Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 22 de Enero de 2010

El recurso de apelación interpuesto se encuentra referido a la inconformidad de la defensa con la decisión del a quo que declaró improcedente la solicitud de régimen abierto que le fuera solicitado, a favor de la penada M.L.Z.G., al considerar el Juzgador necesaria la práctica de la evaluación prevista en el numeral 2 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5930 extraordinaria, de fecha 04 de septiembre de 2009.

Ahora bien, aduce la parte recurrente que la negativa a conceder el beneficio de régimen abierto a su representada, se basa sobre los argumentos incoherentes o mal percibidos, por el a quo, ya que a su entender, de la lectura integral del informe técnico N° 893, emitido por la Unidad Técnica de Apoyo Penitenciario del estado Táchira, el equipo multidisciplinario consideró que su defendida reúne las condiciones para disfrutar de la medida de régimen abierto, concluyendo en opinión favorable; que el Juez de Ejecución juzga nuevamente a su defendida, cuando en la decisión aduce el informe evaluativo de fecha 10 de diciembre de 2008, desconociendo principios de progresividad penitenciaria, actuación que a su entender no está ajustada a derecho; que el juzgador ejerció una errada aplicación del principio de favorabilidad, previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, sobre la aplicación del Principio de Extraactividad establecido en el artículo 552 del Código Orgánico Procesal Penal (2001), cual subsiste hoy día en la Disposición Final Primera del Código Orgánico Procesal Penal (2009), esta Sala, mediante sentencia número 1-Aa-3329, de fecha 11/04/2008, con ponencia del Juez Gerson Alexánder Niño, sostuvo:

“Ahora bien, el aspecto cuestionado versa respecto de la falta de aplicabilidad por parte de la recurrida, del principio de favorabilidad establecido en el artículo 24 del texto fundamental, en estricta relación con el artículo 552 del Código Orgánico Procesal Penal (2006), para lo cual deberá analizarse la aplicabilidad del principio de favorabilidad y luego, deberá examinarse el pronunciamiento jurisdiccional dictado por el a quo, al resolver la petición realizada por la defensa del penado.

Sobre el primer particular observa la Sala, que el encabezamiento del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena, lo cual constituye una excepción al principio de irretroactividad en materia penal, es decir, que interpretando en sentido contrario el principio general de que ninguna ley debe producir efectos retroactivos en perjuicio de persona alguna, se llega a la conclusión que la retroactividad es lícita y debe de operar, siempre y cuando, lejos de perjudicar, beneficia al justiciable.

Resulta evidente que el sustrato de tal principio constitucional es la favorabilidad que debe producir la aplicación de una norma jurídica, que aun no estando vigente, cobra vigencia en el caso concreto, por existir sucesión de leyes penales.

En efecto, el presupuesto fundamental de aplicación del principio de favorabilidad de las normas jurídicas, estriba en la existencia de sucesión de leyes, es decir, cuando una situación fáctica ha sido regulada sucesivamente por diferentes textos normativos, caso en el cual, deberá establecerse cual es la norma jurídica aplicable, frente a la sucesión de leyes existentes.

Ahora bien, tal pronunciamiento sobre la norma jurídica más favorable, no siempre se resuelve conforme a la literalidad del artículo 24 del texto fundamental, esto es, “…cuando imponga menor pena.”; pues en primer lugar, tal solución estaría referida exclusivamente en el ámbito del derecho penal sustantivo, -por ser la norma que contiene penas-, y en segundo lugar, no siempre la norma que imponen menor pena es la más favorable, pues ha de considerarse mediante un juicio de valor en concreto, los efectos jurídicos que generan las penas accesorias, la acumulación jurídica y conversión de penas, y en general, su incidencia sustancial y procesal, que ante el fenómeno delictual, exige un análisis jurídico complejo.

De allí que en materia penal, en el ámbito sustantivo, las leyes que reduzcan pena, eliminen o modifiquen un tipo delictivo a favor del justiciable, deben tener siempre efecto retroactivo, en el evento que exista un concurso sucesivo de leyes.

Así mismo, a nivel constitucional en el régimen adjetivo, rige la regla o principio general, según el cual, las normas de procedimiento entrarán inmediatamente en vigencia, pero las pruebas ya evacuadas se valorarán en cuanto beneficien al acusado, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. En tal supuesto, la norma derogada rige en el caso concreto hacia el futuro, es decir, lo que en doctrina se conoce como ultractividad de la norma jurídica.

Este principio de favorabilidad en el ámbito adjetivo, ha sido sustancialmente ampliado en el encabezamiento del artículo 552 del Código Orgánico Procesal Penal (2006), al establecer:

Extractividad. Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia, aun para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sean más favorable al imputado o acusado. En caso contrario, se aplicará el Código anterior

.

De la disposición legal transcrita, se pone de manifiesto que no limita su aplicación en materia probatoria como lo refiere el texto constitucional, por el contrario, extiende los efectos del principio de extraactividad de la norma penal adjetiva, a todos los aspectos jurídicos procesales en los casos que exista el concurso sucesivo de normas penales adjetivas, lo que representa un avance en materia de derecho penal de garantías. Asimismo, en materia de ejecución de penas y medidas de seguridad, el legislador ha sido explícito, al establecer en el parágrafo tercero del artículo 552 eiusdem, lo siguiente:

Parágrafo Tercero: A los acusados o a los penados sentenciados conforme a la ley anterior, les será aplicada ésta si es más favorable

.

Ahora bien, para determinar la favorabilidad de la norma adjetiva penal, el juzgador deberá analizar ponderadamente, in concreto, las razones por las cuales considera que ante un concurso sucesivo de leyes, opta por aplicar una ley determinada entre otra(s), lo cual le permitirá abordar válidamente porqué resulta favorable al caso concreto, y porqué la(s) otra(s) resulta(n) desfavorable(s).

En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 232 del 10 de marzo de 2005, sostuvo:

Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado.

La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que ésta adquiere supervivencia.

Bajo la égida del principio de irretroactividad de la ley consagrado en la indicada disposición constitucional se diseñó, organizó e implementó, no sin dificultades prácticas, el aparato judicial venezolano para acometer institucional y procesalmente la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, el 1º de julio de 1999, adecuando el recurso humano y material disponible y emprendiendo una muy elaborada y encomiable labor doctrinaria y jurisprudencial por parte de los órganos jurisdiccionales en general y este Supremo Tribunal en particular, con miras a cristalizar los postulados fundamentales que el nuevo orden constitucional y procesal penal prescribe, dentro de la c.d.E.V. como un estado democrático y social de derecho y de justicia que postula el artículo 2 del Texto Fundamental.

Uno de los corolarios del principio general de irretroactividad de la ley es el principio de la aplicación inmediata de la nueva ley procesal, aun a los procesos que se hallaren en curso al momento de su entrada en vigencia, estatuido para garantizar bajo el imperio de la legalidad y la seguridad jurídica, la transición procesal derivada de la sucesión de leyes en el tiempo. Y una de las principales derivaciones de la llamada extraactividad general de la Ley, es el principio especial de la ultraactividad de la ley procesal, establecido en rango legal en los artículos 9 del Código de Procedimiento Civil y 553 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, para regular los efectos procesales no verificados todavía de los actos y hechos ya cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior.

Desde luego, la aplicación práctica de estos principios al caso concreto no puede ser tan simple y directa como la constatación precisa en el tiempo de cada acto y hecho de naturaleza procesal, para asignarle los efectos establecidos en la norma jurídica, sin que la función jurisdiccional que los declara omita su ascendencia constitucional y la interrelación de éstos con los demás principios y garantías fundamentales que informan nuestro sistema jurídico como pilar del estado social y democrático de derecho y de justicia, en el que los postulados de igualdad ante la ley (especialmente ante la ley procesal) y tutela judicial efectiva que consagran los artículos 21 y 26 de la Constitución Nacional juegan un papel fundamental dentro del proceso

.

Conforme se aprecia, no basta la simple constatación en el tiempo de haberse verificado la sucesión de leyes penales, sino que, además se exige el análisis ponderado y razonado de cara a los demás principios y garantías fundamentales que permitan determinar cuál es la norma más favorable, y sólo así, se cumplirá con el deber jurisdiccional de tutelar efectivamente los derechos e intereses sustanciales de los justiciables en el proceso penal. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 4.370 de fecha 12 de diciembre de 2005, sostuvo:

… el derecho a la tutela judicial efectiva, comprende el derecho de los justiciables a tener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad

. En: www.tsj.gov.ve

A propósito del Principio de extraactividad en materia penal adjetiva, el último aparte de la disposición final primera del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Los actos y hechos cumplidos bajo la vigencia del Código anterior y sus efectos procesales no verificados todavía, se regirán por éste, a menos que el presente Código contenga disposiciones más favorables.

Lo expuesto indica que, los actos procesales verificados bajo la vigencia del Código anterior, cuyos efectos aún no se hayan consumado, se regirán por las disposiciones normativas vigentes para el momento en que se verificó el acto o el hecho, salvo que, la norma procesal vigente contenga disposiciones más favorables, en cuyo caso se aplicará éste último con base al principio de favorabilidad.

Al analizar el caso que nos ocupa, tenemos que, en fecha 25 de septiembre de 2009, el Juez a quo, declaró improcedente el beneficio solicitado al considerar lo siguiente:

(Omissis)

En el Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento del inicio de la ejecución de la pena, se establecía la exigencia de un pronóstico favorable sobe el comportamiento futuro del penado, siendo potestativo y discrecional del Tribunal el otorgamiento o no del beneficio, siempre que se apoye o sustente la decisión en el razonamiento analítico y lógico, sin que se pierda de vista el derecho, la justicia y la sociedad, que es al fin y al cabo de quien y para quien surge el derecho como conjunto de normas de regulación de la conducta y hechos de la vida humana.

En el sentido que se trae, surge la duda razonable sobre el informe rendido al ser contradictorio su contenido con respecto al informe rendido a sólo poco más de 6 meses a la misma penada, que poseyendo una personalidad con rasgos marcados de adicción, dificultad para establecer relaciones interpersonales, inmadurez e inestabilidad, con el hecho de realizar aseo y manualidades en el centro penitenciario, hayan sido suficientes para corregir todos y cada uno de los problemas manifestados en el informe N° 10 ya reseñado, conllevando igualmente a tener duda sobre la conducta en el presente y futuro de la penada M.L.Z.G., que pudiera ocasionar daños al colectivo y alterar la paz social, ya que si presentaba descontrol de impulsos, ausente capacidad de defensa ante la presión del entorno social. Ante el delito muestra ausente auto-crítica ya que no internalizar el daño causado a si mismo y a su entorno con desajustada tolerancia ante la frustración ya que hay irresolución de problemas, mostrándose manipuladora con apego a lo concreto y desapego emocional-familiar, como pudo a poquísimos meses, sin tratamiento alguno, cambiar la conclusión como FAVORABLE (sic).

Por todo lo anterior, considera este juzgador en pleno apego a lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo las leyes de procedimiento aplicables desde su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallaren en curso, así como la aplicación del principio de favorabilidad, al uso de la ley que más favorece al reo y la sociedad, la novísima reforma del Código Orgánico Procesal Penal del 4 de septiembre de 2009, es ésta última la aplicable en su totalidad al presente caso, en consecuencia se debe proceder a la practica (sic) de la evaluación prevista en el ordinal 2 del artículo 500 eiusdem, para establecer el pronóstico de clasificación del penado, por consecuencia se declara improcedente la solicitud de Beneficio (sic) solicitada (sic) por el (sic) penado (sic). Y así se decide…

De la decisión trasncrita anteriormente, se desprende, que resulta contradictorio en primer lugar, que el a quo al comienzo de sus consideraciones refiere, que para el otorgamiento del beneficio de régimen abierto solicitado, se establecía la exigencia de un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, siendo potestativo y discrecional del Tribunal tal otorgamiento, lo cual se encuentra señalado en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (2006); y, en segundo lugar, refiere la procedencia de la práctica de la evaluación prevista en el numeral 2 del artículo 500 eiusdem (2009), lo cual como se indicó ut supra es contradictorio y pudiera conducir a interpretaciones confusas; y, además, silencia absolutamente las razones por las cuales considera que la nueva ley resulta más favorable respecto de la norma derogada, que de haberlo efectuado se habrían expresado las razones por las cuáles sustenta el argumento final efectuado, permitiendo a las partes controlar las razones de su argumentación, cuya omisión genera irremediablemente el vicio de inmotivación del fallo, sancionable con la nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose ordenar que un juez distinto, pero de igual categoría al que dictó el fallo anulado, provea respeto de lo peticionado por la defensora de la penada M.L.Z.G., prescindiendo del vicio aquí declarado, y así finalmente se decide.

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:

Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada D.E.E.M., Defensora Pública Décima Quinta con competencia exclusiva en funciones de ejecución, defensora de la penada M.L.Z.G., contra la decisión dictada el día 25 de septiembre de 2009, por el abogado R.A.C.D., Juez de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad N° 2 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de régimen abierto que le fuera solicitado.

Declara la nulidad absoluta de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión señalada en el punto anterior.

ORDENA que un juez distinto, pero de igual categoría al que dictó el fallo anulado, provea respeto de lo peticionado por la defensora de la penada M.L.Z.G., prescindiendo del vicio aquí declarado.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintidós (22) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

E.J.P.H.

Presidente-Ponente

JAIME VELASQUEZ MARTINEZ GERSON ALEXANDER NIÑO

Juez Juez

JESUS ENRIQUE CAMPOS SAAVEDRA

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

Jesús Enrique Campos Saavedra

Secretario

Aa-4011/EJPH/Neyda.-