IMPUTADOS: LEONARDO JAVIER PÉREZ BELLO Y DIEGO JAVIER PEDROZA ESCALONA, DEFENSORES PRIVADOS: JAIME MARTINEZ PEÑUELA Y JOSE FERNANDO VELASQUEZ GUEVARA, MINISTERIO PUBLICO: ABG. TERESINA MÉNDEZ TOLEDO, FISCAL VIGÉSIMA QUINTA (AUXILIAR) DEL MINISTERIO PUBLICO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

El 3-6-08 funcionarios de la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, a las 6 p.m., cuando transitaban por la Autopista Petare-Guarenas, a la altura de la Urbanización Terrazas del Ávila, fueron abordados...

...por un ciudadano quien se identificó...como: M.E....quien nos manifestó que pocos minutos antes y en momentos que se trasladaba por la mencionada autopista fue interceptado por dos sujetos desconocidos quienes iban a bordo de una moto marca Único, modelo New Jaguar, color negro, sin placas...portando éste último un arma de fuego de color negro; y bajo amenazas de muerte lo despojaron de su vehiculo tipo moto...Susuk... y que los sujetos huyeron hacia tos lados de Petare; por tal motivo le solicitamos al mencionado ciudadano que abordara la unidad y acompañados del mismo procedimos a realizar un recorrido por el mencionado sector, logrando ubicar específicamente en las adyacencias de la entrada del Barrio La Alcabala, vía pública Petare, Estado Miranda, a dos ciudadanos abordo de sendos vehículos tipo moto, a quienes se le dio la voz de alto, solicitándoles que descendieran de las motocicletas, y amparándonos en el artículo 205º del código Orgánico Procesal, y en presencia del ciudadano E.G.R....quien iba transitando por el sector, procedimos a realizarle la revisión corporal respectiva a cada uno de ellos, en busca de alguna evidencia de interés criminalístico; logrando ubicar entre las pertenencias del ciudadano que tripulaba Motocicleta marca único, modelo New Jaguar...año 2007, específicamente en la parte-delantera de la pretina del pantalón, un arma de fuego tipo pistola...calibre 9 milímetros...con su cacerina contentiva de cuatro balas sin percutir; quedando identificado...PEREZ BELLO LEONARDO...trabajando actualmente en la empresa Figarcas Supply, C.A,; ubicada en la avenida Lecuna, frente al Módulo de la Policía Metropolitana de San Agustín...mientras que el sujeto que tripulaba la Motocicleta marca Susuki...(propiedad del ciudadano que acompaña a la comisión) quedó identificado...como D.J.P....trabajando actualmente en la empresa Figarcas Supply C.A.; ubicada en la avenida Lecuna, frente al Modulo de la Policía Metropolitana de San Agustín...

,

siendo entrevistado en la misma fecha y Sub Delegación, Moreno...

...iba transitando a bordo de mi motocicleta marca Susuki...por la salida de la autopista de Terrazas del Ávila, cuando sorpresivamente dos sujetos que iban abordo de una motocicleta marca Bera, modelo New Jaguar, de color negro, me interceptaron, y me obligaron a que detuviera la marcha, descendiendo uno de ellos quien portando un arma de fuego, me obligó a que le entregara mi motocicleta, dejándome abandonado en la vía; al cabo rato venía saliendo por allí una comisión de este cuerpo policial...a quienes les conté lo que me había sucedido y quienes...me solicitaron que los acompañara a hacer un recorrido por el sector, luego de un breve recorrido pudimos avistar a los sujetos que me quitaron la moto, los funcionarios les dieron la voz de alto y procedieron a revisarlos, encontrándole a uno de ellos el arma de fuego con la que me habían sometido

...,

y Reyes...

...Iba transitando con mi vehículo por las adyacencias de Makro de La Urbina, cerca de la entrada de un barrio que se llama La Alcabala; iban dos sujetos, cada uno a bordo de una motocicleta, al que iba atrás se le apagó la moto y el otro se devolvió, cuando estaban intentando encender la moto apareció una patrulla de este cuerpo policial, de la que descendieron tres funcionarios debidamente identificados como funcionarios de esta institución, estos apuntaron a los sujetos y les ordenaron que bajaran de las motos y se pusieran las manos en la cabeza, luego los revisaron y encontraron en el pantalón de uno de los sujetos y debajo de la camisa, un arma de fuego

...,

Igualmente, en autos se ubica copia de factura de la firma “Moto Líder, Motos y Bicicletas, C.A.”, en la que se precisa que la referida Moto Suzuki, ostenta un precio de Bs. 2.975.604.

De allí que los aprehendidos fueron presentados en la Audiencia de la que se derivó la recurrida.

2. LA RECURRIDA.-

   Lo acontecido en dicha Audiencia quedó plasmado en el Acta respectiva, en la que se lee que libre de apremio y coacción, uno de los presentados expuso que...

   ...ibamos en el jaguar que sale ahí e íbamos los dos en mi moto legal, y nos interceptó un machito...que estaba armado y nos orilló y el carro se vino hacia atrás y se acercó...Se baja un funcionario...y nos dice que nos tiremos al piso...íbamos a Guarenas para comprar unos repuestos y esposó a mi amigo...lo montaron en la patrulla y me esposan

   ...

   y el otro que...

   "Ibamos en la moto de Leonardo por la autopista cuando a la altura de Mariches y nos intercepta una machito gris y se baja un sujeto y nos apunta y nos dice que nos arrodillaríamos y...cuando ven que la moto es robada nos montan en el Jeep”...,

   Audiencia ésta de la que se derivó la decisión del Tribunal, cuya motivación fue...

   ...Se acuerda la solicitud interpuesta por el representante Fiscal; a la que estuvo de acuerdo la defensa, en relación a que la presente investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario, tal y como lo establece el articulo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existen múltiples diligencias por practicar para el esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, y oída la exposición de la defensa, este Tribunal considera que la conducta desplegada por el imputado de autos, se subsume dentro del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo S, ordinales 1, 2 Y 3 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos y PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal. Haciendo la consideración que dicha precalificación puede variar al término de la investigación. TERCERO: En cuanto a la medida a imponer a los ciudadanos L.J.P.B. Y D.P.E., se hace necesario revisar si se encuentran satisfechos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. A saber, estamos en presencia de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto lo hechos ocurrieron el día de ayer 03-06-2008, en donde la sanción que pudiera llegar a imponerse es superior a los diez (10) años de prisión, existen fundados elementos de convicción para presumir que los imputados son autores o partícipes del hecho punible que se le atribuye, elementos como el acta policial de aprehensión, el acta de entrevista de la víctima, ciudadano E.E.M., donde manifiesta que dos ciudadanos portando uno de ellos arma de fuego y bajo amenazas, lo despojaron de su moto y, dado que existe peligro de fuga fundamentándose en la pena que podría llegar a imponerse a dichos ciudadanos, acta de entrevista realizada al ciudadano G.R.M., testigo de los hechos, donde manifiesta lo que observó en relación a los hechos y por el hecho que el delito perpetrado constituye lo que en doctrina se conoce como un delito p1uriofensivo, que afecta el derecho de propiedad y el derecho sagrado a la vida. Igualmente considera esta Juzgadora que existe peligro de obstaculización, por cuanto el imputado pudiera influir en los testigos y víctimas, para que se comporten de manera desleal o reticente, a los fines que perjudiquen el desarrollo de la investigación. Considerando todo lo anterior, es por lo que este Tribunal de conformidad con lo establecido en el articulo 250 numerales 1º, 2° y 3º, en relación con los artículos 251 numerales 2º y 3º y parágrafo primero, y 252 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA la Privación Preventiva Judicial de Libertad de los ciudadanos L.J.P.B. y D.P.E., fijándose como sitio de reclusión la Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso

   ...,

   a lo que en la propia Audiencia la defensa ripostó...

   “...y expone: “Solicito la Reconsideración de la Medida Privativa de Libertad dados los vicios que presenta el acta policial y que son muchachos trabajadores. Es todo",

   a lo que inmediatamente el Tribunal decidió...

   "Vista la solicitud de la defensa en cuanto a la reconsideración de la medida dictada, esta juzgadora quiere hacer constar que la defensa no fundamentó claramente los vicios que pudiera presentar el acta policial. El acta policial está suscrita por el respectivo funcionario y deja claro en esta Audiencia que no se evidencia en este momento, transgresión alguna en las actas policiales y en consecuencia, ratifica la Medida Privativa acordada.".

   Este fallo, entonces, fue impugnado...

3. LA APELACION.-

   “...el ciudadano L.J.P.B., ni apunto a la presunta Víctima, ni conducía tampoco la presunta moto robada...de haberse cometido algún delito este naturalmente tuvo que tener el calificativo de frustrado porque la moto presuntamente robada, desde el mismo momento de los hechos se encuentra a la orden de la Fiscalía, en consecuencia la presunta Víctima no ha tenido ninguna pérdida material.

   (...)

   ...nuestros defendidos a quienes en forma sui generis se le da comienzo a un procedimiento penal sin que este se le haya dado el carácter de flagrancia siendo que el objeto del denominado robo o hurto como así lo expreso la precalificación jurídica emanada de la Fiscal de Ministerio Público y acogida por el Juez de Control, no obstante haber manifestado la defensa que los detenidos dadas las exposiciones y declaraciones que calificamos de precisas, contestes, autenticas, verdaderas alejadas de toda suspicacia y que califica a la defensa de verdaderamente francas manifestaron al Tribunal que son totalmente inocentes de haber perpetrado alguna fechoría y menos aún la realización de unos hechos que se les incriminan y que no califican de flagrancia, porque ciertamente la pretendida arma que nace del dicho policial y la moto que identifican como la robada no fue despojada en ningún momento a los señalados por la policía y que la presunta persona que aparece como testigo de unos hechos presuntamente falsos es un pariente de quien los incrimina en el acta policial

   ...

   (...)

   ...el procedimiento que se le sigue no es precisamente el de flagrancia y que en consecuencia nuestros defendidos L.N.J.P. y D.P.E. deben permanecer en libertad y son inocentes hasta tanto no se les pruebe lo contrario y ese derecho de la presunción de inocencia subsiste para ellos y deben ser tratados como tales inocentes mientras no se establezca su culpabilidad y tal principio de Inocencia y Libertad tienen el carácter de Derechos y Garantías Constitucionales y se les ha vulnerado y se les ha sometido a prisión

   ...

   (...)

   En efecto Ciudadanos Magistrados, los jovencitos detenidos trabajan desde hace vario tiempo como lo sostuvieron en la Audiencia de Presentación en la empresa Figarcas Supplí, C.A.; ubicada en la avenida Lecuna, frente al Módulo de la Policía Metropolitana de San Agustín”...

   (...)

   ...los presuntos Imputados al momento de ocurrir el pretendido delito no estaban en el lugar de los hechos...nos preguntamos ¿es Flagrancia?, ¿no es Flagrancia?, ¿qué es?, ¿si para el momento de la detención no hay Flagrancia? Y ¿si la había?

   ...

   (...)

   ...En los autos se pretende hacer valer una presunción de autoría o de participación relacionada inconsistentemente por el funcionario policial, observándose que las declaraciones del funcionario policial y del presunto testigo quienes para la Defensa constituyen una unidad de vinculaciones fuera del contestó de los hechos, no son elementos de convicción ni pueden serio, ni se puede dar la figura del robo, si el objeto del delito se encontraba para el momento de la detención en la sede policial y la presunta arma de fuego, físicamente por la lesión de la mano no podía ser sostenida por el presunto agresor. La Defensa tiene la plena convicción que cualquiera que sea la sala de apelaciones que le corresponda conocer el presente Recurso, habrá de dictaminar que los procesados dentro de un estado de Justicia Social y de Derecho, deben ser juzgados en Liberta y habrá de sostener que el Derecho a la Liberta personal es absoluto y que solo por la excepcional se permite su privación y que no habrán de olvidar que el sistema acusatorio están diferente al desvencijado sistema inquisitivo de otros tiempos, que el nuevo Código Orgánico Procesal Penal es congruente con los postulados del Estado de Derecho que ha invertido los términos, de la ecuación y que los Jueces de Control son Jueces de Garantía y deben mantenerse respetuosos de la Liberta personal, que la prisión preventiva, no solo afecta el Derecho a la Liberta personal sino que quebranta la presunción de inocencia, por ello nuestros defendidos manifestaron al Tribunal expresaron ampliamente su narración de lo ocurrido y se mantuvieron quejosos ante el Tribunal de que lo expuesto en la acta policial estaba reñido con la verdad. Pedimos a ese alto Tribunal que en el supuesto negado de no conceder la libertad absoluta a los imputados que les corresponde por Derecho, le sea modificada por una Medida alternativa.

   Resulta evidente que en el caso marras, que el Juez de la recurrida no hizo ningún análisis de los argumentos expuestos por nuestros patrocinados con lo que se violento el Derecho a la defensa, el debido proceso, la igualdad procesal y la igualdad procesal y todos los principios de naturaleza constitucional, no precisa de forma alguna en el fallo cuestionado cuales son los elementos objetivos que calaron en la convicción del sentenciador o sentenciadora para determinar el delito como robo agravado, nos preguntamos, ¿sería robo agravado frustrado?, ¿sería tentativa? ¿que sería?, para nuestros Defendidos si es grave una imputación de esa naturaleza y de la narración de los hechos también se derivan conductas disímiles cuya juez no distingue para que se dé por verificada la presunta culpabilidad. De suerte que la decisión resulta inmotivada por infracción del contenido del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, que le impone el juzgador la necesidad de fundamentar el fallo mediante el cual decreta la detención judicial del imputado, amén de lo dispuesto del artículo 49 del texto constitucional, ya que no expuso en forma precisa y circunstanciada los fundamento de hecho y de de derecho esenciales que le sirvieron de base y fundamento para fallar del modo que lo hizo, siendo que este cometido solo se puede lograr a través del análisis y los elementos de convicción incorporado durante la audiencia de presentación del justiciable, cuya apreciación deberá realizar según la sana critica y observando las reglas de la lógica los conocimientos científicos y la máxima experiencia tal como lo establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo por tanto estimar los hechos que estime demostrados y que consten en las actas

   ...,

   Recurso éste que fue contestado.

   Vale decir que con posterioridad, el 18-7-08, el Juzgado de la recurrida conoció de la acusación que interpusiera en contra de los apelantes la Fiscalía 25º del Ministerio Público, de Caracas, por los mismos delitos por los que fue imputado.

   En ocasión de ello, riela en los autos, los reconocimientos en rueda de Individuos realizados el 16-7-08, en los que Moreno reconoció al ahora acusado P. como el que...

   ...me apuntó con la pistola, me dijo: ´ me das la moto, era el copiloto de la moto, el me apuntó, me hizo orillar y me apunta con la pistola y se lleva la moto y le quitan la pistola al flaco, el agarra la moto, habían dos motos en total

   ...

   y a Pérez como...

   ...el conductor de la moto...fue a quien le consiguieron el arma a un costado, la pistola se la quitó la PTJ...a él fue al que le quitaron el arma y manejaba la moto

   ...;

   siendo que Reyes reconoció a P. como el que...

   ...estaba prendiendo la moto, el otro estaba más adelante para auxiliarlo, estaba prendiendo la moto

   ...,

   y a Pérez como...

   ...al que le quitaron el arma de fuego

   ...

4. MOTIVACION PARA DECIDIR.-

   Adentandronos en los hechos que se le imputaron a los apelantes, hoy acusados, vale la pena mencionar que en la reciente Sentencia Nº 447 del 11-8-08 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció el siguiente criterio...

   “...el delito flagrante se caracteriza por lo siguiente: a) la evidencia, como situación fáctica en la que sujeto activo es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito; y b) la urgencia, porque tal situación delictiva exige de forma inexcusable una inmediata intervención, por lo que, el Tribunal de Control determinada la existencia del delito flagrante según los presupuestos establecidos en la ley adjetiva penal...aunado al hecho de que la detención tiene un carácter cautelar, preordenada básicamente a garantizar la presencia y sujeción del autor al procedimiento penal y al ius puniendi del Estado.

   De manera que, en casos de delitos flagrantes tampoco es dable el acto de imputación ante la sede del Ministerio Público, pues la imputación formal se cumplió por la Fiscalía en el Tribunal de Control ante la aprehensión flagrante del imputado

   ...

   (...)

   “...cabe citar lo expresado por el doctor J.E. CABRERA ROMERO en el artículo intitulado “El Delito Flagrante como un estado probatorio”, publicado en la Revista de Derecho Probatorio N° 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, p 9-105, en el cual expone lo siguiente:

   ´… quien realmente va a decidir si hubo o no flagrancia, es el juez de control con motivo de la presentación del preso que le hace el Ministerio Público (…).

   Dentro de la interpretación literal de los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, según la cual la existencia de la flagrancia, debe constar en la petición del Ministerio Público, fundado en el dicho del aprehensor, estamos ante una evidente falta de pruebas; y estamos claros, la presentación del detenido in fraganti por cometer un delito flagrante, si bien no es un juzgamiento sobre el fondo del asunto, sino la atribución de un hecho que convalida la detención sin orden judicial y el ulterior juicio (…).

   El juez de control debe determinar: a) que hubo un delito flagrante (el cual existe en tanto en cuanto pudo ser presenciado en su ejecución); b) que se trata de un delito de acción pública; y, c) que hubo una aprehensión in fraganti, y aunque no requiere la plena prueba de esos extremos, ya que estamos dentro de la fase investigativa y todavía no existe contradicción de la prueba, ni pruebas suficientes debido a lo corto de los lapsos para la presentación…´.

   Esta rememoración es importante porque en el caso que nos ocupa, en la Audiencia de la que se derivó la recurrida, los propios presentados, apelantes, hoy acusados, libres de apremio y coacción, afirmaron hechos que concatenados con los otros elementos de convicción de autos, hacen precisar el carácter flagrante de los hechos imputados.

   De allí que para la resolución de las especificas denuncias de la apelación, esta Sala debe dividir sus consideraciones en tres apartados: a) La ilustración con los elementos de autos posteriores a la recurrida; b) El análisis de los elementos de autos anteriores a la recurrida que condujeron a su dictado; y c) El análisis de la Audiencia de Presentación que condujo a la recurrida.

   En base a ellos, esta Sala está convencida que los elementos de convicción de autos conducen a afirmar la eventual -por haberse dictado la recurrida en Fase Preparatoria- responsabilidad penal de los apelantes en el robo agravado de un vehículo automotor de un valor aproximado a los Bs.F 3.000, al haber conminado ambos, que tripulaban a su vez una moto, con arma de fuego, al conductor de la moto robada, E.M., en la Autopista Petare-Guarena, en la tarde del 3-6-08. De allí que es relevante en estas fases iniciales del proceso, en el que todavía no se ha verificado un juicio de debate sobre las pruebas -si el pase al mismo fuere decretado por el juzgado de la causa- que ni el dicho de los propios apelantes, niegan el encuentro policial con ellos, inmediatamente después de haberse reportado el robo en cuestión.

   Tales elementos preliminarmente (ya que la recurrida se decidió en plena fase preparatoria) sustentan un convencimiento inicial de la participación de los apelantes en los delitos imputados y ahora acusados y nada impone el desechar sus dichos emitidos en la mencionada Audiencia, toda vez que al no ser coaccionados, encuentran su validez en las pautas del Artículo 49.5 Constitucional.

   Así, en lo que atañe a la existencia de elementos para coercionar, presentes en ocasión de la audiencia de presentación, los mismos sustentan la medida judicial privativa preventiva de libertad dictada en contra de ellos.

   Por otra parte, ya en el actual curso procesal de la causa, ciertamente la adopción del principio “rebus sic stantibus”, no conduce a hablar de variación de la condición procesal de los apelantes hacia su favor, sino mas bien en su contra, siendo estos ya no imputados, sino acusados, lo que en el evento que se diere sus pases a juicio los colocarían ante la inminencia de un juicio oral y público en el que se debatirá sus causas. Y los nuevos elementos, no son ciertamente escasos, como se destacó en la narrativa de este fallo.

   Este Tribunal asume que hasta la propia adopción del Principio In Dubio Pro Libertare -Principio en el que se sustenta todo el sistema de coerciones en el proceso penal venezolano, contenido en el in fine del Numeral 1 del Artículo 44 Constitucional-, paradójicamente, comporta restricciones. En la literalidad de este precepto se percibe que él instruye que la persona procesada...

   ...Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso

   ...(Resaltado de la Sala).

   Es decir, ciertamente, el enjuiciamiento en libertad es un Derecho Fundamental...pero de contenido legal. Ya bien lo establecía el Tribunal Constitucional Español en su Sentencia Nº 2 del 29-1-82...

   No existen derechos ilimitados, todo derecho tiene sus limites que, en relación a los derechos fundamentales, establece por si misma la Constitución en algunas ocasiones y, en otras, deriva indirectamente de la necesidad de proteger o preservar otros derechos constitucionales o bienes constitucionalmente protegidos...un limite de cada derecho es respetar el derecho de los demás

   ... (compilado por T.G., Jurisprudencia Constitucional 1981-1995, 1618)

   Así, la más básica de las consideraciones frente al problema de la cautelar privación de la libertad en proceso penal es que dicha cautela, obviamente, no es un fin en si mismo, sino que es un instrumento con miras a posibilitar la realización de una finalidad procesal ulterior. Tradicionalmente se dice que la finalidad de toda medida cautelar, inclusive las personales, es “...asegurar las resultas del proceso”.

   En la adopción de las medidas de coerción en el proceso penal no puede prescindirse del análisis del factor eventual pena que pudiera aplicarse por el hecho imputado. De ahí que el Numeral 2 del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal instruye verificar, para encontrar conforme la Privación Judicial Preventiva de Libertad, “...se tendrá en cuenta, especialmente (...)La pena que podría llegarse a imponer” .

   Como se motivó arriba, esta Sala está preliminarmente convencida de la eventual participación de los apelantes en el robo agravado de la mencionada moto, delito éste que contempla una pena que aun en su limite inferior de 8 años de presidio (tipo de pena ésta en calidad superior a la de prisión, conforme a los Artículos 12, 13 y 14 del Código Penal), supera abiertamente los 3 años que, como elemento objetivo, menciona el Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.

   De allí que en autos rielan elementos que hacen convencer sobre la necesidad del mantenimiento de la privación judicial preventiva de libertad. En efecto, los propios apelantes, libres de apremio y coacción, manifestaron en la Audiencia de la que se derivó la recurrida que estaban en el sitio de los hechos y que fueron detenidos policialmente. En efecto, los hoy acusados afirmaron sin coerción, uno que, iban en moto “...y nos interceptó un machito...que estaba armado y nos orilló y el carro se vino hacia atrás y se acercó...Se baja un funcionario...”; lo que ratifica el otro...

   ...nos intercepta una machito gris y se baja un sujeto y nos apunta y nos dice que nos arrodillaríamos y...cuando ven que la moto es robada nos montan en el Jeep

   ...,

   Ahora bien, si concatenamos este encuentro policial con el dicho de la victima -que técnicamente es un testigo-, Moreno, sobre que...

   ...dos sujetos que iban abordo de una motocicleta marca Bera, modelo New Jaguar, de color negro, me interceptaron, y me obligaron a que detuviera la marcha, descendiendo uno de ellos quien portando un arma de fuego, me obligó a que le entregara mi motocicleta, dejándome abandonado en la vía; al cabo rato venía saliendo por allí una comisión de este cuerpo policial...a quienes les conté lo que me había sucedido y quienes...me solicitaron que los acompañara a hacer un recorrido por el sector, luego de un breve recorrido pudimos avistar a los sujetos que me quitaron la moto, los funcionarios les dieron la voz de alto y procedieron a revisarlos, encontrándole a uno de ellos el arma de fuego con la que me habían sometido

   ...,

   con el dicho del otro testigo, Reyes, sobre que la pareja que iba en la moto fue interceptada por la policía...

   ...los revisaron y encontraron en el pantalón de uno de los sujetos y debajo de la camisa, un arma de fuego

   ...,

   se configura esa mínima actividad probatoria que es exigida en la Fase Preparatoria en donde fue dictada la recurrida para afirmar, no solo la existencia de elementos de convicción para ejercer cautela, sino que éstos elementos están objetivamente en la causa y otorgar un valor de demostración. Y así se concatenaron y se valoraron en la recurrida.

   Obviamente puede haber mucho devenir en esta causa, correspondiéndole al juez de la misma, valorar la fiabilidad de los medios probatorios ofertados con los que ahora se pretende sustentar una acusación. Por ejemplo, la defensa apelante señala relación familiar entre la victima y el testigo Reyes. Corresponderá entonces, a la oportunidad procesal respectiva, confirmar la fiabilidad o destacar el carácter mendaz de este medio de prueba.

   Por lo pronto, hay una gradualidad en la contesticidad de los dichos de los presentados en relación con los dichos de los testigos: los primeros afirmando que fueron detenidos policialmente, uno inclusive hablando de la moto apropiada -como se trascribió arriba-, siendo que los testigos afirman, uno, que momentos antes lo habían despojado de su moto por coerción con un arma; y el otro, que los detenidos inmediatamente después por la policía en una moto, estaban armados.

   Por lo demás, con posterioridad, el 16-7-08, dichos testigos reconocieron visualmente a los ahora acusados: Moreno a P. como el que “...me apuntó con la pistola, me dijo: ´ me das la moto”..., y a Pérez como “...a quien le consiguieron el arma a un costado”...,la pistola se la quitó la PTJ...a él fue al que le quitaron el arma y manejaba la moto”...; y Reyes a ambos, como tripulantes de la moto en cuestión, afirmando que Pérez era el que “...le quitaron el arma de fuego”... .

   Por ello, la recurrida no fue contrafactual, es decir, no fue contraria a los hechos que se sustenta en autos.

   Ante esto, es paradójico que la defensa apelante sustenta la argumentación de su impugnación sobre la base hacerse preguntas...

   ...nos preguntamos ¿es Flagrancia?, ¿no es Flagrancia?, ¿qué es?, ¿si para el momento de la detención no hay Flagrancia? Y ¿si la había?

   ...

   (...)

   ...nos preguntamos, ¿sería robo agravado frustrado?, ¿sería tentativa? ¿que sería?

   ...,

   lo cual, ciertamente, no es una modalidad recursiva que le de a la Alzada entendimiento de lo que pretende el recurrente, toda vez que lo que sustenta son cuestionamientos y no afirmaciones argumentativas. Por lo demás, la defensa afirma que...

   ...de haberse cometido algún delito este naturalmente tuvo que tener el calificativo de frustrado porque la moto presuntamente robada, desde el mismo momento de los hechos se encuentra a la orden de la Fiscalía, en consecuencia la presunta Víctima no ha tenido ninguna pérdida material

   ...

   Este alegato, además de no negar el hecho imputado, no lo sustenta la jurisprudencia pacifica que proviene del M.T. de la República. En efecto, la siempre rememorable Sentencia 763 del 2-6-00 de la Sala de Casación Penal de nuestro M.T., sobre que el...

   “...robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública. Y ésa es la diferencia que existe entre el delito perfecto y el delito perfecto agotado, en el cual el agente logró el fin último que se proponía.

   “Venezuela viene sufriendo desde hace muchos años una cada vez más creciente perspectiva utilitarista, que al juzgar los delitos sólo valora el resultado y ello desnaturaliza el Derecho Criminal, distorsiona los elementos ontológicos del delito y da a la ciencia penal un impronta crematística que repugna a su noble oriente. Hay valor y desvalor de acto y también de resultado. El acto y su valoración tienen una inmensa importancia en la ciencia criminal por la posibilidad del ser humano de prever sus fines y ordenar la constelación causal para su obtención. Por todo esto debe primar el concepto substancial del delito, que al prescindir de las formas y el utilitarismo materialista que sólo mira el provecho económico o el lucro en sentido estricto, con justicia asigna una suprema entidad y valoración por ende al acto que al resultado.

   (...)

   “...en el hurto la mínima cantidad sustraída lo atenúa, en el robo lo agrava. Y ello debe ser así porque el Derecho Criminal defiende con la ley punitiva el derecho de propiedad ("natural" en los hombres según CARRARA) con un rigor cambiante según las circunstancias. Así, con amenazas de penas distintas, enfrenta las conductas (contra la propiedad) engañosas (estafa), abusivas (apropiación indebida), del simple quitar o sustraer (hurto), del quitar con violencia (robo o "hurto más violencia" para CARRARA), con privación prolongada de la libertad (secuestro), aprovechadoras, usurpadoras, dañosas y, también, las que quiten de forma violenta mediata o a plazo considerable, es decir, la extorsión.

   “Y no sólo es cambiante aquel rigor para defender el derecho de propiedad, sino que, como se comprende con facilidad, cambia también el criterio conmensurador de la gravedad que determinó esa menor o mayor rigurosidad. Dicho criterio principia por considerar que no son igualmente ofensivos todos los delitos contra la propiedad: hay algunos que son simples (violan un solo derecho), como el hurto; y hay otros que son complejos (violan varios derechos), como el secuestro y el robo. Éste es un delito complejo porque siempre viola los derechos de libertad (delito medio) y de propiedad (delito fin) y a veces un tercero (al hacer la conexión de medio a fin) mucho más esencial: el derecho a la vida. Huelga puntualizar que los delitos complejos son los más ofensivos y por consiguiente los más graves. Y es fácil discernir que esa mayor gravedad proviene de que también atacan la libertad individual. Es así mismo evidente que la libertad individual es un bien jurídico-filosófico de mayor monta que la propiedad. "Prius lógico" que surge de la simplicísima razón de que el máximo bien jurídico es la vida y que ésta peligra en extremo cuando con violencia se conculca esa libertad: tal es el caso en Venezuela porque aquí se ha demostrado que durante los robos (cuyo fin último es robar o afectar la propiedad ajena) se atenta necesariamente contra dicha libertad y es en este atentado cuando son asesinadas muchísimas personas.

   “Dos derechos, pues, resultan vulnerados siempre por el delito de robo. Y de ambos es claro que -al menos en términos de gravedad de su lesión- debe prevalecer el derecho a la libertad individual. De allí que la violencia sufrida por las personas víctimas de robos sea el criterio esencial en el delito de robo

   (...)

   “No es igualmente peligroso el que confía en quitar un bien a otro con engaño, o abusando de su confianza, o sustrayéndoselo sin que se dé cuenta, que quien lo quita con violencia. Es evidente que la violencia contra las personas (como medio de ir contra la propiedad) es más peligrosa y hace mucho más odioso el delito. Y confiere a éste, como enseñaba CARRARA, mayor "cantidad política" por el mayor temor que inspira en la sociedad.

   Más aún: aunque se aceptara lo inextricable y que por medio del tiempo consumativo del hurto se pueda entender el del robo, tampoco se podría llegar a la conclusión de que el robo no se perfecciona si no ha habido una "disposición absoluta", porque tampoco para el hurto acepta la mejor doctrina que sea un requisito para su consumación el que haya habido esa "disposición absoluta".

   ...

   (...)

   ...una misma cosa no puede ser poseída simultáneamente por dos, hay que reconocer que aquel apoderamiento conduce necesariamente a este despojo.

   Tampoco es exacto poner como condición del apoderamiento el que el ladrón haya adquirido en su ánimo la seguridad de que ha hecho suyo el objeto robado, pues las condiciones constitutivas de la posesión no dependen en nada de la opinión de seguridad, sino del acto material de apoderarse de una cosa con la intención de hacerla suya. Parece que la simple remoción, aunque no vaya seguida del traslado, ha sido tenida también como constituyente de la consumación

   ...

   (...)

   ...La remoción, por mínima que sea, en tiempo y en lugar, es el resultado material que consuma el delito de hurto, que es precisamente un delito material, pues para su propia consumación necesita de ese resultado. Por consiguiente, no estoy de acuerdo con los buscadores de hipótesis de hurto frustrado, que pretenden encontrar otro ejemplo de este en el supuesto del lazo tendido a un animal ajeno

   ...

   (...).

   (CARRARA, "Programa de Derecho Criminal", parte especial, Vol IV, Temis, págs. 14, 16, 17, 18, 106, 299 y 300).

   (...)

   “...se llevaba al extremo el énfasis utilitarista en cuanto al lucro y goce hedonista del botín, que se le había dado a los delitos de hurto y robo: no sólo se exigía que para la consumación hubiera esa disposición, sino que además se exigía que semejante disposición fuera absoluta. Esto es desvirtuar por completo la "ratio-essendi" de la norma "no robar" que inspira el tipo legal del artículo 457 del Código Penal. La razón que ha tenido el legislador para prever como criminosa la conducta de quien con violencia o graves amenazas se apodere de bienes ajenos, es proteger a los ciudadanos de muy peligrosos ataques a su propiedad privada e integridad física y hasta a su vida, como desde hace muchos años se demuestra en Venezuela y en particular en capitales como Caracas, donde muchas personas son asesinadas por asaltantes durante la perpetración de robos a mano armada. Al legislador le resulta indiferente si el asaltante logró disfrutar o no de lo que robó. Lo que da suficiente gravedad al robo para que siempre y en todas partes se le haya considerado como un acto criminal, es que representa tanto peligro que afecta las condiciones elementales de existencia y desarrollo de la sociedad. Peligro y efectivo daño social existentes de manera íntegra y con total prescindencia de si hubo "disposición absoluta" o no.

   “El robo puede consumarse sin la obtención del provecho: por ejemplo, si el asaltante coloca el bien robado en la vía pública y mientras tanto se distrae en algo (y el bien continúa a disposición del ladrón), pero otro pasa casualmente por allí y se lleva dicho bien. Sí habría consumación en ese ejemplo porque habría habido antes el despojo y consiguiente daño a la propiedad, aunque después le quitaran al ladrón el bien y la disposición absoluta sobre el mismo: es claro que hubo el despojo, que hubo por tanto la lesión a la propiedad y que bien poco importa quién aprovechó el delito de robo ya consumado pero no agotado mediante la obtención de su fin último, cual era el aprovechamiento (recuérdese la distinción entre delito perfecto y delito perfecto agotado). ¿Por qué no darle mayor importancia al hecho de la violación del derecho de propiedad que al aprovechamiento o disposición en referencia? ¿No se viola el derecho de propiedad por el solo hecho del despojo y abstracción hecha de quién haya dispuesto o se haya, a la postre, aprovechado del bien ajeno?

   “En conclusión: esencialmente el pluriofensivo delito de robo es un delito contra la propiedad y contra la libertad individual. Y, siendo así, debe consumarse cuando esa propiedad y esa libertad (que son los derechos protegidos al incriminarse el robo) son lesionadas. En el robo hay un delincuente que amenaza a otra persona con causarle un daño grave e injusto si no le abandona sus bienes. Si el asaltante los obtiene, aunque sea momentáneamente, en ese preciso momento se consuma el delito. Y esto debe ser así porque en ese momento (cuando el asaltante despojó de los bienes a su víctima) quedó sin ninguna duda lesionado el derecho de propiedad: no puede haber mayor lesión de este derecho que la configurada por perder el bien sobre el cual recae. Esto es lo que interesa al dueño de algo: que lo tuvo que abandonar. Y muy poco le importa si ese bien u objeto quedó a la "disponibilidad absoluta" del sujeto activo o de otro sujeto que a su vez lo quitó al asaltante , por ejemplo. Lo importante es que ese bien se perdió, haya sido a manos del asaltante, de otra persona o aun por efecto de un acaso. Y se perdió porque, contra su voluntad, tuvo el dueño que abandonarlo atemorizado ante la violenta y delictuosa presión del asaltante. Y, como es obvio, muchísimo menos importa a la víctima (ni debe importar al Derecho) si el delincuente pudo aprovechar ese bien o no. Este delito no se debe imaginar sobre la base de que un delincuente disponga o se beneficie del objeto robado, sino de que la víctima se vio máximamente afectada en su derecho de propiedad porque la constriñeron a despojarse de su bien. El absurdo de ver el momento consumativo del robo cuando el asaltante tenga la disposición o disfrute, es notorio. Un propietaro sólo se preocupará por la pérdida de su bien con lo que, incontrastablemente, se vio lesionado a más no poder su derecho de propiedad sobre él. Podría preguntarse qué lesiona más la propiedad, o cuándo se lesiona ésta definitivamente: ¿el haberse consumado el despojo o el haberse dispuesto o disfrutado por el ladrón lo despojado? Es claro que el haberse consumado el despojo, ya que no puede haber una lesión mayor al derecho de propiedad que despojarlo de su objeto.

   (...)

   “Es por eso que en la interpretación de los tipos no sólo debe regir la interpretación gramatical sino también la teleológica. La primera sólo ve hasta cerca y atiende la mera letra de la ley. La segunda es ver lejos y así trata de indagar la "mens legislativa" y el valor amparado por la norma incriminadora. El concepto de valor o alcance de la significación o importancia de algo, ya eleva "per se" el nivel de la interpretación y obliga al esencial concepto substancial del delito. Toda acción tiene valor de acto y valor de resultado. El valor de acto es fundamental. Es esencial. La anterior doctrina de la Sala de Casación Penal, respecto al momento consumativo del robo, daba un valor prioritario y casi exclusivo al resultado, lo cual responde a un concepto utilitarista. Se olvidaba así que tales delitos son instantáneos y que no requieren ser delitos perfectos agotados u obtener el fin último para que se perfeccionen. También toda acción tiene desvalor de acto y desvalor de resultado: este último no se concebía si no se tenía la disposición absoluta. Y se obviaba así el desvalor de la acción: por ejemplo, al hecho de la remoción (la "contrectación" como señalaba CARRARA) en el hurto, no se le asignaba mayor importancia. El Derecho Penal tiene una profunda raíz ética y debe aplicarse sobre esa base.

   El bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los coasociados en su derecho a la propiedad, libertad individual y al de la vida.

   Y es por ese criterio que comparte la Sala que en el caso que nos ocupa no hubo frustración porque hubo apoderamiento, breve, pero apoderamiento al fin, como circunstancia inmediatamente siguiente a la del despojo por efecto del constreñimiento al conductor de un vehículo para la entrega del vehículo en el que se desplazaba; razón por la cual, también, no hubo un robo genérico, sino un robo bajo la amenaza intimidante de un arma de fuego, ante lo cual no podía defenderse la victima.

   El anterior criterio ha sido ratificado de manera constante por la mencionada Sala Casacional, entre otras, en su Sentencia Nº 460 del 24-11-04 (Caso: Jofren A.S.C.):

   ... “El ROBO, por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un ROBO se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida. En el ámbito subjetivo, es característica de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere de la concurrencia de la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena. La violencia puede realizarse sobre la víctima del delito o contra cualquier cosa. La amenaza va encaminada a viciar la libre voluntad del sujeto pasivo, y al igual que en la violencia, ha de ser efectiva y con la suficiente intensidad para doblegar dicha voluntad. En principio, dicha amenaza o intimidación, es puramente subjetiva, es decir basta con que coaccione en el caso concreto a la persona y que además ésta haya sido la intención del sujeto activo. En nuestro sistema penal el tipo básico del delito de ROBO está previsto en el artículo 457 del Código Penal, el cual establece: (omissis). Esta disposición legal hace referencia a violencias o amenazas de graves daños contra personas o cosas como medio para lograr el apoderamiento de una cosa mueble ajena. Por su parte el artículo 460 del Código Penal, regula el tipo agravado del delito de ROBO: “Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas unas de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazas o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de arma” Dicho artículo estima como calificantes del delito de ROBO la amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiera estado manifiestamente armada o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada, o por medio de un ataque a la libertad individual. Esta norma supone el empleo de amenazas en grado superior al previsto en la ejecución de la figura tipo (robo genérico), prevista en el artículo 457 del Código Penal”.

   No es desdeñable, por lo demás la concienzuda orientación doctrinaria que sobre este tipo de delitos, ha otorgado criterio los profesores e investigadores patrios en el campo del Derecho penal. Muestra de ello, el excelente ensayo del Doctor en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, el profesor venezolano Y.F., en la obra Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores Comentada (Caracas, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, Instituto de Ciencias Penales, Ediciones Paredes, 2008), en el que introduciendo que...

   ...el hurto y el robo de vehículos, son delitos de alta incidencia en Venezuela. La aplicación de esta ley es rutina diaria en el quehacer judicial penal venezolano

   ... (39),

   pasa a comentar cada uno de los tipos de la especial Ley, recalcando que...

   El delito de robo coincide en parcialmente (sic) con el delito de hurto, ya que la conducta prohibida es la misma (en este caso, ´ apoderarse ´ de un vehículo automotor). La diferencia tiene que ver con la forma en que el autor ejecuta la misma, ya que en el robo, lo hace utilizando violencias o amenazas...con esta clase de hechos se violan otros derechos, como el de la libertad individual, y a veces también el de la integridad corporal...el poder de la defensa privada viene a quedar grandemente aminorado y destruido

   (174/175)

   (...)

   “En realidad, el robo es un delito complejo, es decir, andelito en el que se vulneran varios bienes jurídicos, ´ junto al ataque al patrimonio se considera la afección a la vida, salud, libertad y seguridad de las personas ´. Por eso es que se utilizan los términos ´ violencia ´ o ´ amenazas ´, es decir, que no basta el mero apoderamiento sino que además siempre debe estar presente el ataque a la vida, la libertad y seguridad, mediante la coacción física o moral. En síntesis, ´ el robo ataca no solamente el patrimonio de las personas sino también su vida e integridad personal, su paz, su seguridad.

   por esto, el robo es siempre un delito más grave que el hurto, lo cual se refleja claramente en la penalidad

   ...(175/176)

   (...)

   ...ambos delitos se consumarán en el mismo instante, esto es, cuando el autor se apodere del vehículo automotor, no siendo necesario que lo traslade fuera de la esfera de custodia de su dueño o poseedor. En el caso del robo, el autor se habrá ´ apoderado ´ del vehículo automotor cuando lo hubiere despojado a su propietario o poseedor; o éste se lo entregare, en virtud de la violencia o amenaza, de modo que éste último sólo podría recuperarlo con el uso de la fuerza

   ...(176/177)

   A mi modo de ver, tanto el hurto como el robo se consuman desde el momento en que el autor agarra el objeto, quitándoselo al propietario o poseedor; o cuando éste se lo entrega, ya que en ese momento desapodera a la víctima y adquiere el dominio sobre el mismo

   ...

   Es por ello que asumiendo ese mandato de razonabilidad de la ley procesal y el de equidad de la garantía constitucional a la Tutela Judicial Efectiva, a ambas partes en conflicto de derechos subjetivos en la causa, una con el del ius puniendi y la otra con el de ius libertatis, la Sala acuerda DECLARAR SIN LUGAR LA APELACION Y CONFIRMAR LA RECURRIDA EN TODA Y CADA UNA DE SUS PARTES.

   El presente fallo no obsta para el tribunal de la causa pueda ejercer sus funciones de revisión de las medida ratificadas, en amparo al Artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Insértese la decisión original en el Cuaderno del Recurso. Insértese Copia Certificada en las actuaciones originales remitidas a esta Sala. Remítase las actuaciones originales al Juzgado de la causa al segundo (2º) día hábil siguiente después de dictado este fallo. Remítase el Cuaderno de la Incidencia al juzgado de la causa al tercer (3er) día hábil siguiente después que la defensa sea notificada del fallo. Cúmplase por Secretaría. ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

   En conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA SIN LUGAR LA APELACION interpuesta en contra de la decisión dictada el 4-6-08 por el Juzgado 7º de Control de este Circuito, a la finalización de la Audiencia allí celebrada en la que precalificándose la presunta comisión de los delitos de: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto en el Articulo 5 en sus Ordinales 1º 2º y 3º de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos, y PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previsto en el Artículo 274 del Código Penal y en consecuencia, por esos delitos, les decretó a los ciudadanos: L.P. Y D.P., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ciudadanos éstos que ahora están acusados por los mismos delitos por los que fueron imputados.

   Así, CONFIRMA LA RECURRIDA EN TODA Y CADA UNA DE SUS PARTES.

   El presente fallo no obsta para el tribunal de la causa pueda ejercer sus funciones de revisión de las medida ratificadas, en amparo al Artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Insértese la decisión original en el Cuaderno del Recurso. Insértese Copia Certificada en las actuaciones originales remitidas a esta Sala. Remítase la las actuaciones originales al Juzgado de la causa, al segundo (2º) día hábil siguiente después de haberse emitido el siguiente fallo. Remítase el Cuaderno de la Incidencia al juzgado de la causa al tercer (3er) día hábil siguiente después que la defensa sea notificada del fallo. Cúmplase por Secretaría.

   Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y notifíquese de la misma a las partes. Remítase al juzgado de la causa las resultas de las notificaciones realizadas.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   (PONENTE)

   DR. ANGEL ZERPA APONTE

   EL JUEZ EL JUEZ

   DR. J.A. DUGARTE R. DR. J.C. VILLEGAS M.

   EL SECRETARIO

   ABG. MOISES CORDOVA AMAYA

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   EL SECRETARIO

   ABG. MOISES CORDOVA AMAYA.