Decisión nº 343-2011 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 27 de Septiembre de 2011

Caracas, 27 de septiembre de 2011

201° y 153°

CAUSA Nº: 2744-11

PONENTE: JACQUELINE TARAZONA VELÁSQUEZ.

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto del recurso de apelación interpuesto el 06 de julio de 2011, por el abogado A.D.G., en su condición de defensor del penado J.P.P., quien recurre conforme lo dispuesto en el artículo 447 numerales 6 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 03 de junio de 2011, por el Juzgado Duodécimo (12°) de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual NEGÓ LA FÓRMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA denominada REGIMEN ABIERTO, al referido penado.

El 25 de julio de 2011, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nro. 2744-11, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Juez JACQUELINE TARAZONA VELÁSQUEZ.

El 01 de agosto de 2011, esta Sala dictó auto mediante el cual se admitió conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto, por lo que, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto al punto de la decisión que ha sido impugnado, conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal, y a tal efecto se observa:

DE LA PRIMERA DECISIÓN IMPUGNADA

El 03 de junio de 2011, el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, emitió pronunciamiento con relación a la solicitud de otorgamiento de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, respecto al penado J.P.P., tal decisión quedó plasmada en los términos siguientes:

…(Omissis)… “…Visto el informe suscrito por la Lic. YUMERLING SILVERA, en su carácter de Psicólogo y la Lic. YAJAIRA PAEZ VALERO, en su condición de Trabajadora Social, adscritas a la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación N° 08, Guarenas del Estado Miranda, de la Dirección de Clasificación y Atención Integral, adscrito a la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, quienes efectuaron al penado J.P.P.… el correspondiente Informe Técnico, a los fines que este Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución otorgue o niegue la Formula (sic) Alternativa de Cumplimiento de la Pena, denominada REGIMEN ABIERTO…

Que el penado J.P.P., previa admisión de los hechos fue condenado… a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha.

En fecha 17 de Diciembre de 2002, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, otorgó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, denominada DESTACAMENTO DE TRABAJO…

En fecha 08 de Marzo de 2004, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, REVOCÓ al penado J.P.P., en base al oficio por la T.S. BAHILDA DIAZ DE VILLAROEL, en su carácter de Delegada de Pruebas de la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario de Maturín del Estado Monagas.

En fecha 09 de Marzo de 2004, el penado J.P.P., previa admisión de los hechos fue condenado… a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRESIDIO por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL Y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 407 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal Venezolano.

En fecha 29 de Abril de 2010, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, declinó el conocimiento de la presente causa al Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conociendo el presente expediente este Juzgado…

En fecha 21 de Febrero de 2011, este Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución…declaró con lugar la subsanación del Auto de Ejecución de la Pena… de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el último aparte del artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal.

En otro orden de ideas, se desprende que la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación N° 11, Ocumare del Tuy del Estado Miranda, de la Dirección de Clasificación y Atención Integral, adscrito a la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interiores y Justicia designó a la LIC. YUMERLING SILVERA, en su carácter de Psicólogo y la LIC. YAJAIRA PAEZ VALERO, en su condición de Trabajadora Social, quienes efectuaron el Informe Técnico al penado J.P.P., entre otras cosas, consta por una parte el diagnóstico integral el cual es muy importante y por otra parte el referido Informe se encuentra firmado por la Trabajadora Social y la Psicólogo, situación esta que contraviene el numeral 3 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo no se encuentra suscrito por el Criminólogo o Criminóloga situación esta que contraviene, la normativa penal adjetiva, aunado que, este profesional es el que tiene la facultad y la pericia para determinar los avances que tienen los penados que se encuentran en los Internados Judiciales y los Centros Penitenciarios del país, con la finalidad de poder determinar los potenciales candidatos que se encuentren en condiciones, psicológicas y emocionales así como la recuperación de estos, lo cual influiría de manera positiva en el mismo penado como en la sociedad en la cual se desenvolverán.

Precisado lo anterior, se debe tener en cuenta que el Informe Técnico es un instrumento el cual es elaborado por un equipo técnico constituido por un psicólogo, un criminólogo, un trabajador social y un médico integral, siendo opcional la incorporación de un psiquiatra, tal como se encuentra previsto en el ordinal 1 del artículo 493 en los casos de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena y el numeral 3 del artículo 500, en los casos de cualquiera de las Formulas Alternativas de Cumplimiento de la Pena, ambos artículos del Código Orgánico Procesal Penal, el cual sirve para considerar que, el Órgano Jurisdiccional otorgue o niegue la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena o cualquiera de las Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, es importante resaltar que en el Informe Técnico los facultativos realizan un (sic) investigación la cual es descriptiva, analítica de contenido, los resultados se interpretan desde la criminología crítica, a los fines de seleccionar a través del correspondiente informe los candidatos potenciales para una medida analizando su trascendencia fuera del recinto carcelario.

En este mismo orden de ideas, la Evaluación Psicosocial realizada al penado de marras, si bien es cierto que consta un diagnóstico integral y este está suscrito por solamente (sic) por la Trabajadora Social y por la Psicóloga, no es menos cierto que en este describe muy superficial una narración breve de la vida del penado, pero no consta las verdaderas circunstancias que realmente dieron origen a la comisión del hecho punible cometido por el penado, solo los expertos se limitan a reflejar lo que el penado manifiesta, se sobreentiende que tiene que dar una serie de datos importantes de su vida así como datos du datos (sic), quien suscribe observa que en el Informe Técnico realizado no consta realmente las verdades (sic) causas que motivaron la perpetración de la comisión del hecho punible cometido, así como si realmente ha habido cambio en la conducta del penado, es decir, no hay (sic) con sinceridad si realmente el penado está preparado para la reinserción en la sociedad.

En otro orden de ideas, cada institución del Estado Venezolano, tiene sus correspondientes atribuciones y competencias previstas en sus respectivas Leyes Orgánicas, los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de los diferentes Circuitos Judiciales Penales, tienen sus competencias establecidas en el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los Fiscales del Ministerio Público con competencia en Ejecución de Sentencia, tienen sus deberes y atribuciones, previstas en el artículo 39 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ahora bien, la Dirección General de Servicios Penitenciarios, el cual tiene carácter de órgano desconcentrado con capacidad de gestión presupuestaria, administrativa o financiera, dependiente jerárquicamente del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, tiene sus funciones establecidas en los artículos 34 y 35 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.196, de fecha 09 de Junio de 2009.

Precisado lo anterior, se desprende que si bien es cierto que el Órgano Jurisdiccional emite una decisión y auto estos son de obligatorio cumplimiento, y en caso de desacato, desobediencia o inobservancia del cumplimiento, el juzgado tomará las medidas necesarias de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por otra parte no es menos cierto que la Dirección General de Servicios Penitenciarios del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, tiene la facultad de evaluar, seleccionar y contratar a los posibles candidatos para optar a los cargos de Trabajadores Sociales, Psicólogos, Criminólogos y Médicos Integrales, por otro lado que haya Informes Técnicos que algunos sean suscritos por el criminólogo en unos casos y en otros no, esto escapa de las manos del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución, por cuanto en su debida oportunidad cuando el Juzgado acuerda librar el correspondiente oficio dirigido a la Dirección de Control Penal, el cual se encuentra adscrito a la Dirección General de Servicios Penitenciarios, con la finalidad que sea practicada la correspondiente evaluación al penado que opta a una Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena a una de las Formulas Alternativas de Cumplimiento de la Penal (sic), se informa que las evaluaciones psicosociales deben cumplir lo establecido en el ordinal 3 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo este Tribunal…. No puede cumplir con las atribuciones de la Dirección General de Servicio Penitenciario o del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interiores y Justicia, por cuanto este Órgano Jurisdiccional se extralimitaría en el ejercicio de sus funciones dando como consecuencia un vicio de incompetencia de tipo constitucional que un órgano del Estado hace uso de sus facultades, pero llevándolas a extremos que no le están autorizadas, sin que ello constituya la invasión del poder que corresponde a otros órganos del Estado Venezolano, por otra parte se incurría en usurpación de funciones se constata (sic), cuando la autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo la disposición contenida en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que de los cuales (sic) consagra, por una parte, el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del Poder Público, tiene sus funciones propias, y se establece, por otra parte, que sólo la ley define las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

En este mismo orden de ideas, se desprende que las faltas, errores u omisiones que incurre la Dirección General de Servicios Penitenciarios del Ministerio de Interiores y Justicia, deben ser subsanados por el mismo, si bien es cierto que no se le puede imputar al penado la carencia de la Junta de Clasificación en algunos Centro (sic) de Cumplimiento de Pena, así como hay Informes Técnicos que vienen con las firmas completas como lo establece el ordinal 3 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, y otros no, no es menos cierto que única y exclusivamente responsabilidad (sic) del Ministerio del Poder Popular para las omisiones de la Dirección de Control Penal, adscrita a la Dirección General de Servicios Penitenciarios, aunado que los Centros de Evaluación y Pronostico (sic) del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interiores y Justicia, cuenta con dos criminólogas las ciudadanas R.T. y Jhanitza Dugarte, la firma del Criminólogo no puede ser obviado o ser sustituido, por otro profesional que no conste en la ley penal adjetiva, aunado que, que (sic) el Criminólogo es quien tiene la facultad y la pericia para determinar los avances que tienen los penados que se encuentran en los Internados Judiciales y los Centros Penitenciarios del país, en virtud que, sería atentar contra el Principio de Legalidad previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por todo lo antes expuesto, y en virtud que el Informe Técnico no cumple con lo previsto en el ordinal 3 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal por estar firmado solamente por la Trabajadora Social y la Psicóloga, y por no ser suscribo (sic) por el criminólogo, quien suscribe considera que el mismo carece de validez, entre otras cosas, señaladas con anterioridad y no puede obviar la firma del criminólogo, y por cuanto la Dirección General de los Servicios Penitenciarios, cuenta con dos criminólogas, además es un hecho notorio y público que los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Ejecución no tienen Equipos Técnicos, y la competencia es única y exclusivamente competencia (sic) de la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios, para conformar los Equipos Técnicos, lo (sic) cuales ya están conformados, aunado a ello no se puede, atentar contra el Principio de Legalidad previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado que el penado de autos (sic) el Tribunal… del Estado Monagas, le revocó la Formula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, lo cual contraviene el ordinal 4 del artículo 500 del Código Orgánico, ahora bien los ordinales 3 y 4 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé lo siguiente:

… (…omissis…)

DISPOSITIVA

… este JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, … NIEGA la FÓRMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE LA PENA denominada REGIMEN ABIERTO a favor del penado PALACIOS P.J. (…), por cuanto el Informe Técnico no cumple con los requisitos exigidos en el numeral 3 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal y en virtud que con anterioridad el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, revocó la Formula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, denominada DESTACAMENTO DE TRABAJO,… lo cual contraviene el ordinal 4 ejusdem…(Omissis)….

DEL RECURSO INTERPUESTO

El abogado A.D.G., en su condición de defensor del penado J.P.P., interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, en los siguientes términos:

… (Omissis)

En consecuencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 448, 433, 436, 447 ordinal 6 del Código Orgánico Procesal Penal,… ejerzo RECURSO DE APELACION, en contra de la decisión del Juez de primera Instancia en funciones de ejecución N| 12 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 03 de junio del 2011, mediante el cual NIEGA LA FORMULA ALTERNATIVA DEL CUMPLIMIENTO DE LA PENA, denominada REGIMEN ABIERTO, por no cumplir con el requisito establecido en el ordinal 3° del Artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal,… observando en el mismo que estarían violando los artículos 19 y 49 en su numeral 8° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales nos establece:

…(Omissis)…

Adminiculado a esto, si revisamos ciudadano Juez y Magistrados (as) de una manera explicita (sic) y tacita (sic) la norma sustantiva (sic) penal en su artículo 500 en el numeral 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal el cual nos establece que deben concurrir las circunstancias siguientes: (…) es por lo que se puede observar y mencionado, ya que el mismo en fecha 15 de Mayo de 2011 le efectuaron su evaluación psicosocial a la Formula Alternativa denominada Régimen Abierto, concluyendo el mismo en un pronostico (sic) FAVORABLE, sobre la base del estudio Psicosocial realizado, por el Equipo técnico al otorgamiento de la medida solicitada. Ahora bien, observa la defensa que el penado cumple con la circunstancia exigida por la norma para el procedimiento de la forma a la cual opta, ya que una vez evaluado, presentó signos de progresividad psicológica y proyecto de vida ajustado a su reinserción social, una vez evaluado por la Psicólogo YUMERLING SILVERA y la Lic. YAJAIRA PAEZ VALERO, en su condición de Trabajadora Social, profesionales que conforman el equipo evaluador adscrito a la unidad técnica de Supervisión y Orientación N° 11, Ocumare del Tuy… Señala así mismo, en su sentencia el Juez Duodécimo de Ejecución, que el informe no se encuentra suscrito por el Criminólogo o Criminóloga, situación que según contraviene la normativa penal adjetiva. Por lo que considera esta defensa, que no puede agravársele la situación judicial al penado al no concedérsele la fórmula alternativa solicitada, por no estar suscrito el informe por, el Profesional Criminólogo o Criminóloga. Ahora bien, siendo en fecha 4 de septiembre del (sic) 2.009, publicada en la Gaceta Oficial… la reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece en forma concurrente, a los fines de autorizar el Régimen Abierto, señalado en el numeral 2°, que el interno o interna, haya clasificado … previamente por la Junta de Clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario y en el numeral 3°, establece un pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo… un criminólogo… un trabajador social un medico o medica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra… Pero además establece la Reforma realizada al Código Orgánico Procesal Penal… le será aplicada esta si es más favorable

Por lo que siendo que el penado condenado en la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, publicado… 04 de octubre de 2.006, pues el mismo no exige la conformación de Junta… de Clasificación, así como la clasificación de mínima seguridad, tampoco establece que el equipo multidisciplinario este conformado por un psicólogo… criminólogo… un trabajador social… y un medico o una medico integral. Mi representado fue condenado previa admisión de los hechos… y condenado a veinte (20) años de presidio… le es aplicable la Ley anterior, por ser la que más le beneficia. En este mismo sentido, como se aprecia en la decisión del Juzgado, no es suficiente la aplicación de la ley más favorable al justiciable, sino que debe tomar en cuenta y analizar en forma ponderada y razonada los otros requisitos exigidos por la norma adjetiva principalmente la progresividad del penado el cual resultó favorable según el informe técnico presentado y que también señala que el penado no tiene antecedentes penales con anterioridad a esta condena, que no ha cometido delito o falta alguna ni haber tenido problemas de conducta durante los diez (10) últimos años, lo que indica claramente hasta la fecha, haber observado buena conducta, lo que consideramos procedente el Régimen Abierto. Una decisión contraria se causaría un gravamen irreparable, más aun cuando el Estado no ha sido diligente en presentarle una respuesta dentro del lapso legal para su evaluación. Por otro lado considera la defensa que el juzgador omite la aplicación de uno de los principios fundamentales del sistema penitenciario, como es el principio de progresividad al no valorar el resultado favorable de la conducta del Justiciable, y no acordar el beneficio solicitado.

Observando aquí honorables Magistrado (sic) que este otro requisito para negarle el beneficio sin evidenciarse en el presente causa (sic) que el ciudadano Juez obvio el mismo ya que en ningún momento oficio a la Dirección de dicho penal a los fines de que se consignara dicho requerimiento, dictando un fallo de manera precipitada sin tener a la mano este requisito importante de ley… en la presente causa se puede decir que mi representado cubre todos y cada uno de los extremos del artículo antes mencionado, para que dicho Juzgado otorgue el Beneficio solicitado,… También hago acotación, la decisión de fecha 03 de Noviembre de 2010, acordada por la Sala Uno de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal… (…omissis…)

Además ciudadanos Magistrados, citaremos una de las Jurisprudencias elaboradas y citadas por nuestro m.T. de la República en su Sala Constitucional, en el expediente no. 06-1186…

(…)

… aunado a lo supra planteado y solicitado, se desprende en su contenido: “y en virtud que con anterioridad el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución… Estado Monagas, revoco la Formula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, denominada DESTACAMENTO DE TRABAJO, en contra del referido penado, lo cual contraviene el ordinal 4° ejusdem Para (sic) la defensa, se comete nuevamente una injusticia… por una mala aplicación de la norma y errores que le traen como consecuencia continuar privado de libertad, aun cuando ha demostrado ser merecedor del beneficio que le fue revocado en dos oportunidades, Es (sic) el caso, que J.P.P., fue aprehendido 21 (sic) de julio de 2.000…. siendo privado de su libertad por el delito de DISTRIBUCION…. En fecha 28 de septiembre de 2.000, se realizo la Audiencia Preliminar… donde mi representado admite los hechos por lo cual se le acusa… En fecha… previa solicitud formulada, después de cumplir con casi todos los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que no le fue revisado sus antecedentes policiales, le es otorgado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Ejecución… del Estado Monagas, el beneficio de Destacamento de Trabajo… durante veintiún (21) días… hasta el día 08 de enero de 2.003… por lo cual se encontraba solicitado… por los delitos de Homicidio Calificado y Homicidio en Grado de Frustración… fue el delito primario cometido por el penado antes de su aprehensión por el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Punta de Mata… y antes de ser acordada la Formula Alternativa de Pre Libertad, denominada Destacamento de Trabajo. Sin embargo… Delegada de Pruebas (sic), … remite oficio… solicitando la revocatoria del Beneficio de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena… la cual le fue revocada… por la comisión del Homicidio Calificado… por el cual se encontraba solicitado… Ahora bien, ciudadanos Magistrados; en el caso en concreto, considera esta defensa que si bien es cierto que el penado…. Cometió del (sic) delito de Homicidio Calificado el día; (sic) 06 de mayo de 2.000… a la hora de acordarle el beneficio, en fecha 17-12-2002, se incurrió posiblemente en el error de no revisar la información… Por otro lado, sustenta y hace inferir la Delegada de Pruebas,… en su solicitud que el penado se ausento de la Jurisdicción del Estado Monagas y fue entonces cuando cometió según su interpretación el nuevo delito de Homicidio Calificado, durante el beneficio otorgado… el Homicidio… no fue cometido durante la vigencia del Beneficio, que en ningún momento se ausentó de la Jurisdicción del Estado Monagas y lo más importante, siempre ha observado buena conducta. Ese error e interpretación de la norma de la delegada de pruebas, así como la ratificación que hace el Juzgado… mediante la sentencia de revocatoria, causa a mi representado un gravamen irreparable, ya que las consecuencias de sus errores al otorgarle el beneficio de la Formula Alternativa del Cumplimiento de la Pena, sin haber revisado detenidamente los posibles antecedentes policiales, y que hubiese ocasionado que le fuera negado el beneficio… esa carga de errores la lleva mi defendido, ya que el… Juez Duodécimo… señala como otro fundamento para negarle la solicitud de la Formula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, denominada Destacamento de Trabajo, no haber cometido un nuevo delito… No es lo mismo, que se le haya negado el beneficio a que le haya evocado, ya que este ultimo lo imposibilita a solicitar según su derecho los beneficios que le corresponden, mientras que el primero le deja la posibilidad de seguir intentándolo, siempre que concurran y cumpla con los requisitos que establece el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 500. Por último, nada más notable a favor de mi representado, que ha sido sometido las dos (2) evaluaciones psicosociales, y en ambas oportunidades la evaluación ha salido FAVORABLE… allí existió un error de interpretación… de la interpretación de la norma, así como desconocimiento y puesta en práctica del artículo 500 en todos sus numerales del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando esta defensa que dicha sala tome en cuenta… la violación que existe a los Derechos y el debido proceso ya que mi defendido cumple con todos y cada uno de los requisitos exigidos en dicho artículo…

PETITORIO

… esta defensa técnica acogiéndose al derecho que le confiere la ley solicita a este Juzgado y a dicha Sala que conozca el presente caso… declarar Con Lugar dicha Apelación y a su vez librar de manera inmediata la Boleta de Excarcelación, y el beneficio de Alternativa del Cumplimiento de la Pena, denominada Régimen Abierto ya que mi defendido cumple con los requisitos exigidos tanto en nuestra Constitución como en el artículo 500 en todos sus numerales del Código Orgánico Procesal Penal…

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CONTESTACION DEL RECURSO

El 18 de julio de 2011, el abogado R.O.S., en su condición de Fiscal Octogésimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencias, dio contestación al recurso de apelación interpuesto contra la referida decisión, en los siguientes términos:

…(Omissis)

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO DEL MINISTEIO PÚBLICO

(…)

Principiamos entonces el presente análisis del recurso de apelación (…), observando que nuestra N.A.P. establece verdaderos beneficios dentro de la fase de ejecución como lo son la suspensión condicional de le ejecución de la pena, las formulas alternativas del cumplimiento de pena, la medida humanitaria, el confinamiento, es decir, son formas de libertad anticipada que de alguna manera acortan el tiempo que el condenado debe pasar en prisión; es decir, la consecuencia de imponer verbigracia, una medida alternativa, substitutiva o bien suspensiva de cumplimiento de pena, es la pre-libertad del penado, hasta el cumplimiento de la misma, siempre y cuando éste cumpla con los requisitos exigidos en la normativa para tal fin. Estas formas de cumplimiento alternativo o de suspensión de penase encuentran expresamente reguladas bajo un mismo Capitulo III del Código Orgánico Procesal Penal y también por el Código Penal en cuanto a que éste contempla la figura del confinamiento.

(…)

A la sazón, también hay que expresar que nadie puede negar que todo penado puede solicitar la aplicación de las medidas pre-libertad, formulas alternativas de cumplimiento de pena gracias y demás verdaderos beneficios procesales dentro de la fase de ejecución, previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo ello una atribución facultativa o potestativa del juez de ejecución de penas concederlos o no, en atención al cumplimiento concurrente de los requisitos establecidos en la Ley Adjetiva Penal y el resto del ordenamiento jurídico nacional atinente.

Entonces en cuanto al emplazamiento que nos ocupa, esta Representación Fiscal aviene con el criterio del Tribunal Duodécimo de Ejecución en la decisión contenida en el auto del 3 de junio de 2011, puesto que efectivamente los informes técnicos debe contener la evaluación psico-socio-criminológica y si es posible también la bio, ello en válido no sólo para la mencionada medida de REGIMEN ABIERTO sino para cualquier otro beneficio procesal, gracia o formula alternativa, sustitutiva o suspensiva del cumplimiento de pena.

(…)En tal sentido, el Tribunal de la causa (…) ordenó diligentemente dar respuesta a la defensa en tiempo hábil y oportuno, requiriendo al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia que se realizara el informe técnico correspondiente conforme a l numeral 3 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (…).

Así, el artículo 500, numeral 3 del Código Adjetivo Penal Vigente, establece lo siguiente:

(…)

Tal como se pudo apreciar en la norma supra transcrita el numeral 3 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, esta señala que el equipo técnico debe estar constituido por un psicólogo o psicóloga, criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social un medico integral y opcionalmente la incorporación de un o una psiquiatra.

(…)

Consideramos que la decisión del auto recurrido, aún cuando legalmente no era impugnable en apelación por el mencionado numeral 6 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos decir que está lejos de violar derechos garantías o principios constitucionales y menos como lo denuncia la defensa que se le violentó por omisión el consabido artículo 272 Constitucional, que es el principio de la progresividad penitenciaria, que trata, entre otros, de que el estado cree todo lo correspondiente a un régimen penitenciario en que haya la posibilidad de acceder o poder optar a una medida pre-libertad, puesto que una vez que se elabore el informe técnico con los tres (3) pareares psico-socio-criminológico y si cumple todos los requisitos atinente del ordenamiento jurídico nacional perfectamente el penado de marras podría obtener la tan ansiada prelibertad que clama su defensor, pos esta razón consideramos que respecto a ese particular la decisión recurrida tiene efectos provisorios, por cuanto, nuevamente podría optarse a la medida volviendo requerir al órgano competente que se elabore el informe técnico con las generales de ley a que se refiere el numeral 3 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

Esta Representación Fiscal, destaca que la decisión recurrida está conteste con los extremos legales exigidos en el artículo 500 de la Ley Penal Adjetiva, específicamente lo referente al numeral Tercero, en cuanto a los integrantes que deben suscribir y realizar estudio técnico para emitir un pronostico de conducta objetiva, basado en las diferentes ciencias que manejan los profesionales específicos que allí se mencionan.

Sobre este punto en particular, este Despacho Fiscal considera que el Tribunal de la Causa, mal podría acordar dicha formula al penado de autos y que bien que no lo hizo, cuando no se cumplía a cabalidad con uno de los requisitos más importante que contiene el artículo 500 en su numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el pronostico de conducta favorable que debe estar emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social, y un medico o médica integral. Es de hacer notar que el artículo en estudio es claro al señalar que todo informe técnico debe estar avalado por todos y cada uno de los miembros del equipo técnico, porque la inexistencia de alguno de uno de ellos hace que se pierda el propósito, espíritu y naturaleza del dispositivo legal que nos ocupa, y en consecuencia, comenzaríamos a desvirtuar la intención que tuvo el legislador que se diera sana critica en la evaluación que fuera a favor de los derechos y garantía de los penados y penadas, que son evaluados con la finalidad que se le conceda la formula alternativa de cumplimiento de pena de RÉGIMEN ABIERTO, es mas, el citado artículo hace mención a la posibilidad de incorporal dentro del equipo técnico en calidad de auxiliares y supervisados por los especialistas a estudiantes del último años de la carrera de derecho, psicología, trabajo social, y criminología o médicos cursantes en la especialización psiquiatría, lo que denota que la autoridad con competencia en materia penitenciaria no agotó el abanico de posibilidades que le confiere la Ley Penal Adjetiva.

Es de hacer notar que si bies es cierto que dichos funcionarios son designados por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia (ente regulador penitenciario) a los fines de realizar el informe técnico antes indicado, no es menos cierto que la falta de intervención de un criminólogo especializado en la materia, le garantizaría la transparencia y objetividad del estudio, que parece, salvo superior, y mejor criterio, no observarse claramente en este informe que nos ocupa, en especial en la evaluación psicológica que pareciera muy obsequiosa con el penado.

En tal sentido es de hacer notar, que el Tribunal de la causa actuó debidamente al verificar realmente si el informe técnico estaba debidamente suscrito y practicado por cada uno de los miembros a que se refiere el artículo 500 ejusdem, por ser el órgano jurisdiccional el ente regulador del cumplimiento de la Ley, en consecuencia esta situación tomó en cuenta a los fines de garantizar el debido proceso y una efectiva tutela judicial.

Quien suscribe considera que el penado de marras no fue debidamente evaluado por parte de un equipo técnico, que pudiera dar fe sobre si el mismo se encontraba apto o no a los fines de hacerse acreedor de la citada formula pre-libertad. Asimismo observo, al igual que el Tribunal A-quo que dicho informe carece de un diagnostico criminológico, lo que resulta totalmente contradictorio y no ajustado a lo establecido en la Ley Penal Adjetiva (Artículo 500.3) que regula la materia, en virtud que el mismo forma parte de las conclusiones que pueda emitir el equipo técnico para determinar si existe o no un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado. Por tanto el informe en referencia resulta INEFICAZ por defectuoso….

…(Omissis)…

.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho A.D.G., en su condición de defensor del penado J.P.P., quien manifiesta su disconformidad con la decisión de fecha 03 de junio de 2011, el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual emitió pronunciamiento con relación a la solicitud de otorgamiento de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto.

Alega la recurrente:

Que, la decisión dictada por el Tribunal A-quo “…mediante el cual NIEGA LA FORMULA ALTERNATIVA DEL CUMPLIMIENTO DE LA PENA, denominada REGIMEN ABIERTO, por no cumplir con el requisito establecido en el ordinal 3° del Artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal,… estarían violando los artículos 19 y 49 en su numeral 8° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Que, el “…artículo 500 en el numeral 3° ambos (sic) del Código Orgánico Procesal Penal el cual nos establece que deben concurrir las circunstancias siguientes: (…) es por lo que se puede observar… que el mismo en fecha 15 de Mayo de 2011 le efectuaron su evaluación psicosocial a la Formula Alternativa denominada Régimen Abierto, concluyendo el mismo en un pronostico (sic) FAVORABLE, sobre la base del estudio Psicosocial realizado, por el Equipo técnico al otorgamiento de la medida solicitada…”.

Que, el penado cumple con el requisito exigido en el numeral 3 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto presentó signos de progresividad psicológica, y tiene un proyecto de vida ajustado a su reinserción social, según lo señalado por la Psicólogo YUMERLING SILVERA y la Lic. YAJAIRA PAEZ VALERO, en su condición de Trabajadora Social, profesionales que conforman el equipo evaluador adscrito a la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación Nro. 11, Ocumare del Tuy.

Que, señala la decisión recurrida “…que el informe no se encuentra suscrito por el Criminólogo o Criminóloga, situación que según contraviene la normativa penal adjetiva. Por lo que considera esta defensa, que no puede agravársele la situación judicial al penado al no concedérsele la fórmula alternativa solicitada, por no estar suscrito el informe por, el Profesional Criminólogo o Criminóloga…”.-

Que, “…el penado condenado en la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, publicado… 04 de octubre de 2.006, pues el mismo no exige la conformación de Junta… de Clasificación, así como la clasificación de mínima seguridad, tampoco establece que el equipo multidisciplinario este conformado por un psicólogo… criminólogo… un trabajador social… y un medico o una medico integral…”, razón por la cual a su criterio le es aplicable la Ley anterior, por ser la que más le beneficia.-

Que, en “…la decisión del Juzgado, no es suficiente la aplicación de la ley más favorable al justiciable, sino que debe tomar en cuenta y analizar en forma ponderada y razonada los otros requisitos exigidos por la norma adjetiva principalmente la progresividad del penado el cual resultó favorable según el informe técnico presentado y que también señala que el penado no tiene antecedentes penales con anterioridad a esta condena, que no ha cometido delito o falta alguna ni haber tenido problemas de conducta durante los diez (10) últimos años, lo que indica claramente hasta la fecha, haber observado buena conducta, lo que consideramos procedente el Régimen Abierto. Una decisión contraria se causaría un gravamen irreparable, más aun cuando el Estado no ha sido diligente en presentarle una respuesta dentro del lapso legal para su evaluación…”.-

Que, “… considera la defensa que el juzgador omite la aplicación de uno de los principios fundamentales del sistema penitenciario, como es el principio de progresividad al no valorar el resultado favorable de la conducta del Justiciable, y no acordar el beneficio solicitado…” señalando en ese sentido que el Tribunal de la recurrida, no oficio a la Dirección del Penal, a los fines de solicitar información al respecto, observando que su representado cubre todos y cada uno de los extremos del artículo antes mencionado, para que dicho Juzgado otorgue el Beneficio solicitado.-

Que, “… aunado a lo supra planteado y solicitado, se desprende en su contenido: “y en virtud que con anterioridad el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución… Estado Monagas, revoco la Formula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, denominada DESTACAMENTO DE TRABAJO, en contra del referido penado, lo cual contraviene el ordinal 4° ejusdem Para (sic) la defensa, se comete nuevamente una injusticia… por una mala aplicación de la norma y errores que le traen como consecuencia continuar privado de libertad, aun cuando ha demostrado ser merecedor del beneficio que le fue revocado en dos oportunidades…”.-

Que, “… en el caso en concreto, considera esta defensa que si bien es cierto que el penado…. Cometió del (sic) delito de Homicidio Calificado el día; (sic) 06 de mayo de 2.000… a la hora de acordarle el beneficio, en fecha 17-12-2002, se incurrió posiblemente en el error de no revisar la información… Por otro lado, sustenta y hace inferir la Delegada de Pruebas,… en su solicitud que el penado se ausento de la Jurisdicción del Estado Monagas y fue entonces cuando cometió según su interpretación el nuevo delito de Homicidio Calificado, durante el beneficio otorgado… el Homicidio… no fue cometido durante la vigencia del Beneficio, que en ningún momento se ausentó de la Jurisdicción del Estado Monagas y lo más importante, siempre ha observado buena conducta. Ese error e interpretación de la norma de la delegada de pruebas, así como la ratificación que hace el Juzgado… mediante la sentencia de revocatoria, causa a mi representado un gravamen irreparable, ya que las consecuencias de sus errores al otorgarle el beneficio de la Formula Alternativa del Cumplimiento de la Pena, sin haber revisado detenidamente los posibles antecedentes policiales, y que hubiese ocasionado que le fuera negado el beneficio… esa carga de errores la lleva mi defendido, ya que el… Juez Duodécimo… señala como otro fundamento para negarle la solicitud de la Formula Alternativa de Cumplimiento de la Pena, denominada Destacamento de Trabajo, no haber cometido un nuevo delito… No es lo mismo, que se le haya negado el beneficio a que le haya revocado, ya que este ultimo lo imposibilita a solicitar según su derecho los beneficios que le corresponden, mientras que el primero le deja la posibilidad de seguir intentándolo, siempre que concurran y cumpla con los requisitos que establece el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 500…”.

Que, su representado “… ha sido sometido las dos (2) evaluaciones psicosociales, y en ambas oportunidades la evaluación ha salido FAVORABLE… allí existió un error de interpretación… de la interpretación de la norma, así como desconocimiento y puesta en práctica del artículo 500 en todos sus numerales del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando esta defensa que dicha sala tome en cuenta… la violación que existe a los Derechos y el debido proceso ya que mi defendido cumple con todos y cada uno de los requisitos exigidos en dicho artículo…”.

Ahora bien, observa esta Alzada del contenido de las denuncias realizadas por el Profesional del Derecho A.D.G., actuando en su carácter de Defensor del penado J.P.P., en su escrito de impugnación, que las mismas pueden ser resumidas de la siguiente manera, en primer lugar señala el recurrente, que la decisión dictada por el órgano jurisdiccional, violenta la protección de los derechos humanos, en virtud que negó la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de REGIMEN ABIERTO, sobre la base de un Informe Técnico, que no cumple con lo establecido en el numeral 3 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el legislador exige un informe de pronóstico de conducta favorable, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo, un criminólogo, un trabajador social y un médico integral, y que en ese sentido el órgano jurisdiccional no atendió al principio de progresividad.

Por otra parte, alegó que la negativa a concederle la fórmula alternativa de cumplimiento de pena, también se sustentó en una mala aplicación de la norma, por cuanto el fallo recurrido se sustentó en una decisión mediante la cual le revocan la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Destacamento de Trabajo, la cual a su juicio le causa un gravamen irreparable. Asimismo, señaló que debía aplicarse el Código Orgánico Procesal Penal derogado por cuanto le es más favorable al penado.

Al respecto, esta Alzada observa que el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, señala lo siguiente:

El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.

El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.

La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delegado o delegada de prueba.

Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que no haya cometido algún delito o falta, sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.

2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y de seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaria designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.

3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarias serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De igual forma, la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como médicos o médicas titulares del equipo técnico.

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.

Estas circunstancias se aplicaran única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo…

.

De la norma anteriormente transcrita se desprende, que no es una obligación sino una facultad o potestad del juez de ejecución, el otorgar las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, tales como el trabajo fuera del establecimiento, el destino al régimen abierto y libertad condicional, al señalar: “…El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas… El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando… La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución…”, siempre que el penado cumpla privado de su libertad, con un tiempo determinado de la pena la cual varía de acuerdo a la medida, además de los requisitos contenidos en los numerales 1, 2, 3 y 4 del tercer aparte de la norma in comento.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 239, del 04-03-2011, con ponencia del Magistrado ARCADIO DE JESUS DELGADO ROSALES, señaló:

“… (…omissis…) En este sentido, el referido cuerpo normativo concretó una serie de mecanismos tendentes a darles discrecionalidad a los Jueces de Ejecución respecto del cómo y cuándo ejercerían su función en el control del cumplimiento del régimen penitenciario. Uno de estos mecanismos lo ejecuta en la concesión de alguna de las medidas político-criminales establecidas en el referido código para el cumplimiento de la pena y la posibilidad de su revocatoria, para el caso de incumplimiento de las condiciones establecidas en su aprobación.

Se trata pues de una política criminal que coadyuva al cumplimiento de la norma que contiene el artículo 272 constitucional, relativo a que “El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos”, lo que, en definitiva, se traduce en la búsqueda de la reinserción social del penado a través de un régimen de libertad anticipada.

Así, dentro de las potestades de los Juzgados de Ejecución, encontramos en el artículo 510 del Código Orgánico Procesal Penal (509 vigente) la posibilidad de que, ante la solicitud de algunas de las referidas medidas (suspensión condicional de la ejecución de la pena, fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena y de redención judicial de la pena por el trabajo y el estudio), puedan dichos juzgados, sin mayor trámite, rechazarlas cuando consideren que las mismas resultan manifiestamente improcedentes. Señala el referido artículo lo siguiente:

“Artículo 510. Rechazo. … (…).

De la anterior disposición resulta menester extraer dos consideraciones importantes: por un lado, la facultad que se concede al Juez de Ejecución de rechazar la solicitud; pero, por otro lado, la norma in commento le da la posibilidad al penado de solicitar la aplicación de las referidas medidas cuando considere que las condiciones respecto de una anterior solicitud han variado.

Asimismo, el artículo 507 del Código Orgánico Procesal Penal (506 vigente), contempla la faculta del penado de solicitar las referidas medidas al señalar:

Artículo 507. Solicitud. … (…)

.

En efecto, como parte de los principios que rigen la ejecución penal, consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal, los penados tienen el derecho de ejercer todos los mecanismos de defensa y de solicitar que la pena se cumpla en cualquier modalidad alternativa prevista por la Ley (artículo 478 del Código Orgánico Procesal Penal). Ello así, se estima que la referida norma lleva implícita la posibilidad del penado del ejercicio de un medio idóneo para la concesión de una de las mencionadas medidas, lo que se traduce en una vía ordinaria para lograr tal propósito….”.-

Así las cosas, los Jueces de Ejecución, deberán tomar en consideración el principio de progresividad, contenido en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 442, de fecha 28-04-2008, expediente Nro. 05-2283, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, señaló:

“….Así pues, cabe destacar que esta Sala en la referida sentencia N.° 266/06, asentó igualmente lo siguiente:

debe afirmarse, en primer lugar, que si bien es cierto la rehabilitación y la reinserción social del recluso son consecuencias ineludibles derivadas de la prevención especial positiva, ello no significa que del texto de la norma constitucional antes citada deba inferirse que aquéllas sean los únicos objetivos admisibles de la privación penal de la libertad, es decir, que la prevención especial positiva constituya la única finalidad que constitucionalmente tenga asignada la pena, ni mucho menos que las penas que no respondan a tal fin sean contrarias a la Constitución, como es el caso de las penas breves privativas de libertad, las cuales, a pesar de que no responden a una finalidad de rehabilitación o de reinserción social del recluso, no pueden ser catalogadas como contrarias al artículo 272 constitucional

.

Igualmente, esta Sala, en la sentencia N.° 812/2005, estableció lo siguiente:

En sintonía con los postulados de la referida moderna política criminal, la Constitución de 1999 en su artículo 272, consagró la garantía de un sistema penitenciario que le asegure al penado su rehabilitación y el respeto a sus derechos humanos, y ‘(...) Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias’.

A la par, ‘(...) las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico’.

Como se aprecia, el señalado artículo 272 constitucional consagra derechos específicamente penitenciarios, que se corresponden con las obligaciones del Estado vinculados al régimen penitenciario y a las estrategias del llamado ‘tratamiento resocializador’. Igualmente, establece el carácter predominante de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena a las medidas de naturaleza reclusoria. En razón de lo cual, dichos derechos no tienen el carácter de derechos fundamentales, ya que están condicionados en su ejercicio por la ‘relación especial de sujeción’ que resulta del internamiento en un establecimiento penitenciario.

En tal sentido, la referida garantía constitucional lo que contiene es un mandato del constituyente al legislador para orientar la política penal y penitenciaria. De dicho mandato sí se derivan determinados derechos; sin embargo, tales derechos no tienen el carácter de derechos subjetivos para el condenado, por el contrario, son derechos de configuración legal. Lo que el señalado artículo 272 dispone es que en la dimensión penitenciaria de la pena se siga una orientación encaminada a la reeducación y a la reinserción social, mas no que éstas sean la única finalidad legítima de ésta

.

Por lo tanto, esta Sala precisa que los requisitos establecidos por el legislador, para que proceda o no algunas de las fórmulas alternas de cumplimiento de pena, en nada afecta lo señalado en el artículo 272 de la Carta Magna, toda vez que la existencia de esos requisitos son el contenido de una planificación de la política penitenciaria del Estado conforme a los parámetros exigidos en la señalada norma constitucional.

Además, se debe añadir que las restricciones establecidas por el legislador para optar a los beneficios de las medidas alternativas de cumplimiento de la pena, si bien no pretenden ir en contra del principio de progresividad de los derechos humanos, intentan establecer restricciones a objeto de mantener un equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos, más aún en los casos en los que el bien jurídico protegido es la vida.

La finalidad de nuestro sistema penitenciario es alcanzar la rehabilitación y reinserción de los penados en la sociedad, aplicando la privación de la libertad como medio de castigo al individuo que ha incurrido en un hecho delictual cuya naturaleza amerita un cierto grado represivo, a fin de generar en el colectivo un efecto preventivo y ejemplarizante ante tales conductas. (vid. sentencia N.° 3067/2005). Debe existir, por lo tanto, un equilibrio entre los derechos fundamentales de los penados y de la colectividad, para que la pena cumpla con sus objetivos (positivo y negativo), en aras de garantizar el control social que ejerce el Estado a través del derecho.

… (…omissis…) Con esa conclusión, dicho juzgado no toma en cuenta que, si bien la actuación de los órganos jurisdiccionales debe encaminarse no sólo a proteger a todo imputado, (procesado o penado) reconociendo sus derechos y brindándole las garantías necesarias para su ejercicio, también debe dirigirse a crear en la sociedad la convicción de la existencia de la paz social. (vid. sentencia N.° 3067/2005)… (…omissis…)” (Negrillas y subrayado de la Sala).-

De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se colige que la garantía constitucional relacionada con las políticas penitenciarias, consagra y protege los derechos del penado, no obstante, que esos derechos no tienen el carácter de derechos subjetivos, sino de configuración legal y que la pena tiene que estar enfocada en la reeducación, rehabilitación y la reinserción social, sin embargo, no se establece que ésas sean la única finalidad legítima de la privación de libertad, debido a que el sistema penitenciario tiene el objetivo de alcanzar los fines de la pena, es decir, la rehabilitación y reinserción de los penados en la sociedad, aplicando la privación de la libertad como medio de castigo al individuo infractor, entendiendo que la pena es , a fin de proteger a la sociedad y a sus miembros de los abusos del individuo.

Al respecto, J.A.C.M., Magistrado del Tribunal Supremo, Madrid - España, señaló en su obra INDIVIDUALIZACION JUDICIAL DE LA PENA, Función de la culpabilidad y la prevención en la determinación de la sanción penal, página 91: “…no establece que la reeducación o reinserción sea la única finalidad legítima de la pena de privación de libertad y, en todo caso, supone un mandato del constituyente al legislador para la orientación de la política penal penitenciaria, del que no deriva derecho subjetivo…”.

Asimismo, fue clara la Sala Constitucional, al señalar que se han establecido limitaciones “para optar a los beneficios de las medidas alternativas de cumplimiento de la pena”, es decir, no distingue entre beneficios y las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, refiriéndose a las medidas como beneficios. No obstante, se entiende que esas restricciones, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que tienen la finalidad de mantener un equilibrio entre los derechos individuales (derechos de los penados) y los derechos colectivos, dirigidos a que la pena cumpla con sus objetivos (positivo y negativo), en aras de garantizar el control social que ejerce el Estado a través del derecho.

Precisado lo anterior, es importante destacar que dentro de los requisitos exigidos por el legislador para que el órgano jurisdiccional en funciones de ejecución conceda la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Trabajo Fuera del Establecimiento, se encuentra la existencia de un Informe Técnico, que contenga un pronóstico de conducta favorable del penado o penada, el cual deberá ser realizado por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra, inclusive podría la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria, autorizar la incorporación dentro de ese equipo multidisciplinario, en calidad de auxiliares, a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas que cursen la especialización de psiquiatría, con la obligación de ser supervisados por los especialistas que conforman ese equipo evaluador.

No obstante, alega el Defensor que el penado J.P.P., fue condenado cuando se encontraba en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal, publicado el 04 de octubre de 2006, el cual resulta más favorable, por cuanto no exigía la conformación de la “Junta de Clasificación”, así como la “clasificación de mínima seguridad”, ni el equipo multidisciplinario conformado por un psicólogo o psicóloga, criminólogo o criminóloga, un trabajador social o trabajadora social y un o una médico integral.

En ese sentido, al realizar una revisión minuciosa de las actas que conforman el presente expediente, se observa que el penado ut-supra, fue condenado el 28 de septiembre de 2000, a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, por ser autor responsable en la comisión del delito de DISTRICUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido el 21 de julio de 2000.

Posteriormente el 09 de marzo de 2004, fue condenado a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRESIDIO, por considerarlo autor responsable en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal Vigente para el momento de comisión del hecho punible y por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 407 en relación con lo dispuesto en el artículo 80 en su segundo aparte, ejusdem, cometidos el 06 de mayo de 2000.

Ahora bien, visto que el penado J.P.P., fue condenado por hechos punibles cometidos en el año 2000, y uno de los argumentos del recurso de apelación se sustenta en que debe aplicarse la ley adjetiva más favorable, en ese sentido, es importante destacar el contenido de las Disposiciones Finales del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales establecen:

… PRIMERA.— Extraactividad. Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia, aun para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada, o acusado o acusada.

En caso contrario, se aplicará el Código anterior.

Los actos y hechos cumplidos bajo la vigencia del Código anterior y sus efectos procesales no verificados todavía, se regirán por éste, a menos que el presente Código contenga disposiciones más favorables.

PARÁGRAFO PRIMERO.—En los procesos en los cuales se haya constituido el tribunal y tan sólo se encuentre pendiente de celebración o de continuación el juicio oral y público, se aplicarán las disposiciones del Código derogado, respecto a los jurados. En caso contrario, el Juez o Jueza de Juicio procederá a la constitución del tribunal con escabinos o escabinas.

PARÁGRAFO SEGUNDO.—El Juez o Jueza de Juicio constituirá el tribunal de forma unipersonal cuando se hayan realizado efectivamente dos convocatorias, sin que se hubiere constituido el tribunal mixto por inasistencia o excusa de los escabinos o escabinas.

PARÁGRAFO TERCERO.—A los acusados o acusadas, a los penados sentenciados o penadas sentenciadas conforme a la ley anterior, les será aplicada ésta si es más favorable…

.(Negrillas y subrayado del Tribunal).-

El artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el Principio de Irretroactividad, en los siguientes términos:

…Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea…

.

El artículo 2 del Código Penal Vigente, al respecto dispone:

…Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena…

.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 257, del 17 de febrero de 2006, con ponencia del Magistrado MARCO TULIO DUGARTE PADRON, señala:

“… Ahora bien, respecto del principio de extraactividad consagrado en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala en sentencia del 3 de julio de 2003, ratificada en decisión número 232 del 10 de marzo de 2005 (Caso: M.T.D.C.) dejó sentado lo siguiente:

Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado.

La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que ésta adquiere supervivencia.

Bajo la égida del principio de irretroactividad de la ley consagrado en la indicada disposición constitucional se diseñó, organizó e implementó, no sin dificultades prácticas, el aparato judicial venezolano para acometer institucional y procesalmente la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, el 1º de julio de 1999, adecuando el recurso humano y material disponible y emprendiendo una muy elaborada y encomiable labor doctrinaria y jurisprudencial por parte de los órganos jurisdiccionales en general y este Supremo Tribunal en particular, con miras a cristalizar los postulados fundamentales que el nuevo orden constitucional y procesal penal prescribe, dentro de la c.d.E.V. como un estado democrático y social de derecho y de justicia que postula el artículo 2 del Texto Fundamental.

Uno de los corolarios del principio general de irretroactividad de la ley es el principio de la aplicación inmediata de la nueva ley procesal, aun a los procesos que se hallaren en curso al momento de su entrada en vigencia, estatuido para garantizar bajo el imperio de la legalidad y la seguridad jurídica, la transición procesal derivada de la sucesión de leyes en el tiempo. Y una de las principales derivaciones de la llamada extraactividad general de la Ley, es el principio especial de la ultraactividad de la ley procesal, establecido en rango legal en los artículos 9 del Código de Procedimiento Civil y 553 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, para regular los efectos procesales no verificados todavía de los actos y hechos ya cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior.

Desde luego, la aplicación práctica de estos principios al caso concreto no puede ser tan simple y directa como la constatación precisa en el tiempo de cada acto y hecho de naturaleza procesal, para asignarle los efectos establecidos en la norma jurídica, sin que la función jurisdiccional que los declara omita su ascendencia constitucional y la interrelación de éstos con los demás principios y garantías fundamentales que informan nuestro sistema jurídico como pilar del estado social y democrático de derecho y de justicia, en el que los postulados de igualdad ante la ley (especialmente ante la ley procesal) y tutela judicial efectiva que consagran los artículos 21 y 26 de la Constitución Nacional juegan un papel fundamental dentro del proceso

. (Subrayado de este fallo).

El Tratadista, Profesor Universitario, Fiscal Seccional en Bogotá A.L.G.N., en su obra “EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA FAVORABILIDAD PENAL”, señaló que: “Es verdad que ante la vigencia de una nueva ley procedimental, el reo no puede invocar, alegar derechos adquiridos por leyes procesales anteriores, pero la aplicación inmediata de la nueva ley sólo debe llevarse a efecto cuando con ella no se agravan las condiciones del acusado; de no ser así, la ley procedimental, lejos de tutelar los intereses sociales y los del procesado, los restringirá en perjuicio de éste…”.

En ese sentido, es preciso señalar que en materia penal el principio de favorabilidad constituye un elemento medular del debido proceso (derecho fundamental) que no puede desconocerse bajo ninguna circunstancia, lo cual está garantizado y tiene carácter imperativo en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, en el caso de tratarse de una sucesión de leyes en el tiempo, es importante señalar que si la nueva ley es desfavorable en relación con la derogada, ésta será la que se siga aplicando a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia, que es lo que la doctrina denomina ultraactividad de la ley.

Por otra parte, tratándose de la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal, no cabe hacer distinción entre normas sustantivas y normas procesales, pues el texto constitucional no establece diferencia alguna que permita un trato diferente para las normas procesales.

Ahora bien, estimando que en el ordenamiento penal tiene plena vigencia el principio de irretroactividad de la ley, sin embargo, debe aplicarse por mandato expreso del legislador ante la sucesión de leyes en el tiempo, la ley más favorable para el reo y por cuanto en el presente caso, existe un conflicto de leyes en el tiempo, en tal sentido se procede a realizar un análisis de las normas que se encontraban vigentes para el momento de comisión del hecho punible y las que actualmente regulan la concesión de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, a los fines de determinar la más favorable, a los fines de emitir pronunciamiento sobre la medida alternativa de cumplimiento de pena denominada REGIMEN ABIERTO al penado PALACIOS P.J., quien perpetró el delito de homicidio el 06 de mayo de 2000, en tal sentido:

El Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Nro. 5.208 del 23 de enero de 1998, vigente para el día de la perpetración del hecho punible, no regulaba directamente la concesión de esas medidas de libertad anticipada, ya que era regulado directamente en la Ley de Régimen Penitenciario, publicada en la Gaceta Oficial N° 2.841 Extraordinario del 17 de agosto de 1981, la cual establecía:

…Artículo 68

El principio de la progresividad de los sistemas y tratamientos establecidos en el artículo 7° de la presente Ley, implica la adecuación de los mismos a los resultados en cada caso obtenidos y siendo éstos favorables, se adoptarán medidas y fórmulas de cumplimiento de las penas más próximas a la libertad plena que el penado ha de alcanzar.

Artículo 71

Son fórmulas de cumplimiento de las penas:

a) El destino a establecimientos abiertos;

b) El trabajo fuera del establecimiento, y

c) La libertad condicional.

Artículo 72

El destino a establecimiento abierto podrá concederse por el Ministerio de Justicia a los penados que hayan extinguido por lo menos una tercera parte de la pena impuesta y que habiendo observado conducta ejemplar, pongan de relieve espíritu de trabajo y sentido de responsabilidad individual, familiar y social.

Artículo 76

La libertad condicional como último período de cumplimiento de la pena, podrá ser acordada y estará sujeta a la supervisión y vigilancia del delegado de prueba designado por el Ministerio de Justicia. A este efecto deberán concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que hayan extinguido por lo menos las dos terceras partes de la pena impuesta.

2. Que exista un previo pronóstico favorable basado en los resultados conseguidos por el tratamiento penitenciario.

3. Que el informe especial elaborado por el equipo técnico designado por el Ministerio de Justicia referente a la personalidad del penado, exprese opinión positiva sobre el probable comportamiento futuro del beneficiario. …

.

Por su parte, el vigente Código Orgánico Procesal Penal, establece en su artículo 500, textualmente lo siguiente:

“… Trabajo fuera del establecimiento, régimen abierto y libertad condicional. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.

El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.

La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delegado o delegada de prueba.

Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que no haya cometido algún delito o falta, sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.

2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y de seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaria designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.

3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarias serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De igual forma, la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como médicos o médicas titulares del equipo técnico.

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.

Estas circunstancias se aplicaran única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo.

La n.a.p. derogada (ley vieja), no regulaba directamente las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, y por ello debía aplicarse la Ley de Régimen Penitenciario; en ese sentido, la Ley de Régimen Penitenciario vigente para el momento de comisión del hecho punible, establecía que el penado podía optar al Destino a Establecimiento Abierto (Régimen Abierto) cuando hubiese cumplido por lo menos una tercera parte de la pena impuesta, observando conducta ejemplar, que pusiera de relieve espíritu de trabajo y sentido de responsabilidad individual, familiar y social.

Sin embargo, la n.a.p.v., establece que el penado o penada no sólo debe cumplir con una tercera parte de la pena impuesta (el cual era exigido por la ley anterior), sino que además dispone el cumplimiento de una serie de requisitos sine qua non para poder optar no sólo a esa medida de libertad anticipada, sino a cualquier otra, como lo son el que no haya cometido algún delito o falta, sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena; también dispone que el penado haya sido clasificado previamente en el grado de mínima seguridad por una junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual debe estar presidida por funcionarios del centro de reclusión (el director, así como profesionales jurídicos, médicos, de tratamiento y de seguridad, así como por un funcionario designado para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del recluso y un representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal).

Por otra parte, exige el pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra, sin menoscabo, de la posibilidad de incorporar dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas cursantes de la especialización de psiquiatría, siendo que estos últimos, pueden actuar como médicos o médicas titulares del equipo técnico.

Y como último requisito requiere el legislador, que no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad, alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena.

En atención a lo anteriormente expuesto, se puede observar claramente que se han modificado considerablemente los requisitos exigidos inicialmente en la Ley de Régimen Penitenciario vigente para el momento de la comisión del hecho punible, hasta la vigente ley adjetiva, para optar a una de las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena.

Por ello, resulta evidente estimar para este órgano Colegiado, que la norma más favorable para el penado PALACIOS P.J., para el otorgamiento de la medida alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto, es la ley que se encontraba vigente para el momento de cometerse el hecho punible, conforme al principio de favorabilidad de la ley y principio de extraactividad consagrado en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la ley anterior solo exigía el cumplimiento de una tercera parte de la pena impuesta y la conducta ejemplar del penado pusiera de relieve espíritu de trabajo y sentido de responsabilidad individual, familiar y social, a diferencia de los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, los cuales son mucho más extensos, debido a que exige no sólo el cumplimiento de una tercera parte de la pena impuesta, sino que además se requiere la existencia de un pronóstico favorable suscrito por un equipo multidisciplinario (criminólogo, médico integral, psicólogo y trabajador social, siendo opcional el psiquiatra), de la clasificación intramuros del penado o penada de mínima seguridad por la junta de clasificación, que no se le hubiese revocado ninguna medida de libertad anticipada y que tenga buen comportamiento durante el cumplimiento de la pena.

Ahora bien, el Juez Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, el 03 de junio de 2011, niega la fórmula alternativa de cumplimiento de pena denominado Régimen Abierto, al penado PALACIOS P.J., en virtud que el Informe Técnico practicado al mismo, fue suscrito solamente por una Trabajadora Social y la Psicólogo, lo que a su criterio contraviene lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que faltó el Criminólogo, quien tiene la facultad y la pericia para determinar los avances que tienen los penados que se encuentran en los Internados Judicial y los Centros Penitenciarios del país, con la finalidad de poder determinar los potenciales candidatos que se encuentran en condiciones, psicológicas y emocionales así como la recuperación de estos, lo que a su juicio influiría de manera positiva en el penado y en la sociedad.

Indicó el Juez A-quo, que dicho Informe Técnico no era explicativo en cuanto a los cambios de conducta del penado y si el mismo está preparado para la reinserción en la sociedad. Señaló igualmente que aún y cuando no se le pueda imputar al penado la carencia de la Junta de Clasificación o la existencia de Informes Técnicos con la carencia de las firmas de los funcionarios obligados a suscribirlos, el Tribunal de Ejecución no puede atentar contra el principio de legalidad contenido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Y finalmente el Juez de la recurrida sustentó su pronunciamiento en la decisión dictada por el Tribunal de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, que le revocó la medida de prelibertad solicitada, lo que a su criterio contraviene lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 500 de la N.A.P.V..-

Ciertamente, el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla las instituciones de las diferentes Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de la Pena, como constitutivas de las modalidades de probación establecidas en el ordenamiento jurídico venezolano, que materializa el principio de intervención mínima del Derecho Penal y la cual tiende a un fin preventivo especial.

En ese sentido, es importante señalar que dicha disposición adjetiva, fue concebida ante la necesidad del Estado de implementar políticas criminales a fin de coadyuvar al cumplimiento de la norma que contiene el artículo 272 constitucional, relativo a que “El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos”, lo que se traduce en la búsqueda de la reinserción social del penado a través de un régimen de libertad anticipada.

Aunado a lo anterior, se aprecia del contenido del artículo 19 del texto constitucional, que se reconoce expresamente el principio de progresividad en la protección de los derechos humanos, según el cual, el Estado se encuentra en el deber de garantizar a toda persona natural o jurídica, sin discriminación de ninguna especie, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de tales derechos.

Por lo tanto, el legislador actualmente exige el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial, haciendo énfasis en la existencia de ciertas restricciones para optar a las formulas alternativas del cumplimiento de la pena, sin embargo, para el caso de marras la N.A.P.v. resulta desfavorable para el penado, no obstante, conforme al principio de ultraactividad de la ley, el Estado le garantiza la aplicación de la norma más favorable.

En ese sentido, se evidencia que la decisión recurrida mediante la cual niega la medida de pre-libertad solicitada por el penado J.P.P., se sustentó en el incumplimiento de los requisitos contenidos en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, no obstante, estima esta Alzada que en el presente caso, debe resolverse sobre la base del cumplimiento o no de los requisitos exigidos en la Ley de Régimen Penitenciario, publicada en la Gaceta Oficial N° 2.841 Extraordinario del 17 de agosto de 1981 y no por la vigente N.A.P., que desmejora las condiciones de los penados.

Sin dejar de reconocer esta Alzada, que ciertamente hay delitos que causan un mayor perjuicio y repudio en la sociedad como en el caso de marras, en donde estamos en presencia de un penado que fue condenado por ser autor responsable en la comisión de un delito de Homicidio Intencional, sin embargo, el aplicar la ley más favorable no se trata de conveniencia, sino un asunto de mero derecho, por cuanto no se le puede negar a los condenados por tales delitos, la posibilidad de solicitar el beneficio o medidas a las cuales opten, conforme a la ley más favorable y previo el cumplimiento de los requisitos de ley, en atención al principio de progresividad que consiste, en la posibilidad que un penado se reinserte socialmente a través del cumplimiento de una serie de etapas que se le ofrece durante su condena, con el objeto de obtener un tratamiento que lo aproxime a la libertad plena, ya que la resocialización del sentenciado no puede obtenerse mediante una acción uniforme, sino a través de sucesivas etapas conforme evolucione el individuo.

En consecuencia, y en atención a todos los argumentos anteriormente señalados, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR la decisión impugnada, del 03 de junio de 2011, dictada por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le NIEGA al penado J.P.P., la fórmula alternativa de cumplimiento de pena denominada REGIMEN ABIERTO y en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.D.G., actuando en su condición de Defensor Privado, y a tal efecto, el Juez en funciones de Ejecución, debe verificar el cumplimiento de los requisitos en la Ley de Régimen Penitenciario vigente para el momento de comisión del hecho punible, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Con relación a las demás denuncias alegadas por la defensa, este Tribunal de Alzada considera inoficioso entrar a conocer las mismas, en virtud de haberse acordado REVOCAR la decisión dictada por el Tribunal A-quo. Y ASÍ SE DECLARA.

PARTE DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.D.G., actuando en su condición de Defensor del penado J.P.P., en contra de la decisión dictada el 03 de junio de 2011, por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual NEGO LA MEDIDA DE DESTACAMENTO DE TRABAJO, al penado.

SEGUNDO

Se REVOCA la decisión impugnada del 03 de junio de 2011, dictada por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le NIEGA al penado J.P.P., la fórmula alternativa de cumplimiento de pena denominada REGIMEN ABIERTO, por cuanto el presente caso, debe resolverse sobre la base del cumplimiento o no de los requisitos exigidos en la Ley de Régimen Penitenciario, publicada en la Gaceta Oficial N° 2.841 Extraordinario del 17 de agosto de 1981 y no por la vigente N.A.P., que desmejora las condiciones de los penados, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, diarícese y déjese copia de la misma. Remítase la presente causa al Tribunal de origen en su debida oportunidad. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los veintisiete días del mes de septiembre de 2011. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE

M.A.C.R.

LA JUEZ LA JUEZ

JACQUELINE TARAZONA VELASQUEZ CESAR SÁNCHEZ PIMENTEL

(Ponente)

EL SECRETARIO

MANUEL MARRERO CAMERO

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO

MANUEL MARRERO CAMERO

Exp.2744-11.

CSP/MAC/JTV/MS.

En esta misma fecha se publicó la presente decisión, quedando identificada bajo el Nº_________________, siendo las ____________________________.

EL SECRETARIO

MANUEL MARRERO CAMERO