Decisión de Tribunal Primero de Juicio del Trabajo de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 7 de Agosto de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, siete de agosto de dos mil ocho

198º y 149º

ASUNTO: BP02-L-2006-001036

PARTE ACTORA: P.S.G.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula Nro. 6.214.553

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: D.J. MARCHAN C., ROYLAND PINTO, W.J.A. y EUDEDI GUARIMATA, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 82.914, 72.124, 83.791 y 82.315 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTIONS COMPANY, S.A. (Z & P), inscrita por ante el Registro de Comercio llevado antes por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Segundo Circuito Judicial del Es6tado Zulia, con fecha 15 de marzo de 1951, bajo el N° 10, folio 12 y su última transformación en la cual Sociedad Anónima que consta de Acta inserta con fecha 18 de marzo de 1968, bajo el Nº 43, libro 62, tomo 3, paginas 169 al 184, expediente Nº 927, la cual aparece publicada en la Gaceta Oficial del Estado Zulia Nº 3289 de fecha 20 de marzo de 1968.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: YACARY GUZMAN, G.S., Y.L., S.R. y C.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 71.447, 72.731, 29.610, 86.704 y 86.984 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD PROFESIONAL

Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por la abogada D.M.J.C., actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano P.S.G.C., plenamente identificados en autos, en cuyo escrito libelar expone que el mencionado ciudadano comenzó a prestar servicios en fecha 17 de junio del 2002 para la empresa ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTIONS COMPANY, S.A., desempeñando el cargo de coordinador de seguridad y ambiente para la construcción de la planta de crudo área 10, en el Proyecto Hamaca, que a los cuatro meses deciden nombrarlo gerente SHA para toda le región Oriente, que a los quince días de haber iniciado sus labores sufrió una fuerte colisión en un vehículo asignado por la empresa en la Autopista R.B. a la altura del Peaje Los Potocos, que a raíz de dicho accidente la empresa nunca ordenó practicar un examen médico a fin de descartar posibles daños internos que le acarrearan algún problema, que por indisponibilidad de la accionada no se le asignó otro vehículo al ciudadano P.G., por lo que tuvo que trasportarse en el propio, originando que el trabajo lo realizara caminando al no poseer pase para su vehículo en la planta, que debía caminar 6 y 8 kilómetros diarios, que sus actividades estaban divididas en 40% administrativas y 60% de campo, que entre labores solicitadas por los clientes, debía supervisar todas las actividades de los inspectores SHA, evaluar y hacer cumplir todas la normativas y procedimientos, debiendo caminar toda el área del proyecto, además de evaluar los trabajos de altura, que su horario al inicio del proyecto fue desde las 7:00 a.m. hasta las 4:00 p.m., extendiéndose hasta las 6:00 y 7:00 p.m., que a partir de abril del 2003 hasta abril del 2004 laboró todos los días, incluyendo sábados y domingos en un horario extendido de su horario normal que se prolongaba desde las 4:00 p.m. hasta las 11:00 p.m., que en septiembre del 2004 la empresa decide darle los únicos 15 días de vacaciones libres, que en marzo del 2006 comenzó a sentir dolores, por lo que se trató con un especialista traumatólogo, quien le detectó dos hernias discales, por ello le recomendó fisioterapia desde el 03 de abril hasta los momentos, que el cargo desempeñado por el actor no configura un cargo de dirección o de confianza, pues realmente constituía un desgaste físico y mental, que presentó lumbociatalgia crónica agravada por el trabajo, lo cual le ocasionó una discapacidad temporal para el trabajo que solicita los beneficios de la Convención Colectiva Petrolera, aun y cuando el cargo no aparece en la misma, puesto que los beneficios no pueden ser inferiores al personal de nómina menor y obreros, que denuncian irregularidades en los listines de pago pues estos reflejaban una cantidad distinta al efectivamente cancelada, lo cual representó un daño patrimonial al demandante, que como consecuencia del acto ilícito por abuso de derecho patronal en contra de su integridad, la demandada deben indemnizar según las previsiones de los artículo 1185 y 1196 del Código Civil por responsabilidad civil por el dolor físico provocado por la enfermedad profesional así como la lesión producida por el bienestar emocional (sic) que culminó con el retiro justificado; que además del daño moral y psicológico, la demandada adeuda la indemnización por enfermedad profesional prevista en los artículos 560 y 562 de la Ley Orgánica del Trabajo, conjuntamente con lo artículos 69, 70 y 72 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como los daños y perjuicios del artículo 1271 del Código Civil, por lo que acude a esta instancia laboral a demandar: 564 horas diurnas adeudadas Bs.23.051.351,16, antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs.77.682.428,56, indemnización sustitutiva de preaviso por retiro justificado Bs.20.623.653,60, indemnización de antigüedad Bs.41.247.307,20, vacaciones y bono vacacional Bs.41.542.879,35, utilidades nunca pagadas Bs.110.781.011,60, por indemnización de enfermedad profesional del artículo 574 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs.55.390.505,80, artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo Bs.30.652.200,00, daño material Bs.3.532.000,00, por daño moral Bs.150.000.000,00, indexación en Bs.12.000.000,00, intereses causados Bs.8.000.000,00, totalizando los conceptos descritos en Bs.645.769.289,35, sin inclusión de costas, estimado la demanda en Bs.840.000.000,00.

Admitida la demanda, cumplida como fue la subsanación libelar ordenada, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar y se agotó la notificación de la demandada, cuyo acto de mediación le correspondió al Tribunal Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, y una vez que fue prorrogada en cinco (05) oportunidades, se declaró terminada la fase preliminar ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes, ordenándose la remisión del asunto a los tribunales de juicio. Recibido el asunto en este tribunal, se admitieron las pruebas y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, en conformidad con los artículos 75 y 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual tuvo lugar en fecha 23 de julio del año que discurre, y el tribunal luego de declarar abierto el acto, refirió las normas a seguir en el desarrollo de la audiencia e instó a los comparecientes al uso de los medios alternos de resolución previstos en nuestra Constitución y las leyes, lo cual resultó infructuoso, por lo que seguidamente le cedió la palabra a las partes, quienes hicieron sus respectivas alegaciones.

Seguidamente se dio inicio a la evacuación de las pruebas promovidas por las partes, admitidas por el tribunal: se alteró el orden de promoción de pruebas y se comenzó con el llamado de los testigos promovidos por ambas partes, a fin que se incorporen a sus labores habituales lo más pronto posible, y una vez que fueron llamados por el alguacil del tribunal los promovidos por el accionante, ciudadanos J.F.R.G., J.J.C.R., Nayadet Loumar S.P., J.R.A.N., A.A.M.C., L.J.S., E.M.R.A., C.A.M.R., D.J.S.B., Segundo G.N. y J.C.H.M., éstos no comparecieron, declarándose desiertos sus testimonios, inmediatamente se hizo el llamado a los testigos de la parte accionada, ciudadanas Y.R. y M.V., las cuales de igual forma incomparecieron, adquiriendo la misma consecuencia jurídica. Seguidamente se comenzó con la evacuación de las documentales del actor: en copia simple recibos de pago de períodos del 2002 al 2006, siendo desconocidos por la parte accionada los cursantes del folio 88 al 106 de la primera pieza, los cuales se descarta su valor probatorio, no así los que rielan desde el folio 107 al 131, en conformidad con el artículo 78 de las Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En duplicado inscripción del accionante por ante Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo cual no es objeto de controversia (folio 132, primera pieza). En copia simple recibos de pago por concepto de bonificación por asistencia, ajuste de sueldo, prestaciones sociales y utilidades, los cuales fueron desconocidos, y de igual forma se obvia su valoración (folios 133 al 143). En copia simple recibos de pago por concepto de ajuste por horas de sobre tiempo, utilidades, prestaciones sociales, impugnados por la parte actora, por lo que no se valoran (folios 144 al 146). En copia simple recibo por cancelación de vacaciones por un monto de Bs.1.000.000, 00, sin embargo no se evidencia el período al cual corresponde, y así se valora (folio 147). En copia simple comprobantes de retención de impuestos sobre la renta por sueldos y salarios, de los cuales manifestó una vez más la demandada el alegato de impugnación y aunque insistió el actor en la prueba, no tiene aporte a la controversia (folios 148 al 149). En original formato 14-100 denominado constancia de trabajo para el I.V.S.S., en el cual se relacionan los salarios correspondientes a los últimos seis años, que en el caso del actor es desde el año 2003, y sólo ello demuestra (folio 150). En copia simple de constancia de trabajo del ciudadano P.G. como coordinador sha de la demandada de fecha 06 de marzo del 2006, sin embargo fue impugnada por ésta, por ser copia y desconocida la firma del documento, pues según su decir, el ciudadano G.G. en fecha 20 de febrero del 2006 falleció, quien aparece suscribiendo el documento, y para ello consignó copia simple de acta de defunción del mencionado ciudadano, insistiendo el actor en la prueba con el argumento que era una práctica del finado la expedición de constancias, haciéndolas firmar por otra persona, consignado tanto la original impugnada como otras expedidas a otros trabajadores, los cuales tienen la misma firma y de la misma manera fueron desconocidas, por consiguiente, al no verificarse quien firmaba las constancias cuestionadas y no solicitarse experticia para ello, se descartan dichos documentos (folio 151 de la primera pieza y folios 43 al 49 de la segunda pieza). En copia simple informe emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de fecha 06 de junio del 2006 relacionado a la evaluación del puesto de trabajo del ciudadano P.G. y certificación de fecha 20 de julio del mismo año, de este último se advierte que el hoy accionante padece de una lumbociatalgia, hernia discal L4-L5, L5-S1 por resonancia magnética, obesidad severa, certificándose lumbociatalgia crónica agravada por el trabajo, y en esos términos se valora (folios 152 al 158, primera pieza). En cuanto a la exhibición de documentos, el actor solicitó los recibos de pago, constancia de trabajo (la cual fue valorada supra), el libro de registro de horas extraordinarias y exámenes pre y post empleo, no obstante, la representación judicial de la accionada sólo da por reproducidos los recibos de pago reconocidos, en cuanto al libro de horas extraordinarias manifestó no poseerlo, por cuanto el actor no laboró tal excedente de horas, y con relación a los exámenes de empleo, adujo que los consignó por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Pues bien, con relación a los recibos de pago, la accionada debió traerlos, toda vez que se supone que debe llevar un control administrativo de ellos mediante su departamento de nómina, y en materia de prueba es la parte mas indicada para demostrar el salario devengado por su personal, en cuanto al libro de horas extraordinarias, si bien es una obligación del patrono conforme lo prevé el articulo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo, no puede este sentenciador aplicar la consecuencia jurídica de la no exhibición previsto en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues su promovente no suministro discriminadamente los periodos en los cuales laboro las supuestas horas extraordinarias, pues solo se limitó a establecer el quantum, aunado al hecho que al ser estos excesos legales los mismos deben ser demostrados por quien los hace valer, y en cuanto a los exámenes de pre y post empleo el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) determinó que previa solicitud de estos la empresa no los consignó, lo cual la contradice. La Inspección judicial solicitada en las instalaciones de la demandada, si bien fue admitida, la parte actora no compareció en la oportunidad fijada por el tribunal, declarándose desierta la prueba. La prueba de informe solicitada al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) arrojó el número de registro de información fiscal (R.I.F.) de la accionada, su dirección fiscal en Ciudad Ojeda, así como su objeto social, lo cual no aporta nada a la litis (folios 306 al 309). La prueba de informe solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fue negada, pero en su lugar bajo el principio de celeridad y economía procesal fue admitida una inspección en la Web de la institución, la cual fue declarada desierta ante la incomparecencia del promovente. Seguidamente se evacuaron las pruebas de la demandada: en original informe de pre-inicio de obra sobre riesgos laborales, suscrito por el demandante, estampando sus huellas dactilares, demostrándose la notificación de tales exposiciones (folio 169). En original constancia de recepción por parte del actor de “manual de información sobre riesgos ocupacionales” de la empresa accionada, y en tal sentido se aprecia (folio 170). En original entrega de implementos de seguridad, que evidencian tal dotación (folio 171). En duplicado planilla 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del cual se desprende la inscripción del actor en dicha institución social (folio 172). En copia simple, expediente emanado del instituto Autónomo de Transporte y T.T. por accidente de tránsito, en el cual estuvo involucrado el accionante, quien -según el informe- contravino flechado; adquiriendo valor probatorio (folios 210 al 230). En copia simple evaluación de puesto de trabajo del mismo tenor al supra valorado (folios 231 al 237). En duplicado recibos de pago por concepto de salario de eficacia atípica y por reposos médicos, desprendiéndose el monto pagado por dichos conceptos en marzo y abril del 2006 (folios 238 al 241). En copia simple comunicación dirigida a un representante de la accionada, mediante la cual el demandante manifiesta su decisión de retirarse justificadamente en fecha 31 de mayo del 2006, basándose en los literales “f” y “g” del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, evidenciándose tal voluntad (folio 242). En copia simple y en duplicado comprobantes de cheques y liquidaciones de prestaciones sociales y vacaciones (estas últimas del mismo tenor de la promovida por el actor), desprendiéndose lo recibido (folios 342 al 253). Mediante la prueba de informe solicitada a la empresa STAOIL HYDRO, se determinó que el ciudadano P.G. prestó servicio para la mencionada empresa desde el 23 de mayo del 2008, así como que está inactivo en la misma, y en ese sentido se valora (folio 302). Con la prueba de informe requerida al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el referido ente procedió a remitir copia certificada de la certificación por discapacidad parcial permanente del ciudadano P.G., dejando sin efecto la anterior certificación, conforme a los artículos 83, 84 y 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que difiere notablemente con lo solicitado por la accionada en su escrito de promoción de pruebas, pues está relacionada con un programa ergonómico, sin embargo al tratarse de un documento publico el tribunal le da valor probatorio en cuanto a su contenido (folios 314 al 318). La prueba de informe del Banco Mercantil se participó la existencia de una cuenta de ahorro a nombre del demandante, en la cual la empresa accionada autorizaba órdenes de pago desde el mes de octubre del 2004 hasta noviembre del 2005, y así se estima la prueba (folios 319 al 389, primera pieza).

Este tribunal para decidir observa, reconocida la existencia del vínculo laboral entre las partes, en cuanto a su duración y el cargo desempeñado por el demandante, debe este Juzgado entrar a pronunciarse sobre:

1. - La diferencia de prestaciones sociales demandada, en virtud de haber sido calculadas las mismas con un salario inferior y de manera fraccionada con respecto al tiempo de servicio prestado, así como el reclamo por horas extraordinarias, antigüedad, vacaciones vencidas no disfrutadas y utilidades.

2. - La procedencia de las indemnizaciones por concepto de enfermedad profesional a raíz del accidente que sufrió al inicio de la relación de trabajo que conllevó a realizar su actividad caminando, recorriendo distancias de 6 a 8 Km diarios, que no fue dotado de implementos de seguridad y que el mismo entró en perfecto estado de salud.

Así las cosas, entra el tribunal a resolver en primer lugar lo concerniente a las prestaciones sociales:

En cuanto al salario al proceder la demandada a negar el establecido por el actor, recae la carga probatoria sobre ésta, y a tales fines procedió a reconocer los recibos de pago traídos por el accionante, cursante a los folios 103 al 131 del expediente, razón por la cual se deja establecido que el salario devengado por el actor en el lapso establecido en esos recibos de pago reconocidos, será tomado en cuenta sólo a efectos del cálculo de los beneficios correspondientes a dichos períodos, y en los lapsos que no se evidencien recibos de pago, se tomará en cuenta el alegado por el actor, pues como se dijo ut supra, es la demandada quien debe detentar los comprobantes del cumplimiento del pago salarial al ser la que estipula y cumple con la mencionada retribución. Y así se decide.-

En cuanto a la reclamación de horas extraordinarias al ser estas un excedente de los límites normales de la relación laboral, debió el actor demostrar que las laboró, toda vez que no basta solicitar el libro de registro de horas extraordinarias, cuyo control no es llevado por la gran mayoría de las empresas, mas bien debió consignar a los autos pruebas fehacientes que las horas que laboró en exceso fueron registradas en el libro de horas extraordinarias solicitado, y al no traer elemento alguno que pruebe dicha circunstancia se niega la procedencia de estas. Y así se declara.-

En cuanto a las vacaciones el tribunal evidencia que si bien es cierto cursa a los autos elementos probatorios que demuestran el pago de unas vacaciones, que se supone fueron las primeras que se vencieron, cuyo período fue disfrutado, porque así lo asevera el actor en su libelo, no lo es menos que, no se evidencia el pago de los demás períodos vacacionales, así como su disfrute, por lo que se ordena la cancelación de las vacaciones y bono vacacional vencidas y no disfrutadas. Y así se decide.-

En cuanto al alegato de prescripción de las utilidades correspondientes al período del 2002 al 2006 aducido por la empresa, si bien es cierto el mismo es de un año contado a partir de la determinación de la participación, conforme lo prevé el artículo 111 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, no demostró la empresa la fecha exacta en la que realizaba tal determinación de beneficios, aunado al hecho que el tribunal evidencia de los recibos de pago que quedaron reconocidos, que la empresa hizo durante todo el año diversos pagos por este concepto, los cuales serán tomados en cuenta para efectos salariales, razón por la cual el tribunal niega el alegato de prescripción hecho por la empresa, ordenándose el cálculo de las utilidades. Y así se decide.-

En consecuencia, revisada como han sido las planillas de liquidación de prestaciones sociales traídas a los autos por la empresa, de una simple operación aritmética se evidencia que efectivamente, como bien lo afirma el actor, las prestaciones sociales no fueron calculadas por el tiempo que duró la relación laboral, por lo que el tribunal entrará a realizar los cálculos correspondientes de los beneficios laborales, tomando en cuenta los salarios antes establecidos, es decir, antigüedad, vacaciones y bono vacacional, utilidades e indemnización del artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto si bien el actor renunció justificadamente a su cargo sin traer elementos probatorios que demostraren dicha circunstancias, no es menos cierto que, la demandada reconoce en la liquidación el pago de dicho concepto indemnizatorio, asimismo, el régimen aplicable será el establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, puesto que el actor desempeñaba un cargo de confianza al extremo que participaba en las toma de decisiones en materia de seguridad, lo cual lo excepciona de la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, debiendo descontarse del monto total de prestaciones sociales que resulte, las cantidades recibidas por el actor que se evidencien en autos. Y así se establece.-

P.G.

Fecha de ingreso: 17 de junio del 2002

Fecha de egreso: 31 de mayo del 2006

Motivo: retiro justificado

Tiempo de servicio: tres años, 11 meses, 14 días

Antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo

17-09-2002 al 17-06-2003: 45 días x Bs.67.638, 88 = Bs.3.043.749, 60

17-06-2003 al 17-01-2004: 35 días x Bs.67.777, 77 = Bs.2.372.221, 95

17-01-2004 al 17-06-2004: 25 días x Bs.81.333, 33 = Bs.2.033.333, 25

17-06-2004 al 17-04-2005: 50 días x Bs.81.500, 00 = Bs.4.075.000, 00

17-04-2005 al 17-06-2005: 10 días x Bs.67.916, 66 = Bs.679.166, 60

17-06-2005 al 31-05-2006: 60 días x Bs.68.055, 54 = Bs.4.083.332, 40

Días adicionales 2003: 2 x Bs.67.719, 89 = Bs.135.439, 78

Días adicionales 2004: 4 x Bs.73.425, 92 = Bs.293.703, 68

Días adicionales 2005: 6 x Bs.68.055, 54 = Bs.408.333, 24

Total de antigüedad: Bs.17.124.280, 50, sustrayendo lo recibido en liquidaciones por Bs.4.558.375, 00, resulta la suma de Bs.12.565.905, 50

Total a pagar por antigüedad: Bs.12.565.905, 50 (BsF.12.565, 90). Y así se decide.-

Utilidades:

Fracción 2002: 60 días x Bs.50.000, 00 = Bs.3.000.000, 00

2003: 120 días x Bs.50.000, 00 = Bs.6.000.000, 00

2004: 120 días x Bs.60.000, 00 = Bs.7.200.000, 00

2005: 120 días x Bs.50.000, 00 = Bs.6.000.000, 00

Fracción 2006: 50 días x Bs.50.000, 00 = Bs.2.500.000, 00

Total Bs.24.700.000, 00, menos lo recibido en recibos como adelantos y en liquidación Bs.3.883.750, 00, resulta la cantidad de Bs.20.816.250, 00. Y así se decide.-

Vacaciones:

2003-2004: 24 días x Bs.50.000, 00 = Bs.1.200.000, 00,

2004-2005: 26 días x Bs.50.000, 00 = Bs.1.300.000, 00

Fracción 2005-2006: 25,66 días x Bs.50.000, 00 = Bs.1.283.000, 00

Total Bs.3.783.000, 00, menos lo recibido en liquidación por Bs.2.437.499, 99, arroja la suma de Bs.1.345.500, 01. Y así se decide.-

Indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

180 días x Bs.68.055, 54 =12.249.997,20, menos lo recibido en liquidación por Bs.6.666.750, 00, da como resultado la diferencia de Bs.5.583.247, 20. Y así se decide.-

Total a pagar por prestaciones sociales: Bs.40.310.902, 70 (BsF.40.310, 90)

En cuanto a la pretensión del actor respecto a las indemnizaciones por enfermedad, el Tribunal observa lo siguiente; si bien es cierto que los trabajadores pueden reclamar a las empresas por ante los tribunales laborales las indemnizaciones correspondientes por responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, daños materiales tarifados y daño moral, como la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como también si logra probar los extremos que confirman el hecho ilícito, la indemnización material que supere las indemnización antes mencionadas. En el presente caso el actor optó por reclamar todas las indemnizaciones, y a tales fines en lo que respecta a la responsabilidad subjetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo y el daño moral por el hecho ilícito por parte de la demandada, recae en él la carga probatoria, es decir, el hecho de probar el padecimiento de la enfermedad y que la misma es producto de la relación de trabajo, así como el hecho ilícito en el cual incurrió la demandada.

Establecido lo anterior debe el tribunal resolver lo concerniente a la responsabilidad objetiva pretendida por el actor, de lo cual el tribunal observa lo siguiente: las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación a las indemnizaciones por accidente de trabajo están contenidas en el Titulo VIII de la referida ley y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en su artículo 560, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidente de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de el, aunque haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, estableciendo la propia ley el monto de las indemnizaciones por concepto de incapacidad o muerte que debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquel, en consecuencia, según las previsiones del artículo 560 comentado, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el articulo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fueren relevantes las condiciones en que se hayan producido el mismo, en virtud que el daño lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional constituyen la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro (teoría del riesgo profesional), en el presente caso se evidencia el padecimiento de una enfermedad de origen ocupacional determinada por el INPSASEL, derivada supuestamente del trabajo realizado por el actor, cuyas actividades desplegadas a pie o caminando entre seis y ocho kilómetros durante su jornada originaron hernias discales, certificándose una incapacidad temporal, y en este aspecto llama poderosamente la atención a este tribunal que en esa evaluación de puesto de trabajo levantado por el organismo de salud ocupacional se estableció que el padecimiento se debió a exposiciones disergonómicas (no descritas con precisión), sedentarismo y obesidad severa del ciudadano P.G., estos dos últimos factores predisponentes a las hernias discales, conjuntamente por motivos de edad, hábitos tabáquicos e ingesta de alcohol, cuyas sustancias no se verificó si el actor es consumidor, y de ese informe administrativo se basó el ciudadano P.G. para demandar, mencionando en su escrito libelar un accidente automovilístico, sin clarificarse si tal accidente (en el cual resultó ser infractor) tuvo repercusión en la enfermedad ocupacional, sin embargo, por vía de informe solicitada al INPSASEL por la empresa accionada (información no requerida por ésta) se consignó una nueva certificación que anula la certificación por discapacidad temporal, estableciéndose una discapacidad parcial permanente, que conlleva a dudar significativamente el origen ocupacional de la hernia discal, no obstante, no hay que pasar por alto que no constan a los autos los exámenes pre y post empleo del trabajador, pues a pesar de haber sido solicitada la exhibición de estos, la demandada adujo que se encontraban en INPSASEL, y siendo que de una simple lectura hecha al informe del referido instituto se evidencia que los mencionados exámenes no fueron presentados por la demandada, ello hace presumir que el origen de la presente discopatía fue con ocasión directa del trabajo, pues no se verificó la condición física del ciudadano P.G. al momento de su ingreso a la empresa y mucho menos cuando egresó, derivándose por consiguiente la responsabilidad objetiva del patrono a tenor de lo dispuesto en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, el régimen de indemnizaciones por infortunio en el trabajo previsto por la Ley Orgánica del Trabajo es supletorio al consagrado en la Ley Orgánica del Seguro Social, motivo por el cual en el presente caso, resulta improcedente el pago de la indemnización que por incapacidad parcial y permanente prevista en el artículo 574 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el actor se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Y así es decidido.-

En cuanto a la pretensión del actor respecto a la responsabilidad subjetiva prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que tipifica como delito algunas acciones u omisiones de patronos, no es necesario que se incurra en un delito, para que nazca la obligación de pagar la prestación indemnizatoria prevista en el referido artículo, no obstante, la doctrina ha destacado que para que se configure el delito se requiere un elemento subjetivo claramente definido, es decir, que el patrono actué a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores y no corrija la situación riesgosa, es decir, debe el actor demostrar la relación de causalidad entre la patología aducida y el trabajo prestado, es decir, la relación de causalidad es una cuestión de orden físico material mas que jurídico se trata de establecer si un daño es consecuencia de un hecho anterior, y para su idea la causa es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona una cosa o acontecimiento que puede producir uno o mas efectos, la concausa es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviniente, en el caso de autos no luce claro para este Juzgador a raíz de que se le produjo la enfermedad, tal como se dijo, pues si el accidente de tránsito se produjo por su imprudencia, tal como quedó demostrado de las actas procesales, o si fue por su labor maratónica que en su decir prestó, nada de esto demostró, aunado al hecho que el mismo desempeñó el cargo de gerente de seguridad y por ende nadie mas indicado que él para conocer de las condiciones riesgosas en la que pudo estar expuesto y tomar las previsiones del caso, así como su deber de notificárselo al patrono, razón por la cual al no lograr el trabajador demostrar que el patrono conocía de las condiciones riesgosas en que realizaba su trabajo, forzoso es para el tribunal declarar sin lugar dicha pretensión. Y así se decide.-

En cuanto a la reclamación hecha por daño moral por el hecho ilícito en el cual incurrió el patrono, y siendo que debe ser entendido el mismo como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, generado por la intención, imprudencia, negligencia, impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente) que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado) por una conducta contraria a derecho, así pues lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta contraria o violatoria del ordenamiento legal y, siendo que el daño moral es el sufrimiento o afección de tipo emocional, psíquico o espiritual, no patrimonial que experimenta una persona como consecuencia de un hecho ilícito imputable a otra, para que exista hecho ilícito en estos casos debe mediar el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño y, siendo que el trabajador no logró demostrar que el mismo sea producto o consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita del patrono se declara sin lugar dicha pretensión. Y así se decide.-

Finalmente, establecido como fue lo concerniente a la responsabilidad objetiva y siendo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1193 del Código Civil, el daño moral es procedente en derecho debiendo ser cuantificado este conforme los lineamientos dados por la sala de Casación Social, que siguen a continuación: a) la entidad (importancia) del daño: se le diagnosticó una lumbociatalgia, hernia discal L4-L5, L5-S1, cuyo origen ocupacional no quedó suficientemente claro; b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): no se evidenció ninguna conducta que pueda ser imputable a la producción del daño, mas por el contrario la empresa cumplió con normas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo; c) la conducta de la víctima: no se demostró de autos que la víctima haya incurrido en alguna conducta negligente o imprudente que contribuyera a la ocurrencia de su padecimiento, salvo el informe de tránsito, en el cual se evidenció la infracción por parte del actor en la colisión del vehículo asignado por la empresa; d) posición social y económica del reclamante: se advierte que el ciudadano P.G. se desempeñó como un trabajador calificado, con estudios de ingeniería en seguridad e higiene, desempeñando el cargo de coordinador S.H.A., devengando un salario diario de Bs.50.000,00, e) posibles atenuantes a favor del responsable: de autos se observa que la empresa no asumió una conducta renuente con respecto a las prestaciones sociales, pues las pagó oportunamente, aunque incompletas, asimismo canceló cantidades por concepto de reposos médicos, f) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: se concluye que siendo los proyectos en los cuales participó el accionante de tal envergadura en el ámbito petrolero, así como la solidez económica de la demandada en ese sentido, concordando esto con las consideraciones anteriores, se estima una indemnización de CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (BsF.5.000,00). Y así se decide.-

En mérito de los fundamentos antes establecidos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por enfermedad profesional y cobro de diferencia de prestaciones sociales incoare el ciudadano P.G.C. contra la empresa ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTIONS COMPANY, S.A., antes identificados, y en consecuencia SE CONDENA a la referida empresa al pago de lo siguiente:

Antigüedad: Bs.12.565.905, 50.

Utilidades Bs.20.816.250, 00 (BsF.20.816, 25)

Vacaciones Bs.1.345.500, 01 (BsF.1.345, 50).

Indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs.5.583.247, 20 (BsF.5.583, 24).

Total a pagar por prestaciones sociales: Bs.40.310.902, 70 (BsF.40.310, 90). Daño moral: Bs.5.000.000, 00 (BsF.5.000, 00).

Total a pagar Bs.45.310.902, 70 (BsF.45.310, 90).

Se ordena la cancelación de los intereses moratorios e indexación, que se calcularán mediante una experticia complementaria del fallo, para tal fin se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: 1) los intereses moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir, 31-05-2006 (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), sin la capitalización e indexación de los mismos. 2) Estos intereses se calcularán según las tasas fijadas en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la ejecución definitiva del fallo, debiéndose descontar la cantidad de Bs.5.833.500,00 (BsF.5.833,50) recibida por fideicomiso. 3) la indexación será calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, en el entendido como la última oportunidad de su pago efectivo, esto en caso que la demandada no cumpliere voluntariamente con el fallo, todo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo excluirse de dichos lapsos los períodos de tiempo en el cual la causa estuvo suspendida por acuerdo de las partes, caso fortuito, fuerza mayor y receso judicial.

No hay condenatoria en costas por el carácter parcial de la decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona a los siete (07) días del mes de agosto del año dos mil ocho (2008). Años 198° de Independencia y 149° de la Federación.-

La Juez,

M.A.C.R.

La Secretaria,

Abg. M.Y.N.

Nota: Publicada en su fecha a la una y treinta y nueve minutos (01:39 p.m.).

La Secretaria,

Abg. M.Y.N.