. TERCERO: en cuanto al procedimiento este Tribunal acoge la solicitud del Ministerio Público de que el Procedimiento continúe por la vía del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el último aparte del contenido del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: En cuanto al requerimiento de la aplicación de la Privación Judicial Preventiva de Libertad incoada por el Fiscal actuante, conforme con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal pasa a determinar si de las actas procesales se acredita la existencia de los presupuestos establecidos en el mencionado artículo, que así permitan a este Órgano Jurisdiccional aplicar y decretar dicha medida de coerción corporal al ciudadano C.R.C. (sic) DUARTE; encontramos entonces que, -en relación al ordinal 1° nuestro legislador establece la necesidad de que el hecho punible objeto de la investigación, merezca pena privativa de libertad y que dicha acción penal no se encuentre evidentemente prescrita y en el caso en concreto el representante del Ministerio Público ha subsumido la conducta desplegada por lo (sic) sujetos (sic) activos (sic) del delito dentro de (sic) los (sic) tipo penal de DISTRIBUCIÓN ILICITA (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y por tratarse de un delito que amerita una pena corporal de prisión de 6 a 8 años así como que dicha acción no se encuentra evidentemente prescrita ya que los hechos de la aprehensión ocurrieron en fecha 18-08-10 y además que los delitos de droga son imprescriptibles –en relación al ordinal 2° que haya fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, por lo tanto en cuanto a los elementos de convicción de la acta policial descrita por la Policía Metropolitana se desprenden elementos que hacen presumir a este juzgado que estamos en presencia de un delito de tráfico elementos estos como son las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión así mismo los 605 gramos de restos de semillas vegetales de presunta droga tipo marihuana que le fueron incautados por los funcionarios actuantes por estas circunstancias y por el daño causado a la sociedad; llenos los extremos “el fumus boni iuris” y “el fumus Peri (sic) culum In mora” la medida a imponer debe ser la de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano C.R.C.D. a los fines de garantizar el proceso la cual deberá ser cumplida en la Casa de Reeducación, Rehabilitación y Trabajo Artesanal el Paraíso, por ende librense las respectivas boletas…”

Inserto a los folios 25 al 29, el Juzgado A-quo en fecha 19-08-2010 pasó a fundamentar por auto separado la Audiencia Oral para Oír al Imputado, en los siguientes términos:

…acuerda la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano C.R.C. (sic) DUARTE por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, al encontrar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el numeral 3 del artículo 251 Ejusdem, y numeral 2 del artículo 252 Ibidem.

(Subrayado de la Sala)

CAPITULO III

PUNTO PREVIO.

Observa esta Instancia Superior que el Juez A-quo, al momento de celebrar la Audiencia para Oír al Imputado levanta la respectiva Acta de Audiencia, en la cual se puede constatar un sin número de errores gramaticales y ortográficos que empañan la majestuosidad que debe mantener todo juzgador, enmarcando la resolución en los principios negativos de oscuridad y ambigüedad, asimismo se ha podido constatar la insuficiente motivación dada a los hechos en el auto fundado por separado, donde se pudo apreciar graves errores materiales que atentan contra el Derecho a la Defensa, así como al respeto y garantías que tienen las partes de obtener del Órgano Jurisdiccional una resolución congruente, fundada y apegada de a lineamientos dados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Normas Sustantivas, Adjetivas, así como del espíritu, propósito y razón de Nuestro Legislador Patrio, y de la Jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia.

En atención a estas consideraciones sirva la presente al Juzgador A-quo, como premisa constructiva para no incurrir en futuras oportunidades, en errores y violaciones que desdicen en demasía de la función que ejerce el Estado a través de los Órganos encargados de emanar y administrar justicia.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

El recurrente de auto, impugna la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Dr. R.O., de fecha 19 de agosto de 2010, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano CÓRDOVA DUARTE C.R., estableciendo como denuncias:

1. Que el Tribunal de Primera Instancia al admitir la precalificación dada por el Ministerio Público al presunto hecho ilícito, omite a.c.i.e.e. sindicado de delito para considerar que existe la presunción razonable del peligro de fuga y peligro de obstaculización de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

   En relación a la presente denuncia, este Tribunal de Alzada pudo constatar que el Juez A-quo, en la decisión impugnada y en su auto fundamentado por separado, nada señaló al respecto, siendo que en la fase preparatoria de todo p.p., el Juez de Control una vez que haya efectuado el análisis correspondiente a la concurrencia de los requisitos para que proceda la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a la luz de las circunstancia de modo, tiempo y lugar que rodeen el caso concreto podrá concluir que tal medida de coerción personal es susceptible de ser impuesta al sindicado, tal y como lo exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, más aun cuando el peligro de fuga y peligro de obstaculización revisten una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el Juez, cuya limitación legal se encuentra estatuida en los artículos 250 ordinal 3°; 251 y 252 ejusdem.

2. Asimismo el recurrente denuncia la infracción de los artículos 252 en sus tres ordinales, 254 ordinal 3° del Código Adjetivo Penal, así como de los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando que el Juez A-quo no dio la suficiente y debida motivación a su dispositiva.

   A fin de constatar la veracidad de la presente denuncia, este Juzgado Ad-quem considera pertinente traer a colación el contenido del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece textualmente lo siguiente:

   Artículo 246. Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados.

   El Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos a quienes les hayan sido impuestas medidas de coerción personal.

   (Negrillas de la Sala).

   En tal sentido, y visto lo anterior es menester resaltar el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor de lo siguiente:

   …Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…

   (Negrillas de la Sala).

   De la precitada disposición legal, se determina, la imperiosa necesidad que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo Juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general.

   El Autor B.B.G., en su Libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217, (2004), señala que: La motivación es la parte de las resoluciones judiciales integrada por el conjunto de razonamientos tácticos y jurídicos, expuestos en orden cronológico, en que el juez o tribunal fundamenta su decisión.

   En este sentido amplio, motivar es dar motivo para una cosa. Explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa; mientras que motivación es la acción y efecto de motivar, es decir, entonces, explicar el motivo por el que se ha hecho una cosa.

   No obstante, la motivación involucra un factor psicológico, consciente o no, que predispone al individuo para realizar ciertas acciones, o para tender hacia ciertos fines.

   El p.p. es la realización del derecho penal. De allí, que las garantías procesales tienen tanta relevancia como la que tienen los principios legitimantes del derecho penal material; ni aquéllas ni éstos se pueden obviar en la aplicación de la ley penal; de tal modo que el reconocimiento o no de derechos fundamentales procesales permitirá medir el carácter autoritario o liberal de la sociedad.

   En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal, previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En ratificación a lo expuesto, traemos a colación la posición que adopta el Jurista A.F.D.L.R., en su obra: Ponencias, V. II, quien al respecto señala, lo siguiente:

   …la necesidad de una decisión motivada, con fundamentos legítimos y lógicos que justifiquen lo resuelto

   . (p.92)

   De igual tenor, el también celebre Jurista, CAFFERATA NORES, en su obra: “DERECHOS INDIVIDUALES Y PROCESO PENAL”, destaca con cita de legislación cordobesa, y dentro del ámbito del debido proceso, nos recuerda que:

   …la motivación de la sentencia es una garantía procesal esencial receptada… bajo pena de nulidad

   . (Negrillas de la Sala). (Pág. 23; nota 19).

   Al respecto ha dejado asentado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 443, de fecha 11 de agosto de 2009, con Ponencia de la Magistrada Doctora M.M.M.:

   …Los juzgadores están obligados a expresar suficiente y razonadamente los motivos por los cuales concurren los extremos que rustican dictar una medida cautelar sustitutiva y auto de privación judicial preventiva de libertad, porque de lo contrario, resultaría una imposición arbitraria.

   Y agrega la referida Sentencia N° 443:

   …Toda resolución judicial debe ineludiblemente estar motivada, de lo contrario, no sólo estamos en presencia de un acto contrario a la Ley, arbitraria, sino que causa indefensión

   Observa esta Alzada, que el Juez A quo tanto en la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado, como en la fundamentación por auto separado, ambos de fecha 19 de agosto de 2010, en la causa seguida en contra del ciudadano CÓRDOVA DUARTE C.R., obvió analizar los tres requisitos concurrentes previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece literalmente lo siguiente:

   Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   Dicha acotación se hace, en virtud de que necesariamente y a los fines de decretar una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control debe verificar que se encuentren satisfechos los requisitos de la norma antes citada, para luego resolver sobre la procedencia de la medida coercitiva; circunstancia ésta que fue ratificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 5002, de fecha 15 de diciembre de 2005, con Ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, al señalar que:

   …esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al Juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga.

   (Negrillas de la Sala).

   De manera tal, que a todas luces, se evidencia en la presente causa la falta de motivación en que incurrió el Juez de Instancia en la decisión recurrida, ya que en el acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado sólo menciona, sin el debido análisis, dos de los tres presupuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, los numerales 1º y 2º de dicha norma procesal, omitiendo por completo analizar el numeral 3º del artículo en cuestión, habida cuenta que estos tres requisitos deben ser concurrentes, es decir, deben darse los tres supuestos, ser convergentes, a los fines de determinar la medida de coerción personal, para entonces pasar a considerar el otorgamiento de la medida a imponer. Igualmente se constata que en la fundamentación por auto separado, la recurrida sólo se limita a señalar los hechos que se atribuyen, la petición fiscal, la indicación del acta que cursa en autos, para concluir que el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas “…y decretar dicha medida de coerción corporal al ciudadano C.R.C. (sic) DUARTE; encontramos entonces que, -en relación al ordinal 1° nuestro legislador establece la necesidad de que el hecho punible objeto de la investigación, merezca pena privativa de libertad y que dicha acción penal no se encuentre evidentemente prescrita y en el caso en concreto el representante del Ministerio Público ha subsumido la conducta desplegada por lo (sic) sujetos (sic) activos (sic) del delito dentro de (sic) los (sic) tipo penal de DISTRIBUCIÓN ILICITA (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y por tratarse de un delito que amerita una pena corporal de prisión de 6 a 8 años así como que dicha acción no se encuentra evidentemente prescrita ya que los hechos de la aprehensión ocurrieron en fecha 18-08-10 y además que los delitos de droga son imprescriptibles –en relación al ordinal 2° que haya fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, por lo tanto en cuanto a los elementos de convicción de la acta policial descrita por la Policía Metropolitana se desprenden elementos que hacen presumir a este juzgado que estamos en presencia de un delito de tráfico elementos estos como son las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión así mismo los 605 gramos de restos de semillas vegetales de presunta droga tipo marihuana que le fueron incautados por los funcionarios actuantes por estas circunstancias y por el daño causado a la sociedad; llenos los extremos “el fumus boni iuris” y “el fumus Peri (sic) culum In mora” la medida a imponer debe ser la de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano C.R.C. DUARTE…”, razones éstas que condujeron al Juez de Mérito a imponer al encartado de autos la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, sin establecer de forma concurrente, como antes se dijo, los presupuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem, en sus tres ordinales, en razón de que sólo puede decretarse una medida privativa de libertad cuando sea procedente, tal y como resulta en el caso en estudio, donde la congruencia y fundamentación no fue debidamente ejecutada por el Juez de Instancia.

   Así las cosas, observa esta Sala que la recurrida al incumplir con las exigencias contenidas en el artículo 250 del supra señalado Texto Adjetivo Penal, obvió a.s.e.p. de fuga o de obstaculización de la investigación, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se debe estimar además de la posible pena a imponer, la magnitud del daño ocasionado, a los fines de garantizar la finalidad del proceso sin que esto necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra el investigado.

   Reitera esta Alzada, que la cuestionada resolución judicial, no fue debidamente fundamentada ni explanada por el juez recurrido tal como lo exige nuestro Legislador Patrio en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:

   Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   En base a lo anteriormente expuesto y examinado como ha sido íntegramente la presente causa, resulta completamente inmotivada la recurrida por cuanto no razonó jurídicamente por qué consideraba la procedencia de una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en relación al delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, precalificado en la Audiencia Oral para Oír al Imputado, pues con dicha inmotivación vulneró el contenido de los artículos 173 y 246 del Texto Adjetivo Penal, por lo que es necesario acotar de que el Juzgador está en el deber impretermitible de exteriorizar, conforme a derecho, las reflexiones que lo condujeron a emitir el fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de su potestad jurisdiccional.

   De lo precedentemente expuesto, se constata que estamos en presencia de un vicio que acarrea la nulidad absoluta del auto recurrido, siendo pertinente traer a colación la Sentencia Nº 503, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09/08/2007, con ponencia de la Magistrada D.N.B., que con relación a las nulidades expresó:

   …El 21 de octubre de 2006, se celebró ante el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la Audiencia de Presentación de los ciudadanos L.M.F.N. y R.J.S.F. y el referido juez dictó el siguiente pronunciamiento: “…PRIMERO: Por cuanto… existen múltiples diligencias que practicar por parte del Ministerio Público, acuerda que la causa se tramite por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal… TERCERA: En cuanto a la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, solicitada por el Ministerio Público… lo mas procedente y ajustado a derecho es RATIFICAR LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, por cuanto se encuentran satisfechas las exigencias del artículo 250, numerales 1, 2 y 3, artículo 251, numerales 2 y 3, parágrafo primero, y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal… CUARTO: Este juzgado insta al ciudadano Fiscal del Ministerio Público a que en un lapso de 30 días contados a partir de la presente resolución, presente su acto conclusivo, de lo contrario este tribunal podrá otorgar una medida menos gravosa a los mencionados imputados. QUINTO: Este Juzgado se reserva el lapso de ley para emitir el correspondiente auto fundado de Privación Judicial Preventiva de Libertad… SEXTO: Quedan las partes debidamente notificadas con la lectura y firma de la presente acta…”.

   El 27 de octubre de 2006, el defensor del ciudadano R.J.S.F., apeló de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada contra su defendido.

   EL 16 de noviembre los Representantes del Ministerio Público, dieron contestación al recurso de apelación propuesto por el defensor del imputado R.J.S.F..

   El 5 de diciembre de 2006, los ciudadanos abogados Gonzalo González Vizcaya y M.E.M.G., en su condición de Fiscales Quincuagésimo y Auxiliar, respectivamente, presentaron ante el mencionado Juzgado de Control, formal acusación contra los ciudadanos L.M.F.N. y R.J.S.F..

   El 20 de diciembre de 2006, la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, DECLARÓ SIN LUGAR los recursos de apelación propuestos por los defensores de los ciudadanos anteriormente señalados, confirmando así la decisión impugnada.

   Ahora bien, de lo relacionado anteriormente advierte la Sala, que los representantes del Ministerio Público infringieron los principios referidos a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho de la defensa del ciudadano R.J.S.F., al no realizar el acto de imputación formal en la fase de investigación establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo ha reiterado esta Sala en las decisiones: N° 348 del 25 de julio de 2006, N° 106 del 27 de marzo de 2007 y N° 335 del 21 de julio de 2007, entre otras. Es por ello, que se exhorta a los representantes del Ministerio Público a cumplir con las disposiciones constitucionales y legales para así evitar violaciones como las verificadas en esta causa, y que con reiteración se repiten.

   Tal declaratoria, a juicio de la Sala Penal, acarrea la nulidad de las actuaciones y de acuerdo con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se ORDENA LA REPOSICIÓN DEL PROCESO AL ESTADO QUE LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO, REALICEN EL ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL con el debido cumplimiento de los derechos y garantías previstos en los artículos 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, ORDENA MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.D. al ciudadano R.J.S.F., por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 21 de octubre de 2006, en virtud de la gravedad de los hechos que motivaron esta investigación.

   (Subrayado de esta Sala).

   Acota este Órgano Jurisdiccional Colegiado, que el Juzgador debe exponer con suficiente claridad los motivos o razones que sirvieron de apoyo o de sustento a la decisión judicial, en razón de la seguridad jurídica que debe privar en todo auto o sentencia a los fines de excluir cualquier indicio de arbitrariedad judicial, no evidenciándose de autos la referida reflexión del A quo para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en el caso sub examine.

   A la luz de las consideraciones que anteceden, y acogiendo los criterios jurisprudenciales supra transcritos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABG. P.S.C., en su carácter de Defensor Privado del imputado C.R.C., en contra de la decisión dictada en fecha 19 de agosto del año que discurre, por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado, con fundamento en el artículo 250 ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Oral Para Oír al Imputado, celebrada ante el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del este Circuito Judicial Penal, en fecha 19/08/2010, a cargo del Juez RAFAEL OSÍO, por la falta de motivación de los pronunciamientos dictados relacionados con el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; todo ello conforme a lo previsto en los artículo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón a la nulidad decretada, se ORDENA realizar nueva Audiencia Oral de Presentación de Imputado conforme lo dispone el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez de Primera Instancia en Funciones de Control distinto al que dictó el acto anulado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo del presente expediente, permaneciendo el imputado detenido en virtud de la gravedad del hecho que motivó la investigación que lo relaciona con la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; todo ello de conformidad a la Jurisprudencia de fecha 09/08/2007, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 503 con ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B., hasta tanto el nuevo Juez de Primera Instancia en Funciones de Control realice la Audiencia para Oír al Imputado y decida conforme a derecho acerca de la libertad o no del imputado de marras, sin incurrir en los vicios señalados en la presente decisión. El acto anulado, conforme lo prevé el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, abarca solamente la Audiencia Oral celebrada el 19 de agosto de 2010, ante el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control del este Circuito Judicial Penal, quedando vigente el acta policial, los actos de investigación realizados por el Ministerio Público tendientes a esclarecer y hacer constar la comisión del referido hecho punible, así como la presente decisión. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

   DI S P O S I T I V A

   Por los razonamientos antes explanados, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por lo ciudadano ABG. P.S.C., en su carácter de Defensor Privado del imputado C.R.C., en contra de la decisión dictada en fecha 19 de agosto del año que discurre, por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado, con fundamento en el artículo 250 ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Oral Para Oír al Imputado, celebrada ante el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del este Circuito Judicial Penal, en fecha 19/08/2010, a cargo del Juez RAFAEL OSÍO, por la falta de motivación de los pronunciamientos dictados relacionados con el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; todo ello conforme a lo previsto en los artículo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón a la nulidad decretada, se ORDENA realizar nueva Audiencia Oral de Presentación de Imputado conforme lo dispone el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez de Primera Instancia en Funciones de Control distinto al que dictó el acto anulado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo del presente expediente, permaneciendo el imputado detenido en virtud de la gravedad del hecho que motivó la investigación que lo relaciona con la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; todo ello de conformidad a la Jurisprudencia de fecha 09/08/2007, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 503 con ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B., hasta tanto el nuevo Juez de Primera Instancia en Funciones de Control realice la Audiencia para Oír al Imputado y decida conforme a derecho acerca de la libertad o no del imputado de marras, sin incurrir en los vicios señalados en la presente decisión. El acto anulado, conforme lo prevé el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, abarca solamente la Audiencia Oral celebrada el 19 de agosto de 2010, ante el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control del este Circuito Judicial Penal, quedando vigente el acta policial, los actos de investigación realizados por el Ministerio Público tendientes a esclarecer y hacer constar la comisión del referido hecho punible, así como la presente decisión. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Regístrese, publíquese, diarícese y remítanse las presentes actuaciones al Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines que tome la debida nota de lo aquí decidido, debiendo enviar la totalidad del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines que conozca un Juez de Primera Instancia en funciones de Control, distinto al que dictó la decisión hoy recurrida.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   (PONENTE)

   DR. J.O.G.

   LA JUEZ INTEGRANTE

   DRA. C.M.T.

   LA JUEZ INTEGRANTE

   DRA. M.C.V..

   LA SECRETARIA

   ABG. TERESA FORTINO

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. TERESA FORTINO

   CAUSA N° S5-10-2782

   JOG/CMT/MCV/TF/Btorcat.