Decisión nº 218-12 de Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 15 de Junio de 2012

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REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

EN SU NOMBRE:

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

EXPEDIENTE No. 48.005

PARTE ACTORA: P.E.V.M., venezolano, mayor de edad, de profesión artista plástico, titular de la cédula de identidad N° V-1.694.408 y domiciliados en la ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.C.D.M., H.M.B. y E.E.M., venezolanos, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.149.823, V-132.602, V-5.853.606 y V-2.866.030, respectivamente e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 21.132, 2.202, 22.084 y 5.102 y de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: M.T.H.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.V-3.775.881 y domiciliada en el Municipio San francisco del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: H.B.E., venezolano, mayor de edad, Abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad No.1.666.282 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No.6.580 y de este domicilio

MOTIVO: PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL (CUESTIONES PREVIAS)

FECHA DE ENTRADA: PRIMERO (01) DE DICIEMBRE DE 2011.

I

PARTE NARRATIVA

Ocurre por ante este Tribunal el ciudadano P.E.V.M., venezolano, mayor de edad, de profesión artista plástico, titular de la cédula de identidad N° V-1.694.48 y domiciliado en la ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, debidamente asistido por la profesional del derecho C.C.D.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el No.21.132 a demandar a la ciudadana M.H.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-3.775.881 y de igual domicilio por PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL, siendo admitida dicha demanda en fecha primero (01) de diciembre de 2011.

En fecha 14 de diciembre de 2011, el ciudadano P.E.V.M., otorga poder apud acta en la presente causa.

Mediante diligencia de fecha 14 de diciembre de 2011, la parte actora dio impulso a la citación en la presente causa.

El Alguacil de este Tribunal en fecha 14 de diciembre de 2011, dejó constancia de haber recibido los emolumentos necesarios para la práctica de la citación de la parte demandada en el presente juicio.

Por auto de fecha 16 de diciembre de 2011, este Tribunal ordenó librar recaudos de citación en la presente causa.

En fecha 11 de enero de 2012, el Alguacil de este Tribunal dejó constancia de haber citado a la ciudadana M.T.H.D..

Mediante escrito presentado en fecha 13 de febrero de 2012, el abogado en ejercicio H.B.E., inscrito en el Inpreabogado bajo el No.6.580 actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada opuso las cuestiones previas contenidas en los ordinales 7°, 9° y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 24 de febrero de 2012, el abogado en ejercicio H.M.B., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora presentó escrito en el cual contradijo las cuestiones previas opuestas en la presente causa.

En fecha 02 de marzo de 2012 el abogado en ejercicio H.B.E. actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada presentó escrito de pruebas.

Por auto de fecha 05 de marzo de 2012, este Tribunal admitió en cuanto ha lugar las pruebas promovidas por la parte demandada, excluyendo la prueba de exhibición de documentos, la cual fue declarada inadmisible.

El Alguacil de este Tribunal, en fecha 10 de abril de 2012 dejó constancia de haber realizado la entrega del oficio signo bajo el No. 0254-2012.

En fecha 30 de abril de 2012, la apoderada judicial de la actora diligenció en la presente causa.

ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LA PARTE DEMANDADA EN LA PRESENTE INDIDENCIA:

Estado dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 346 del Código de procedimiento Civil, comparece por ante este Tribunal el ciudadano H.B.E., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad No. 1.666.282 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 6.580, y domiciliado en la ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.H.D., venezolana, mayor de edad, divorciada, titular de la cédula de identidad No. V-3.775.881 y de igual domicilio, parte demanda en el presente juicio quien procedió a oponer las cuestiones previas, contenidas en los ordinales 7°, 9° y 11° del artículo 346 ejusdem, alegando que opone la cuestión previa contenida en el ordinal 7° de la norma adjetiva antes mencionada, por cuanto el demandante de la presente causa y su representada disolvieron el vinculo matrimonio, de conformidad con lo previsto en el artículo 185-A del Código Civil, y en dicha sentencia consta que ambos llegaron a un acuerdo con relación al inmueble, es decir, que la parte superior del inmueble le correspondió en plena propiedad, al ciudadano P.E.V.M. y, la planta baja en plena propiedad a su representada, ciudadana M.H.D., debido a que, en la sentencia convinieron dividirlo en la forma establecida en la solicitud, de acuerdo con lo previsto en el artículo 788 del Código de Procedimiento Civil, y en virtud que el Tribunal declaró en la referida sentencia mantener vigente la forma como lo convinieron los cónyuges, en la cláusula tercera de la solicitud, obligándose al mismo tiempo, que los gastos de la hipoteca serían cancelados a partir del día 09 de septiembre de 1990, en partes iguales por dicho cónyuges.

Asimismo, expone la parte demandada que dicha liquidación quedó resuelta al estimar las partes, el precio de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000,oo) por concepto del cincuenta por ciento (50%) para cada uno de los cónyuges, es decir que la parte superior del inmueble objeto del presente litigio le corresponde al ciudadano P.V. y toda la planta baja del referido inmueble a su representada M.H.D., debido a que la sentencia y los derechos de propiedad quedaron registrados por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha siete (07) de febrero de mil novecientos noventa y uno (1991), quedando anotado bajo el No. 8, protocolo 2°, Tomo 1°, razón por la cual es COSA JUZGADA y de conformidad a ello opone la cuestión contenida en el ordinal 9° .

Igualmente opone la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de procedimiento Civil, en razón de los alegatos antes explanados, ya que las razones argumentadas por la parte actora no se adecuan a la acción propuesta, debido a que se pretende practicar una medida de desalojo, cuando lo que se esta demandado es una liquidación de comunidad conyugal, y para el desalojo se necesita establecer las causales indicadas en el Decreto Presidencial y la Ley de Desalojo de Viviendas, lo cual tiene un procedimiento diferente al utilizado por la parte actora.

Concluyendo la parte demandada, que se pretende desalojar a su representada de la vivienda familiar, siendo este su único hogar, simulando unos hechos previstos en el artículo 185 ejusdem, relativas a las causales de Divorcio y no al desalojo.

ALEGATOS PRESENTADOS POR LA PARTE ACTORA:

Dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, el apoderado judicial de la parte actora, abogado en ejercicio H.M.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el No.2.202, expuso: Que su representado propuso demanda en contra de la ciudadana M.H.D., por disolución de la comunidad conyugal que existe entre su representado y la mencionada ciudadana sobre un inmueble plenamente identificado en actas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 768 ejusdem, siendo acompañado con el libelo de demanda el documento que acredita la propiedad del referido inmueble objeto del presente litigio, tal y como lo establece el artículo 777 de la norma adjetiva civil, documento este que fue admitido como válido por el apoderado judicial de la parte demandada en el acto por el cual opuso las cuestiones previas, debido a que el mismo no fue impugnado por la contraparte en el acto de contestación de la demandada.

Expresando el apoderado actor, que fueron opuestas las cuestiones previas contenidas en los ordinales 7° y 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, fundamentadas en un supuesto hecho que su mandante y la demandada acordaron que la parte superior del inmueble quedaría en plena propiedad de su representado, y la planta baja correspondería en propiedad a la ciudadana M.T.H.D., de conformidad con lo establecido en el artículo 788 ejusdem, puesto que el Tribunal en la sentencia Declaró mantener vigente, la forma como convinieron los cónyuges en la cláusula tercera de dicha solicitud, y por lo tanto era cosa juzgada, sin embargo alega el apoderado judicial de la parte actora que, en fecha 28 de noviembre de 2011 su representado introdujo demanda contra la ciudadana M.H.D., ex esposa del ciudadano P.E.V.M., por disolución de la comunidad conyugal que existe entre ellos, la cual fue fundamentada en lo dispuesto en el artículo 768 del Código Civil, es por ello que el objeto de la demanda es la partición de un inmueble propiedad de la comunidad conyugal según se desprende del documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito d Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia de fecha 1 de julio de 1976, quedando anotado bajo el No.51, Protocolo 1°, Tomo 7°, en virtud de ello, solicita al Tribunal se declare sin lugar las cuestiones previas opuestas por la parte demandada.

De la misma manera alega el apoderado actor, en cuanto se refiere a la cuestión previa contenida en el ordinal 11 de la norma ut supra señalada, relativa a la prohibición de ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo pueda admitirla por determinadas causales, es totalmente inaplicable al presente caso, debido a que la presente demanda no fue incoada en ocasión al Desalojo, sino por Partición de la Comunidad Conyugal, asimismo expuso que en el escrito libelar se dejó constancia de la inconveniencia de vivir en comunidad, siendo de esta manera contraproducente que el partidor que sea designado en la presente causa, pueda dividir el bien inmueble para ser adjudicado a cada uno de ellos, una parte del mismo, en caso que el Tribunal declare la división de la comunidad y ordene continuar el procedimiento establecido en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, es por ello que lo alegado en el escrito de cuestiones previas por la parte demandada carece de fundamento, y en tal sentido solicita al Tribunal se declare sin lugar las mismas.

En este sentido, se observa de las actas procesales, que la parte actora contradijo las cuestiones previas mediante escrito presentado en fecha veinticuatro (24) de febrero de 2012 dentro del lapso previsto en el artículo 351 ejusdem, es por lo que de acuerdo a lo previsto en el artículo 352 ejusdem, donde señala: “…o si contradice las cuestiones a que se refiere el artículo 351, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o p.d.J.…” (subrayado del Tribunal).

DE LAS PRUEBAS PRESENTADAS EN LA PRESENTE INCIDENCIA:

Se deja constancia que dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la parte demandante no aportó medios probatorios para demostrar sus respectivos alegatos, sin embargo, este Tribunal en aplicación del Principio de Comunidad de la Prueba, tomará en cuenta los elementos probatorios que se evidencien de las actas que integran el presente expediente.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

El apoderado judicial de la parte demandada, abogado en ejercicio H.B.E., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 6.580 en la oportunidad procesal correspondiente promovió los siguientes medios probatorios:

1. Invocación del mérito favorable de las actas.

   Esta juzgadora considera oportuno destacar que tal invocación no constituye un medio de prueba propiamente, sino que hace alusión a principios procesales los cuales deben ser aplicados de oficio por parte del operador de justicia, como el de la comunidad de la prueba y el de concentración. ASÍ SE DECIDE.-

   DOCUMENTALES:

   La parte demandada promovió en su escrito de promoción de pruebas, los siguientes documentos:

1. Copia de la sentencia, en la cual consta la liquidación de la comunidad conyugal del cincuenta (50%) para cada uno de los cónyuges, y para ello solicitó la prueba de exhibición del documento Registrado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de registro del municipio Maracaibo del Estado Zulia de fecha 7 de febrero de 1991, la cual fue declarada INADMISIBLE por este despacho por no ajustarse a la previsión legal establecida en el artículo 436 del Código de procedimiento Civil, es por lo que este Tribunal no le otorga valor probatorio alguno. Así se Decide.

2. Copia Certificada del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha siete (7) de febrero de mil novecientos noventa y uno (1.991), el cual quedó anotado bajo el No. 8, Protocolo 2°, Tomo 1°, siendo admitida dicha prueba por este despacho y ordenándose oficiar al Registro respectivo, siendo remitida dicha copia certificada en fecha 2 de abril de 2012.

   Antes de entrar a valorar el documento remitido y consignado a las actas que integran la presente causa, es importante evocar lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil Venezolano Vigente, los cuales disponen lo siguiente:

   Artículo 1.357. Instrumento público o auténtico es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado

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   Artículo 1.359. El instrumento público hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, mientras no sea declarado falso: 1°, de los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber efectuado, si tenía facultad para efectuarlos; 2°, de los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber visto u oído, siempre que esté facultado para hacerlos constar

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   Cabe señalar lo establecido en el párrafo que encabeza el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:

   Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes

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   En cuanto a los medios de prueba identificada en el numeral 2°, esta sentenciadora los estima y considera que son pertinentes en la presente incidencia, motivo por el cual le otorga todo su valor probatorio de conformidad con lo establecido en las normas antes transcritas. Así Se Valora.

   II

   PARTE MOTIVA

   Ahora bien, estimadas como fueron las pruebas promovidas por la parte demandada en la presente incidencia, corresponde motivar el presente fallo y para ello esta Juzgadora considera pertinente evocar lo dispuesto en el artículo 346 y siguientes del Código, los cuales establecen lo siguiente:

   Artículo 346: Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

   (…Omissis…)

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   Artículo 351: Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10 y 11 del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expesamente

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   Artículo 352: Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350, o si contradice las cuestiones a que se refiere el artículo 351, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o p.d.J., y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que pueden presentar las partes

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   En este mismo orden de ideas, y visto el escrito presentado dentro de la oportunidad procesal establecida en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, por el apoderado judicial de la parte actora, abogado en ejercicio H.M.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el No.2.202, en fecha veinticuatro (24) de febrero de 2012, en el cual procedió a contradecir la cuestión previa contenida en el ordinal 7° del Código de Procedimiento Civil, relativa a la existencia de una condición o plazo pendiente, opuesta por la parte demandada a los fines de resolver la misma, esta sentenciadora considera pertinente recordar lo mencionado por el Autor Dr. L.E.C.E., en su Obra “LAS CUESTIONES PREVIAS EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO”, quien opina lo siguiente:”Esta cuestión previa ha sido cuestionada en la doctrina, por considerar que en este supuesto lo que existe es falta de interés procesal, el cual es exigido por el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, por ser uno de los presupuestos del derecho de acción.

   Asimismo, menciona en su obra que existiendo falta de interés procesal, esta defensa debería plantearse como excepción procesal perentoria según el artículo 361 ejusdem y tendría como efecto una sentencia meramente procesal, en la cual se desestime la demanda por ese motivo.

   A tal efecto, disponen los artículos 1197 y 1198 del Código Civil lo siguiente:

   Artículo 1.197. La obligación es condicional cual su existencia o resolución depende de un acontecimiento futuro e incierto

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   Artículo 1.198. Es suspensiva la condición que hace depender la obligación de un acontecimiento futuro e incierto

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   Es resolutoria, cuando verificándose, repone las cosas al estado que tenían, como si la obligación no se hubiese jamás contraído”.

   Igualmente dispone el artículo 1213 del Código Civil, “Lo que se debe en un término fijo no puede exigirse antes del vencimiento del término; pero no se puede repetir lo que se ha pagado anticipadamente, aunque el deudor ignorase la existencia del plazo.

   Sin embargo, si el deudor pagó ignorando el término, tiene el derecho de reclamar, en la medida de su perjuicio, el enriquecimiento que su pago anticipado haya procurado al acreedor”. (subrayado por el Tribunal).

   De la norma sustantiva antes explanada, el Procesalista L.E.C.E. en su Obra las Cuestiones Previas en el Procedimiento Civil Ordinario, cita lo siguiente “Que al permitir al demandante introducir una demanda cuando el plazo o la condición están pendientes, se estaría lesionando el derecho constitucional a la defensa del demandado, por cuanto al no ser exigible el derecho subjetivo invocado no puede existir controversia acerca de la pretensión propuesta ya que el deudor puede siempre cumplir con su obligación en el momento que el derecho invocado se haga exigible.”

   Así las cosas, con relación a la cuestión previa contenida en el ordinal 7° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal Supremo de Justicia Sala Política Administrativo en sentencia de fecha 23 de julio de 2003 con Ponencia del Magistrado Dr. L.I.Z., juicio Banco Provincial, S.A. Vs. República Bolivariana de Venezuela, Expediente N° 00-1063, Sentencia N° 1137, dejó establecido lo siguiente:

   … La alegada cuestión previa relativa a la existencia de una condición o plazo pendiente, ser refiere a que el nacimiento o extinción de las obligaciones derivadas del contrato dependan de la realización de un acontecimiento futuro, posible e incierto. Si la condición hace depender el nacimiento de la obligación, ella es suspensiva, si por el contrario hace depender de la extinción la condición es resolutoria…

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   Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, expediente N° 00-377 en decisión signada bajo el N° 169 dejó sentado el siguiente criterio:

   … Por tanto puede el Demandado no interponer la cuestión previa establecida en el ordinal 7° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que tiene efectos meramente procesales, y optar por interponer la Defensa de Fondo que consiste en alegar que la obligación no ha nacido, o que nacida ésta, no es exigible. Negar esta posibilidad será coartar indebidamente el Derecho del demandado a defenderse de la pretensión, pues debe tener la posibilidad de alegar y probar que la demanda es improcedente, por no haber nacido o no ser exigible la obligación cuyo cumplimiento se pretende…

   Ahora bien, subsumiendo los hechos alegados por la parte demandada en su escrito presentado dentro de la oportunidad procesal correspondiente, con relación a la cuestión previa contenida en el ordinal 7° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la condiciones estipulada de términos o condición que aún no han sido cumplidas en el cual expresó que oponía la ut supra señalada cuestión previa, puesto que del mismo libelo se constata que el demandante y su representada, se divorciaron de acuerdo con lo previsto en el artículo 185-A del Código Civil, y que en dicha solicitud se desprende de la cláusula tercera que ambos cónyuges convinieron en que la parte superior del inmueble le correspondería en propiedad al ciudadano P.E.V.M. y, la planta baja del referido inmueble en plena propiedad a su ex cónyuge, hoy demandada ciudadana M.T.H.D., y que asimismo se comprometieron a sufragar en partes iguales los gastos en ocasión a la hipoteca que versaba sobre el mencionado inmueble.

   De la misma forma expresa el apoderado judicial de la parte demandada, que en virtud de lo pautado por lo cónyuges en la solicitud de divorcio, el mencionado inmueble objeto del presente litigio fue partido de conformidad con o dispuesto en el artículo 788 ejusdem, debido a que el Tribunal de Instancia declaró mantener vigente lo convenido por los cónyuges.

   En este sentido, esta sentenciadora, luego del análisis realizado a la solicitud de Divorcio (185-A), introducida por los ciudadanos P.D.V.H. y M.T.H.D.V. por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha dieciocho (18) de septiembre de 1990, en la cual ambas partes convinieron que el inmueble constituido por una vivienda duplex ubicada en la Avenida 23, signada con el No. 73-57 en jurisdicción del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, sería puesto a la venta por un precio a convenir entre ambos cónyuges y el posible comprador, y hasta que se produjera la venta del referido inmueble acordaron que el cónyuge P.V. habitaría la parte superior y la cónyuge M.T.D.V. la parte inferior de la vivienda, y estipularon que la cuota hipotecaria a partir de la fecha 01 de septiembre de 1.990 sería cancelada en partes iguales por dichos cónyuges, no es menos cierto que en la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia de fecha veinticinco (25) de octubre de mil novecientos noventa (1990) fue declarado con lugar la solicitud propuesta por los ciudadanos P.E.V.M. y M.H.D.V., y en consecuencia disuelto el vinculo matrimonial que ellos contrajeron el día 27 de julio de 1962, por ante el Prefecto y Secretario del Municipio Chiquinquirá, Distrito Maracaibo del estado Zulia, y que en ningún momento realizó pronunciamiento con lo dispuesto en el artículo 777 y 778 ambos del Código de Procedimiento Civil, relacionado al Juicio de Partición y Liquidación de los bienes pertenecientes a la Comunidad Ganancial, sino que simplemente se pronunció de la siguiente manera: (…) “ En cuanto a los bienes comunes habidos en el matrimonio, dado: que los cónyuges convinieron dividirlos en la forma estipulada en el mismo escrito de solicitud de divorcio, se mantiene igualmente vigente la forma como los cónyuges convinieron en la división de los bienes comunes(...)”, la cual fue puesta en estado de ejecución de conformidad con el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil en fecha veintiséis (26) de octubre de 1990.

   Así las cosas, en el caso bajo estudio se puede constatar del estudio realizado a las actas que componen la presente causa, que si bien es cierto, que en la solicitud de divorcio (185-A) introducida por los ciudadanos P.E.V.M. y M.H.D.V., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 1.694.408 y 3.775.881, respectivamente, y domiciliados en la ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha catorce (14) de agosto del año mil novecientos noventa (1990) y declarada CON LUGAR en fecha veinticinco (25) de octubre de 1990, que ambos cónyuges convinieron en vender el inmueble perteneciente a la comunidad conyugal, no es menos cierto que en la referida solicitud no se encuentra determinada la condición o plazo pendiente alegada por la parte demandada, puesto que los mencionados ciudadanos solo se comprometieron a que dicho inmueble sería puesto a la venta por un precio a convenir entre ellos y el posible comprador, asimismo a sufragar los gastos con ocasión a la hipoteca que versaba sobre el inmueble objeto de la presente demanda, y que mientras dicho inmueble se vendiera, el cónyuge P.V., habitaría la parte superior y la ciudadana M.T.D.V. la parte inferior de la vivienda, es por lo que considera esta Juzgadora que no hay ninguna condición o plazo pendiente que deba cumplirse para llevar a cabo la partición y liquidación del inmueble constituido por una vivienda duplex ubicada en la avenida 23, N° 73-57, en jurisdicción del Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, en consecuencia se debe declarar sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 7° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la existencia de una condición o plazo pendientes. ASÍ SE DECIDE.

   En relación a la cuestión previa contenida en el ordinal 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la Cosa Juzgada el oponente expresó lo que a continuación se transcribe: “Opongo la cuestión Previa prevista en el Artículo 346, ordinal 9, del Código de Procedimiento Civil, pues dicha liquidación quedó resuelta al estimar las partes, el precio de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.300.000,oo) por concepto del cincuenta por ciento (50%) para cada uno de los cónyuges, es decir, la parte superior, para P.V. y toda la Planta Baja, para mi representada, M.H.D., cuya Sentencia y los derechos de propiedad quedaron registrados por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día siete (7) de Febrero de mil novecientos noventa y uno, bajo el número 8, Protocolo 2°, Tomo 1°, lo que significa que existe o procede la COSA JUZGADA”, y al respecto, esta Sentenciadora, para resolver, procede a analizar la situación planteada de la siguiente forma:

   El artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 9° expresa:

   Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

   (… )

   9°. “La cosa juzgada”.

   Según el Procesalista L.E.C.E. en su obra Las Cuestiones Previas en el Procedimiento Civil Ordinario sostiene lo siguiente:

   En este supuesto normativo también se trata de preservar la cosa juzgada, por existir un interés público en que los órganos jurisdiccionales no vuelvan a conocer y decidir un caso que ya fue resuelto de manera definitiva (artículo 273 del Código de procedimiento Civil).

   Pero en este caso se trata de hacer valer la cosa juzgada de un proceso ya terminado, en otro proceso idéntico que está en curso, para extinguirlo, evitando así que el Juez vuelva a decidir sobre los mismo, es lo que Liebman (1983), denomina función negativa de la cosa juzgada, “la función negativa se puede identificar con la regla ne bis in idem y resume todo el significado de la cosa juzgada en la prohibición hecha a cada juez, a todos los jueces de juzgar de nuevo una litis ya decidida (p.13).

   Aunque la cosa juzgada es una sola, la ley distingue sus dos aspectos: (a) el formal y (b) la sustancia o material. Esto nos induce a aclarar que su aspecto formal atiende a lo interno del proceso y su aspecto sustancial a lo externo.

   Es el aspecto sustancial o material de la cosa juzgada el que puede hacerse valer en un proceso futuro e idéntico, para evitar que el juez vuelva a dictar sentencia sobre el asunto ya decidido, por disposición del artículo 273 del Código de Procedimiento Civil

   .

   Es por ello, que esta Juzgadora considera necesario evocar lo preceptuado en el artículo 273 ejusdem, el cual establece lo siguiente:

   La sentencia definitivamente firme es la ley de las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro

   .

   Asimismo, el artículo 1395 en su ordinal 3° del Código Civil, establece:

   La autoridad que da la Ley a la cosa juzgada.

   La autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que el anterior

   (subrayado por el Tribunal).

   De la norma antes transcrita se infiere, que para que exista Cosa juzgada, deben cumplirse los requisitos establecidos en el ordinal 3° del artículo ut supra mencionado, es decir, que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que el anterior.

   Ahora bien, explanado lo anterior observa esta Juzgadora que el apoderado judicial de la parte demandada, abogado en ejercicio H.B.E., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 6.580, expresa en su escrito que opone la cuestión previa contenida en el ordinal 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la Cosa juzgada, debido a que la partición y liquidación de la comunidad conyugal quedó resuelta al ser estimada por los ciudadanos P.E.V.M. y M.T.H.D., plenamente identificados en actas, el inmueble objeto del presente litigio en la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.300.000,oo) correspondiéndole el cincuenta por ciento (50%) a cada uno de los cónyuges, y por cuanto dicha sentencia y los derechos de propiedad quedaron registrados por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha siete (7) de Febrero de mil novecientos noventa y uno, quedando anotado bajo el número 8, Protocolo 2°, Tomo 1°, es por lo que considera que el inmueble perteneciente a la comunidad ganancia ya fue partido.

   En este sentido, al analizar el contenido de la copia certificada emitida por el Registro Público Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, de fecha veintitrés (23) de abril de 2012, se puede constatar que los ciudadano P.E.V.M. y M.T.H.D., anteriormente identificados con la asistencia debida, estamparon diligencia el día cinco (05) de noviembre de 1990 por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual solicitaron al referido Tribunal fuese ratificado el acuerdo al que habían llegado de mutuo consentimiento con relación a los bienes habidos dentro de la comunidad conyugal y explanados en la solicitud de demanda de divorcio, fijando el precio de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000,oo), correspondiente al 50% que le corresponde a cada cónyuge. De la misma manera, se observa de la copia certificada el requerimiento de dos copias certificadas mecanografiadas de la solicitud de la demanda de divorcio y del acuerdo en que llegaron de los bienes habidos dentro de la comunidad conyugal, de la sentencia en la cual se fue disuelto el vinculo conyugal, de la diligencia y de la resolución que la provea, y en tal sentido el Tribunal ut supra mencionado, vista la diligencia suscrita por la partes ordenó expedir por Secretaría las copias certificadas mecanografiadas solicitadas en el proceso.

   Sin embargo, se evidencia de las actas que el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia en fecha veinticinco (25) de octubre de 1990, y declarada en estado de ejecución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil mediante auto dictado el día veintiséis (26) de octubre de 1990, es por ello que esta operadora de justicia llega a la convicción que lo alegado por la parte demandada en su escrito de cuestiones previas, no comporta el elemento central de la pretensión procesal intentada por el ciudadano P.E.V.M., debido a que dicha solicitud se realizó posteriormente a la sentencia proferida por el mencionado Tribunal.

   En tal sentido, resulta claro que los hechos que dieron origen a la misma y decididos por el Tribunal de Instancia, fueron referidos al estado civil de los ciudadanos P.E.V.M. y M.T.H.D., mas no a los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal de dichos ciudadanos, en consecuencia esta sentenciadora considera procedente declarar sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la Cosa juzgada. ASI SE DECIDE.-

   DE LA CUESTION PREVIA RELATIVA AL NUMERAL 11

   En relación al numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, opuesta por el apoderado judicial de la parte demandada, abogado en ejercicio H.B.E., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 6.580 en su escrito presentado en fecha trece (13) de febrero de 2012, en el cual expresó que opone la referida cuestión previa, en virtud de las razones alegadas por la parte actora, ya que estas no son las que se configuran en la acción propuesta, por cuanto se pretende practicar una medida de desalojo, cuando en realidad se esta demandado una liquidación de la comunidad conyugal, puesto que para el desalojo es necesario establecer las causales indicadas en el Decreto Presidencial y la Ley de Desalojo de Viviendas, lo cual tiene un procedimiento diferente al utilizado por la parte actora.

   Igualmente, alega el apoderado de la parte demandada, que de lo expuesto por el demandante en su escrito libelar con relación a la imposibilidad de mantener la convivencia dentro del inmueble, no corresponden a las causales de divorcio previstas en el artículo 185 del Código Civil, razón por la cual se pretende simular unos hechos con la finalidad de desalojar a su representada de la vivienda en donde vive con sus hijos y un nieto menor de edad, siendo este su único hogar de familia.

   Así las cosas, para verificar la procedibilidad en derecho de la cuestión previa opuesta con basamento en el númeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esta sentenciadora, procede a analizar la situación planteada de la siguiente forma:

   El artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 11° expresa:

   Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

   (… ) 11. La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.

   En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido unas pautas de suma importancia, que deben ser tomadas en cuenta para una correcta resolución de este tipo de incidencias, a través de una sentencia dictada en fecha 18 de Mayo de 2001, signada con el No. 0776, la cual señala:

   La acción está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos de existencia y validez, que al constatarse su incumplimiento, la hacen rechazable. Algunos de ellos los señala la ley, mientras que otros provienen de los principios generales del derecho.

   En sentido general, la acción es inadmisible:

   1) Cuando la ley expresamente la prohíbe, tal como lo prevé el artículo 346, ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil .

   2) Cuando la ley expresamente exige determinadas causales para su ejercicio, y éstas no se alegan (artículo 346 ordinal 11º ya señalado).

   3) Cuando la acción no cumple con los requisitos de existencia o validez que la ley o los principios generales del derecho procesal le exigen. Ante estos incumplimientos, la acción debe ser rechazada. Ello sucede, por ejemplo, cuando en el demandante o en el demandado no existe interés procesal, y por tanto, no hay necesidad de acudir a la vía judicial, para que mediante la sentencia se reconozca un derecho; o para evitar un daño injusto, personal o colectivo; o cuando la decisión judicial no puede variar la situación jurídica que tenían las partes antes del proceso.

   (…)

   4) Dentro de la clasificación anterior…, puede aislarse otra categoría, más específica, de causales de inadmisibilidad de la acción, y es que ella se utilice para violar el orden público o infringir las buenas costumbres.

   El artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, señala a estas causas como de inadmisibilidad de la demanda (del escrito), pero en realidad sus supuestos se convierten en causas de inadmisibilidad de la acción, ya que no podrá administrarse justicia…

   5) Por otra parte, la acción incoada con fines ilícitos necesariamente debe ser inadmisible, si ello lo alega una parte o lo detecta el juez, ya que el fin de la acción, en estos casos, no es sólo que se declare el derecho a favor de una parte, o se le repare al accionante una situación jurídica, sino que con deslealtad procesal se trata de enervar el derecho de defensa de la contraparte (lo que es fraudulento), y a la vez causarle daños, como sería aumentarle los gastos que genera la defensa.

   (…)

   6) Pero también existe ausencia de acción, y por aparente debe rechazarse, cuando el accionante no pretende que se le administre justicia, y a pesar que formalmente cumpla las exigencias, su petición es que un órgano no jurisdiccional, o de una instancia internacional ajena a la jurisdicción nacional, conozca y decida la causa. Se está accediendo a la justicia exactamente para lo contrario, para que no se administre. Se acude a la jurisdicción, para que ésta no actúe.

   7) Por último, y al igual que las de los números anteriores se trata de situaciones que señala la Sala a título enunciativo y que no impiden que haya otras no tratadas en este fallo, debe la Sala apuntar que los escritos de demanda que atenten contra la majestad de la justicia y contra el Código de Ética Profesional del Abogado (en cuanto a lo que suscribe el profesional del derecho), influyen también sobre el derecho a la acción. Una acción cuyo fin, así sea indirecto, es atentar contra la majestad de la justicia, injuriando a quien va a administrarla, poniendo en duda al juzgador, descalificándolo ab initio, o planteando los más descabellados y extravagantes pedimentos, es inadmisible, ya que en el fondo no persigue una recta y eficaz administración de justicia. Se utiliza al proceso con un fin distinto al que le corresponde, y para ello no es el acceso a la justicia que garantiza la Constitución vigente.

   En el caso bajo estudio, se observa que la parte demandante, en la oportunidad procesal establecida a la oposición de la cuestión previa, manifestó su contradicción a la misma, en cumplimiento al artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, que establece que:

   Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7º, 8°, 9°,10 y 11 del Artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente.

   De la misma manera, con relación a este tema, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 23 de Enero de 2003 emitió una sentencia marcada con el No. 0075, la cual es interpretativa del mencionado artículo, y que señala:

   Es por ello, que le corresponde al juez como rector del proceso confrontar y verificar con los elementos de autos la existencia y eventual procedencia de las cuestiones previas de los ordinales 9º, 10 y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil…

   Así las cosas, se procede ahora a verificar la adecuación al caso, de la posibilidad de que sobre el mismo pese una prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o que se permita admitirla solo por determinadas causales, y al respecto se tiene que en referencia a lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda comprende tanto a las situaciones en las que una disposición legal no otorgue acción (la excluya expresamente), como cuando la Ley la somete al cumplimiento de determinados requerimientos de admisibilidad, en tal sentido, resulta claro que el elemento común para considerar prohibida la acción es precisamente la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio. Pero no obstante, es criterio del más alto Tribunal de la República que no debe confundirse la existencia de una disposición expresa de la Ley que impide el ejercicio de la acción, con otras disposiciones del ordenamiento jurídico que exijan el cumplimiento de requisitos previos para poder admitirse la demanda.

   Según L.E.C.E. “el derecho de acción se encuentra definido en distintas formas, anteriormente se consideraba un derecho a la tutela jurisdiccional concreta, es decir como una pretensión de tutela jurisdiccional concreta, para obtener una sentencia favorable. De manera que, solo tenían acción quienes la ejercían con fundamento, en caso de la doctrina dominante se entiende que es un derecho abstracto el cual es un derecho al proceso a la actividad procesal, independientemente que la sentencia sea favorable o adversa a la pretensión de la parte.”

   Es por ello, que esta Operadora de Justicia considera necesario evocar lo dispuesto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, y verificar si resulta prohibida su admisión.

   Artículo 341: Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente, en ambos efectos

   .

   En este mismo orden de ideas, y luego de un examen preliminar del escrito libelar se desprende notoriamente que la parte demandante, ciudadano P.E.V.M., venezolano, mayor de edad, casado, de profesión artista plástico, titular de la cédula de identidad N° V.1.694.408 y domiciliado en la ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, manifiesta que permaneció casado con la ciudadana M.H.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.775.881 y de igual domicilio, y que ese vinculo fue declarado disuelto mediante sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 185-A del Código Civil, en fecha veinticinco (25) de octubre de 1990, pero es el caso que en dicha solicitud acordaron para asegurar la conservación del patrimonio común y la atención de los hijos habidos dentro del matrimonio, uno de los cuales era menor de edad, y que el único bien patrimonial adquirido durante el matrimonio, sería puesto a la venta por un precio estipulado entre ambos cónyuges, y por cuanto el mencionado inmueble esta constituido por una vivienda dúplex, ubicada en la avenida 23, signada con la nomenclatura Municipal N° 73-57, en jurisdicción del Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, quedaría habitado por los mencionados ciudadano, es decir que el ciudadano P.E.V.M., habitaría la parte superior del inmueble y la parte inferior sería habitada por su ex esposa, ciudadana M.T.H., hasta tanto el inmueble fuese puesto en venta, y virtud de que se ha hecho imposible la convivencia de ambos en el mencionado inmueble, es por lo que se vio en la necesidad de demandar la partición del bien objeto de la presente demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 768 del Código Civil, concatenado con el artículo 777 del Código de procedimiento Civil.

   Ahora bien, subsumiendo el derecho reclamado por la parte demandante, se constata que la pretensión propuesta por el accionante es de partir y liquidar el inmueble perteneciente a la comunidad ganancial, y no la del Desalojo, tal y como fue explanado por la parte demandada en su escrito de cuestiones previas, razón por la cual esta Juzgadora considera que la pretensión intentada por el ciudadano P.E.V.M., se ajusta a los requisitos de admisibilidad de la demandada, ya que la misma no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley, los cuales son requisitos imprescindibles para declarar admisible la misma , según el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, y como quiera que tampoco existe algún supuesto que impida su admisión, es por la cual que esta operadora de justicia considera procedente declarar sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de procedimiento Civil, relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda. ASI SE DECIDE.-

PARTE DISPOSITIVA

De los argumentos antes explanado, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley; Declara: PRIMERO: SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 7° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la existencia de una condición o plazo pendiente. SEGUNDO: SIN LUGAR, la cuestión previa contenida en el ordinal 9° del artículo 346 ejusdem, relativa a la cosa juzgada. TERCERO: SIN LUGAR, la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 ejusdem, opuestas por la ciudadana M.H.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.3.775.881 y domiciliada en el Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, parte demandada en el presente proceso, a través de su apoderado judicial, abogado en ejercicio H.B.E., inscrito en el Inpreabogado bajo el No.6.580 y de este domicilio en el juicio que por PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL, incoare el ciudadano P.E.V.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-1.694.408, domiciliado, en contra de la ciudadana M.H.D., antes identificada, y en consecuencia se emplaza a la parte demandada para la contestación de la demanda en el lapso establecido en el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

Se condena en costa a la parte demandada por haber sido vencida en la presente incidencia de conformidad con lo preceptuado en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil

Déjese por Secretaría copia certificada del presente fallo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 248 ejusdem.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFIQUESE.

Dada firmada y sellada en la sala de despacho de este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA a los quince (15) días del mes de junio de dos mil doce (2012), años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA.

MCs. GLORIMAR SOTO ROMERO

LA SECRETARIA,

MCs. K.O.F.

En la misma fecha siendo las nueve (9:00 a.m.) de la mañana, se público el anterior fallo bajo el No. 218-12.-

LA SECRETARIA,

MCs. K.O.F.

GSR/ymf.