Decisión nº 052-10 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 15 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 15 de Febrero de 2011

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-058097

ASUNTO : VP02-R-2011-000018

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL L.M.G.

I

Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de autos que interpusiera la abogada FRANCYS PEROZO, Defensora Publica Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado J.M.A.T. (ampliamente identificado en autos), en contra de la decisión N° 831-10, de fecha 29 de Diciembre de 2010 dictada por el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde al término de la audiencia de presentación de detenidos, decretó Medida de Privación Judicial Preventivas de Libertad en contra de su representado J.M.A.T., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del R.J.R.R., de conformidad con lo establecido los numerales 1°, 2° y 3° del Artículo 250, en concordancia con el numeral 1° del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha siete (07) de febrero del año 2011, se da cuenta a los miembros de este Tribunal Colegiado, designándose como ponente a la Jueza Integrante de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Dra. L.M.G., quien con tal carácter suscribe este fallo.

La admisión del recurso de apelación de autos, se produjo en fecha ocho (08) de febrero de 2011, por lo que, verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo los vicios impugnados de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

II.

ALEGATOS DE LA RECURRENTE.

“En efecto, resulta violatorio de los derechos Constitucionales que asisten a mi defendido, tal como se refiere el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponerlo de una medida privativa de libertad, por causa de un delito que ni siquiera se encuentra ni presuntamente demostrado en autos; ya que del acta donde aprehende al mismo, no se desprende que hubiera testigos de tal hecho, y se puede observar de la misma que NO SE ENCUENTRA SUSCRITA POR TESTIGO ALGUNO, ni siquiera un acta de entrevista de los mismos (sic), que ratifiquen lo alegado por los funcionarios públicos, así como también debe considerarse que no puede existir un peligro de obstaculización como lo señala la majestad de ese digno Tribunal, no se configura en este hecho en particular.

Tal como se observa en el presente caso, la Juez de Control fundamentó su decisión de negar la solicitud de medida cautelar requerida por la defensa, con la exposición que fundamenta la privación de libertad en una escueta motivación que lo único que logra es poner de manifiesto lo alegado por la defensa, toda vez que de su fundamento se desprende que al decir que existen suficientes elementos de convicción para presumir la autoría de mi defendido en el delito que se le imputa únicamente menciona el Acta Policial, la denuncia, el acta de inspección técnica, pero por ningún lado la declaración de testigos del hecho, así como tampoco se mencionan en esa acta policial señalada, siendo precisamente ésta acta la que trae al proceso la irregularidad que denuncia ésta defensa y de donde mal pudiera desprenderse elemento de convicción alguno.

Es así como un ciudadano se encuentra privado de su libertad durante la investigación de un procedimiento que no goza de cimiento jurídico alguno, en atención a que la única prueba en contra de mi defendido se centra en un acta la cual demuestra por sí sola la irregularidad del procedimiento al no existir testigos que avalen y neutralicen el mismo entre ambas partes; es decir victima e imputado y en este sentido se ha pronunciado nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación Penal de fecha 19 de enero de 2000, expresando …omisis

En este sentido esta defensa se pregunta: ¿Acaso los derechos y garantías que asisten a mis defendidos en todo grado del proceso, quedan obviados desde la fase inicial por el propio juez de control al decretar una decisión diferente a lo estipulado en la jurisprudencia nacional y que es de estricto orden público y en detrimento del imputado? Al efecto, la defensa invoca el artículo 247 de la norma adjetiva antes señalada en relación a la interpretación restrictiva donde se incluyen todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, en violación de lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, anteriormente mencionado. A caso, podremos (sic) aplicar una norma adjetiva como es la del 250 y 251 ejusdem, que viole y choque con la norma rectora, el cual es la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela?

Así mismo, existe jurisprudencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Mayo de 2005, cuyo ponente es el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en expediente N° 04-3028,…omisis….

Respecto al solo dicho de los funcionarios policiales, estableció la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante reciente sentencia de fecha 14 de julio de 2010 con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, lo siguiente: Lo anteriormente expuesto evidencia que el Tribunal de Juicio condenó al acusado de autos con el solo dicho de los funcionarios policiales A JESLJS

G.B.M. y J.G.C., no

obstante éste último ni siquiera estar seguro de ser el acusado de autos a quien el día 26 de febrero de 2003 le incautó un arma de fuego Tampoco consta en autos las declaraciones de los ciudadanos R.M.J.J. y A.A.J.R. ni su promoción por parte del Ministerio Público, como testigos presenciales de la incautación del arma en cuestión, según consta en el acta policial antes mencionada (folio 2 y 3 pieza 1). Todo lo cual resulta insuficiente para inculpar al acusado de autos, pues el dicho de los funcionarios solo constituye un indicio de culpabilidad contra aquel.

La Sala de Casación Penal ha manifestado sobre el particular lo siguiente: De allí entonces se observa, que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra del acusado solamente con los dichos de los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de casación Penal que expresa: “. . . el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad... (Sentencia N 225-230604- C040 123, Ponencia de B.R.M.) “(Negrillas de esta defensa).

Es evidente que el Tribunal de Control, no tomó en consideración estos principios, ni la presunción de inocencia, ni la forma como ocurrió la detención de mi defendido, y mucho menos con la privación impuesta por el Juez de Control, consagrados dichos principios en los artículos 8, 9, 243 y 244 del citado Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo otro elemento en las actas al momento de decidir la Juez para decretar una privación de libertad, así como que no existe peligro de obstaculización de la verdad, no encontrándose en consecuencia, llenos los extremos del artículo 250 de la norma adjetiva penal, causando con ello un gravamen irreparable en contra de mi representado.

En relación a la presunción de PELIGRO DE OBSTACULIZACION, infiere el tribunal que “tomando en el peligro de obstaculización por la grave sospecha de que los imputados destruirán, modificara, ocultaran, o falsificaran elementos de convicción de conformidad con el articulo 251 ordinal 1 del código orgánico procesal penal, es por lo que se declara SIN LUGAR la Medida Cautelare Sustitutiva de Privación de Libertad prevista en el’ articulo 256, solicitada por la Defensa…”, en primer lugar observa esta defensa con

respecto a tal exposición que quien decide, habla en plural

dirigiéndose a mas de una persona, cuando solo en este caso se encuentra una sola persona que es mi defendido, en segundo lugar, la defensa no entiende ni se explica a que peligro de obstaculización con respecto a la destrucción, modificación o falsificación, del único elemento de convicción que vincula presuntamente en estos momentos a mi defendido, cuando para el mismo momento de la detención y de levantar el procedimiento, todos los elementos de convicción se encuentran en poder del titular de la acción penal el Ministerio Publico, los cuales corresponden con la sin card (sic) de color blanca de movistar, el acta policial, la denuncia de la victima, se pregunta la defensa, donde, cuando, y como podrá tener acceso mi defendido a estos elementos de convicción para violarlos y obstaculizar su misma defensa, en tal sentido no se concibe lógicamente el porque del fundamento jurídicos de la causal escogida por el tribunal para fundamentar la negativa de la medida cautelar sustitutiva a mi defendido.

Se pregunta esta defensa, será que esta defensa técnica (sic) que se alega en fase preparatoria, con fundamento al principio de presunción de inocencia, y afirmación de libertad, no vale entonces en esta fase?, sino en fase de juicio, y en caso de ser así, será el fin de nuestra legislación venezolana, mantener privado a cualquier ciudadano mientras se presume su responsabilidad en el hecho, hasta que pase a juicio, y tenerlo privado durante todo ese tiempo hasta que se demuestre lo contrario?, será que a través de estas decisiones reiteradas, debemos cambiar la interpretación del Principio de presunción de inocencia de cualquier ciudadano, por el hecho de que se presume su culpabilidad y responsabilidad en el hecho hasta que se demuestre lo contrario?, o será que estamos tratando de implementar un sistema ecleptico (sic) entre una combinación de sistema inquisitivo con acusatorio, tomando lo que nos convenga pero para lesionar al débil jurídico que es el imputado en este caso, obviando totalmente las jurisprudencias reiteradas, que indican que la libertad es la regla y la privación es la excepción, y que esta a su ves puede ser satisfecha por cualquier medida sustitutiva, hasta tanto existan los suficientes elementos de convicción para acusar y decir sobre la medida de privación si es el caso, mas no como se esta practicando en los actuales momentos y lo preocupante es que se reiteran cada vez mas los hechos que a continuación se explanan, no dejando de considerar el hecho de que la costumbre y tanto se decide de igual modo un acto procesal, hasta que se hace ley, sin considerar la violación que se esta cometiendo. El actual sistema acusatorio prevé no como una falacia el juzgamiento en libertad así deben (sic) analizarse cada caso en concreto, por lo que mal puede un Juez de Control, considerar que existe por parte de mi defendido peligro de fuga siendo esto una causal para negar la medida requerida, pues es un hecho cierto que el referido indicó en todo momento su identificación y dirección específica, y simplemente se encontraba por esos lados, por que reside por allí.

PETITORIO: Solicita el recurrente una vez analizadas las actas que conforman la causa y los fundamentos esgrimidos por la defensa, se revoque la decisión N° 831-10, de fecha 29 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y se proceda a otorgar la inmediata libertad al ciudadano J.M.A.T., por cuanto en el presente caso se han inobservado normas de estricto orden público que atentan contra la naturaleza del debido proceso.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.-

De la revisión realizada, a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación de autos, se centra en señalar que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir que su defendido, el ciudadano J.M.A.T., haya sido autor o partícipe del hecho delictivo que se le atribuye, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ya que del acta donde aprehenden al mismo, no se desprende que hubiera testigos de tal hecho, que pudieran corroborar el dicho de los funcionarios policiales, lo cual no constituye elemento suficiente para comprometer la responsabilidad penal de su representado; asimismo alega la recurrente que la Juez a quo fundamentó “escuetamente” la decisión mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad a su defendido, considerando erróneamente que en el caso sub examine, la existencia del peligro de obstaculización a la investigación, alegando la recurrente que es imposible que su representado tenga acceso a los elementos de investigación recabados, conculcándose así el principio de presunción de inocencia, y afirmación de libertad.

Al respecto este Tribunal de Alzada, constata conforme a la decisión impugnada, que la investigación que cursa en contra del imputado de autos, se inició con el acta policial efectuada en fecha 28/12/2010, por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Maracaibo, en la cual se dejó constancia, según lo transcrito por el Juzgado de Instancia de lo siguiente:

…Siendo las 02:35 horas de la tarde, del día de hoy encontrándonos de servicio de patrullaje en la jurisdicción de la parroquia C. deA. delM.M., al desplazarnos por la calle 100 Sabaneta a la altura del Colegio S.R., fuimos interceptados por un ciudadano abordo de un vehículo fiat uno de color gris, quien se identifico como: R.J.R.R., de 41 años de edad, quien nos indico que hacía escasos minutos había le había (sic) hecho un servicio de taxi a un ciudadano quien bajo amenazas con un arma de fuego tipo pistola lo despojo de sus pertenencias, específicamente dinero en efectivo y un teléfono celular blackberry de color negro, agregando que el mismo vestía un pantalón negro, camisa de color negro y una gorra blanca y que debía encontrarse cerca ya que el mismo se acaba de desembarcar de su vehículo y huyo a pie, procediendo de este modo a realizar un recorrido minucioso y selectivo por la diferentes calles y avenida de dicho sector donde al desplazarnos por la calle 102 Mara con callejón Mira flores del Sector Pomona 5, avistamos a un ciudadano que reunía las mismas características físicas y de vestimenta suministradas por el ciudadano denunciante, quien al percatarse de nuestra presencia mostró una actitud nerviosa a la misma vez trato de huir del sitio y evadirnos, procediendo inmediatamente a practicarle al mismo la respectiva inspección corporal en la cual le encontramos entre su vestimenta, específicamente en el bolsillo delantero derecho de su pantalón Una (01) tarjeta Sincard de telecomunicaciones de color blanco, con un logotipo’ de la empresa telefónica Movistar, signado con el N° 895804120004301486, el cual procedimos a verificar su numero telefónico con un teléfono celular de nuestra propiedad, registrando dicha tarjeta el siguiente N° 0414-606-64-58, el cual nos indicó el ciudadano denunciante que corresponde a la línea telefónica y tarjeta sincard que adquirió junto con el teléfono blackberry que dicho ciudadano le había despojado minutos antes, procediendo inmediatamente incautar dicha tarjeta sincard como elemento de interés criminalístico, razón por la cual y en vista de encontrarnos en presencia de la comisión flagrante de un hecho punible y actuando conforme a lo establecido en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a practicar la detención del referido imputado quien quedo identificado como: J.M.A.T., es todo …

(Resaltado de la Sala)

Expuesto lo anterior, esta Sala corrobora que el delitos que se le atribuyen al imputado J.M.A.T., y por el cual se le priva de su libertad es el delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del R.J.R.R., el cual dispone lo siguiente:

ART. 458.- Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas

(Código Penal).

En merito de lo señalado por la citada norma, esta alzada considera oportuno señalar lo dispuesto en los artículos anteriores del Código Penal, específicamente los establecido en el artículo 455 referido al ROBO.

ART. 455.—Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis años a doce años. (Código Penal).

Por otra parte, observa esta Sala de Alzada en la decisión recurrida que la Jueza conocedora de la causa, motivó la misma bajo los siguientes pronunciamientos:

…omisis… con fundamento en lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes: Se Decreta la Flagrancia de conformidad con el articulo 44 Constitucional y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, con fundamento en los numerales 1°, 2° y 3 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, del análisis de las actas a que ha hecho referencia este Tribunal, se evidencia que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, tipificado en forma provisional por el Ministerio Público como ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos y que merecen pena privativa de libertad; existen fundados elementos de convicción en las referidas actas, dándose por reproducidos en este acto las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que son los siguientes: ACTA POLICIAL quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Maracaibo, en fecha 28/12/2010, a las 02:35 PM, quienes entre otras cosas dejan constancia de lo siguiente: Siendo las 02:35 horas de la tarde, del día de hoy encontrándonos de servicio de patrullaje en la jurisdicción de la parroquia C. deA. delM.M., al desplazarnos por la calle 100 Sabaneta a la altura del Colegio S.R., fuimos interceptados por un ciudadano abordo de un vehículo fiat uno de color gris, quien se identifico como: (sic) R.J.R.R., de 41 años de edad, quien nos indico que hacía escasos minutos había le había hecho un servicio de taxi a un ciudadano quien bajo amenazas con un arma de fuego tipo pistola lo despojo de sus pertenencias, específicamente dinero en efectivo y un teléfono celular blackberry de color negro, agregando que el mismo vestía un pantalón negro, camisa de color negro y una gorra blanca y que debía encontrarse cerca ya que el mismo se acaba de desembarcar de su vehículo y huyo a pie, procediendo de este modo a realizar un recorrido minucioso y selectivo por la diferentes calles y avenida de dicho sector donde al desplazarnos por la calle 102 Mara con callejón Mira flores del Sector Pomona 5, avistamos a un ciudadano que reunía las mismas características físicas y de vestimenta suministradas por el ciudadano denunciante, quien al percatarse de nuestra presencia mostró una actitud nerviosa a la misma vez trato de huir del sitio y evadirnos, procediendo inmediatamente a practicarle al mismo la respectiva inspección corporal en la cual le encontramos entre su vestimenta, específicamente en el bolsillo delantero derecho de su pantalón Una (01) tarjeta Sincard (sic) de telecomunicaciones de color blanco, con un logotipo’ de la empresa telefónica Movistar, signado con el N° 895804120004301486, el cual procedimos a verificar su numero telefónico con un teléfono celular de nuestra propiedad, registrando dicha tarjeta el siguiente N° 0414-606-64-58, el cual (sic) nos indicó el ciudadano denunciante que corresponde a la línea telefónica y tarjeta sincard (sic) que adquirió junto con el teléfono blackberry que dicho ciudadano le había despojado minutos antes, procediendo inmediatamente incautar dicha tarjeta sincard (sic) como elemento de interés criminalístico, razón por la cual y en vista de encontrarnos en presencia de la comisión flagrante de un hecho punible y actuando conforme a lo establecido en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a practicar la detención del referido imputado quien quedo identificado como: J.M.A.T., es todo

, y de los elementos de convicción que se desprenden en la presente causa son: ACTA POLICIAL, de fecha 28-12-2010, donde dejan constancia del modo y lugar de la aprehensión del imputado, 2.- Del Acta de inspección Técnica del sitio de fecha 28-12-2010. 3 - Acta de Denuncia Verbal de la victima ciudadano J.R.R. de fecha 28-12-2010, 4.- Cadena de C. deE., …omisis… tales elementó configuran la presunción de la posible participación del imputado, considera quien aquí decide que esta es una fase que se está iniciando y que es precisamente la investigación en la que deben dilucidarse tales hechos, donde el Ministerio Público debe esclarecer Io hechos (sic) con los elementos de convicción que posea, tanto para exculpar al imputado como para culparlos (sic), donde el abogado defensor también tiene la posibilidad de llevar todos los elementos de convicción necesarios para la defensa de su imputado; asimismo, tomando en cuenta la solicitud del Ministerio Público que le sea Decretado la Privación Judicial de Libertad, este Tribunal considera que tomando en el Peligro de Obstaculización por la grave sospecha de que los imputados destruirá, modificaran, ocultaran o falsificaran elementos de convicción de conformidad con el articulo 251 ordinal. 1 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se declara SIN LUGAR la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal solicitada por la defensa y por los fundamentos ya expuestos, este Tribunal DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, en contra del imputado: J.M.A.T. …omisis…, todo de conformidad con lo establecido los numerales 1°, 2° y 3° del Artículo 250, en concordancia con el numeral 1° del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara SIN LUGAR lo solicitado por la Defensa Técnica, por las consideraciones ya expuestas. Y ASI SE DECLARA. (Resaltado y subrayado nuestro).

De lo ut supra expuesto, y de las denuncias realizadas por la defensa del imputado de marras, este Tribunal de Alzada procede a realizar los siguientes pronunciamientos de derecho:

En primer término, esta Alzada verifica que la aprehensión del ciudadano J.M.A.T., fue realizada en forma flagrante, cuya circunstancia se encuentra prevista en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, del contenido del acta policial efectuada en fecha 28-12-2010, que la Juez a quo tuvo a su vista el momento de dictar la recurrida, se desprende que dicho procedimiento encuadra dentro de los supuestos establecidos en el citado artículo, en razón que las circunstancias de hecho y de derecho descritas en el acta policial, se adecuan al supuesto que establece como delito flagrante el que se esté cometiendo o a poco de haberse cometido, dejándose constancia en el acta de las condiciones en las que se materializó la aprehensión del ciudadano J.M.A.T..

Por otra parte, determina esta Alzada conforme a lo expuesto en la recurrida, que los funcionarios procedieron a realizar la respectiva inspección corporal al ciudadano J.M.A.T., tal como lo prevé el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a la letra establece que: “La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición”.

Así las cosas, determina esta Sala que, la aprehensión del imputado de marras, se realizó conforme a derecho, es decir conforme a lo previsto en los artículos 248 y 205 del texto adjetivo penal, dejándose constancia en las actas policiales del objeto incautado mediante la respectiva acta de cadera de custodia de evidencia físicas, donde se señala como evidencia colectada una (01) tarjeta Sincard de telecomunicaciones de color blanco, con logotipo de la empresa telefónica Movistar, signada con el N° 895804120004301486, y la cual al ser verificada por los funcionarios practicantes del procedimiento policial, registró el numero telefónico correspondiente al teléfono celular denunciado por la víctima, como el que el ciudadano aprehendido presuntamente le había despojado minutos antes. Así se declara.

Por otra parte, respecto de la ausencia de elementos de convicción denunciada por la defensa, para la procedencia de una medida de coerción personal, como lo fueron las decretadas en el caso bajo examen, indicando que solo existe el acta policial de fecha 28-12-2010, la denuncia y el acta de inspección técnica del sitio, no acreditándose declaración alguna de testigos del hecho que corroborasen el dicho de los funcionarios en el acta policial, para así estimar la existencia del delito de Robo Agravado; estima necesario indicar este Tribunal de Alzada, que dicha afirmación del recurrente resulta desacertada ya que la Jueza a quo al momento de motivar la decisión para decretar la medida de coerción personal recaída en contra del imputado de autos, fundamentó la misma con el acta policial, las circunstancias de aprehensión del imputado, así como, en la inspección técnica del sitio, donde se deja constancia del lugar donde ocurrieron los hechos, del acta de denuncia de la presunta victima donde detalla los hechos ocurridos, y con el acta de cadena de custodia de la evidencia física colectada, elementos estos que son extraídos del conjunto de actuaciones policiales que acompañó la Fiscal del Ministerio Público al momento de solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo que ineludiblemente determina que estamos en presencia de un hecho ilícito, máxime cuando existe evidencia de interés criminalístico, como lo es la tarjeta Sincard que se señala en el acta de cadena de custodia de evidencias físicas, y que a posteriori con el curso de la investigación, mediante las experticias de rigor, se determinará si la misma corresponde al teléfono celular denunciado, como el que presuntamente le fuese despojado a la víctima. En este sentido, vale advertir que el hecho que las medidas de coerción personal decretadas se hayan fundamentado en el acta policial, la inspección técnica del sitio, el acta de denuncia de la víctima y del acta de cadena de custodia de evidencia física, no quiere decir, que no existan elementos de convicción, pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, -en este caso el conjunto de las actas policiales- que son tomados o extraídos por el Juez de Instancia para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

Aunado al criterio expuesto, es menester considerar el estado primigenio en el cual se encuentra el proceso -fase preparatoria-, donde debe otorgársele la oportunidad al Ministerio Público para que realice una investigación más exhaustiva y presente un acto conclusivo. Así las cosas, mal puede denunciar la defensa que el procedimiento carece de legitimidad, al no existir testigos que corroboren el dicho de los funcionarios policiales y de la denuncia de la presunta víctima, para determinar la existencia del hecho punible que se investiga, y no es cierto que sea necesaria en esta etapa la denuncia, pues, es necesario considerar en primer termino, la modalidad bajo la cual se efectuó la aprehensión del imputado de autos (flagrancia). Por otra parte verifica este Tribuna que en el acta policial, así como del acta de cadena de custodia se dejó constancia de la evidencia incautada. Por último, la fase incipiente en la que se encuentra la investigación, donde le corresponderá al Ministerio Público proseguir con la investigación iniciada.

En consonancia con lo expuesto, la Dra. M.V.G., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma M.E. la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...

. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363). (Subrayado de la Sala)

Ahora bien, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

Así mismo, la Dra. M.T.S. deV., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décima Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

En atención a lo expuesto, a criterio de esta Sala Alzada, los elementos de convicción considerados por la Juzgadora al momento de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.M.A.T., racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón, que de un acto de investigación, como lo es el acta policial, el acta de inspección técnica y el acta de cadena de custodia, pueden extraerse diferentes elementos de prueba, los cuales, al ser considerados por la Juzgadora junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen plenamente viable la imposición de las medidas de coerción personal impuestas.

Por otra parte, en cuanto al alegato de insuficiente motivación esgrimido por el recurrente, esta Sala conviene en señalar que, si bien las decisiones requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, mas aún, cuando en la mismas se decreten medidas de coerción personal expresando cuáles fueron los elementos que llevaron a la Juzgadora a decretar las medidas impuestas, no menos cierto resulta que las decisiones ordenadas en una audiencia de presentación de detenidos respecto a la imposición de una medida de coerción personal, como lo son las Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir, dado lo incipiente de la fase de investigación en la que se encuentra el proceso penal, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería en el acto de audiencia preliminar, las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues, los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos últimos casos, no son iguales para su apreciación, a los que posee un Juez en audiencia preliminar. Así se declara.

Así mismo, cita la defensa criterios jurisprudenciales emitidos por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias de fechas19-01-2000 y 28-09-2004, referidos a que el testimonio o el solo dicho de los funcionarios no son suficientes para inculpar al procesado; en atención a estos criterios, estima esta Sala de Alzada, que mal puede citar la defensa los mencionados criterios jurisprudenciales para el caso bajo examen, pues, dichas jurisprudencias no son aplicables en este estado y grado de la causa, en razón de encontrarnos en la

fase preparatoria del proceso, donde no se condena a imputado alguno, por cuanto no existe una acusación formal que plantee que existan elementos como inculpar o determinar responsabilidad penal en contra de persona alguna.

En tal sentido, las jurisprudencias citadas, exponen que en fase de juicio no se puede condenar o determinar la culpabilidad de acusado alguno, con el solo dicho de los funcionarios actuantes en el procedimiento efectuado, circunstancia muy distinta a la planteada en el caso de marras, por no encontrarse la causa en el mismo estado y grado procesal, que se exponen en las sentencias referidas. Así se declara.

En otro orden de ideas, refiere la defensa que se le ha violentado a su defendido, los derechos Constitucionales que le asisten, al imponerle una medida de privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, esta Sala cita el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé:

Artículo 44.1 Inviolabilidad de la libertad y excepciones. La Libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

…Omissis…

Esta Sala advierte que, si bien es cierto, los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen al Estado, como garante y protector de los derechos humanos, primordialmente en los casos que atente contra la inviolabilidad de la libertad personal, también es cierto, que dicho principio no ha sido cercenado por el Órgano Jurisdiccional que emitió la decisión recurrida, pues, se evidencia que el imputado de marras fue detenido de manera flagrante, todo lo cual se corrobora del acta policial, encuadrando los hechos dentro del supuesto establecido en el artículo 248 del Código Adjetivo Penal, pues, las circunstancias de hecho y de derecho, se adecuan al supuesto que establece, el que se este cometiendo o a poco de cometerse, en razón que en el presente caso las características descritas por los funcionarios actuantes, coinciden con dicho supuesto precitado.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto, de acuerdo a nuestro sistema a de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento del imputado o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra, de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 18-04-07 reitera criterio, respecto a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, que:

...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Resaltado nuestro).

Expuestos con han sido los anteriores argumentos de hecho y de derecho, y, el criterio jurisprudencial precitado, esta Sala Primera, estima que en la decisión recurrida, no se evidencia violación al artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pues, solo se constata la necesidad de aseguramiento del imputado de marras, en razón de existir elementos de convicción que surgen de las actas presentadas por el representante Fiscal, lo cual conllevó a la Jueza de Primera Instancia, a decretar las medidas de coerción personal acordadas. Así se declara.

Finalmente como última denuncia alega la recurrente que la juez a quo al momento de negar la solicitud de imposición de una medida menos gravosa a favor de su defendido, fundamento únicamente su fallo en el supuesto de peligro a la obstaculización al proceso.

En este sentido la juez a quo fundamentó la improcedencia de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad señalando lo siguiente.

…tomando en cuenta la solicitud del Ministerio Público que le sea Decretado la Privación Judicial de Libertad, este Tribunal considera que tomando en el Peligro de Obstaculización por la grave sospecha de que los imputados destruirá, modificaran, ocultaran o falsificaran elementos de convicción de conformidad con el articulo 251 ordinal. 1 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se declara SIN LUGAR la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal solicitada por la defensa y por los fundamentos ya expuestos, este Tribunal DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, en contra del imputado: J.M.A.T. …omisis…, todo de conformidad con lo establecido los numerales 1°, 2° y 3° del Artículo 250, en concordancia con el numeral 1° del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

Expuesto lo anterior, esta Sala concluye en afirmar que en el caso bajo examen, ciertamente fundamentó la improcedencia de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, en el supuesto siguiente: “…tomando en cuenta la solicitud del Ministerio Público que le sea Decretado la Privación Judicial de Libertad, este Tribunal considera que tomando en el Peligro de Obstaculización por la grave sospecha de que los imputados destruirá (sic), modificaran, ocultaran o falsificaran elementos de convicción”, no obstante la recurrida continua afirmando lo siguiente: …de conformidad con el articulo 251 ordinal. 1 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se declara SIN LUGAR la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal solicitada por la defensa y por los fundamentos ya expuestos, este Tribunal DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, en contra del imputado: J.M.A.T. …omisis…, todo de conformidad con lo establecido en los numerales 1°, 2° y 3° del Artículo 250, en concordancia con el numeral 1° del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

De lo anterior concluyen estas jurisdicentes que la Juez a quo para decretar la medida de coerción personal no solo tomo en cuenta el peligro de obstaculización al proceso, sino que también consideró que se encontraban llenos los supuestos de ley previstos en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, en razón de existir: 1) Uno hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano; 2) Suficientes elementos de convicción considerados por la Jueza de Instancia, que involucran al imputado J.M.A.T., en el delito que se le atribuye, todo lo cual deriva del conjunto de las actas de investigación que acompaño la vindicta pública al momento de solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad; 3) la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización al proceso, pues observa esta sala, que partiendo del hecho que en el presente caso el delito atribuido prevé penas de hasta diecisiete (17) años de de prisión, evidentemente acrecienta la presunción de peligro de fuga en el caso in comento. Así como, de la magnitud del daño causado, por ser un delito pluriofensivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece entre otras cosas, que: “La pena que podría llegarse a imponer en el caso. …omisis... Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.”.

Por las consideraciones que han quedado establecidas en el presente fallo, quienes aquí deciden, no constatan de la decisión recurrida violaciones a los principios constitucionales relativos al debido proceso, a la presunción de inocencia, al estado de libertad, a la proporcionalidad, pues, la Jueza a quo fundamentó la decisión bajo los preceptos establecidos en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretarle al imputado de marras medida de privación judicial preventivas de libertad, como la decretada en el acto de presentación de detenidos. Así se declara.

En tal sentido, esta Sala afirma que en el caso bajo examen no se evidenciaron violaciones a derechos y garantías de orden constitucional, que conlleven a revocar la decisión impugnada, circunstancia por la que determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesta por la abogada FRANCYS PEROZO, Defensora Publica Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado J.M.A.T., en contra de la decisión N° 831-10, emitida en fecha veintinueve (29) de diciembre de 2010, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en unciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide.

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada FRANCYS PEROZO, Defensora Publica Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado J.M.A.T..

SEGUNDO

CONFIRMA, la decisión N° 831-10, emitida en fecha veintinueve (29) de diciembre de 2010, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en unciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde al término de la audiencia de presentación de detenidos, decretó Medida de Privación Judicial Preventivas de Libertad en contra de su representado J.M.A.T. (suficientemente identificado en autos), por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano R.J.R.R., todo de conformidad con los preceptos establecidos en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los quince (15) días del mes de febrero de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

J.F.G.

Presidenta

L.M.G. CÁRDENAS E.E.O.P.

LA SECRETARIA (S)

NACARID GARCIA ESIS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 052-11, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA (S)

NACARID GARCIA ESIS

VP02-R-2011-000018

LMGC/Tpinto