Decisión nº FG012012000272 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 3 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única

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Ciudad Bolívar, 03 de Julio de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-S-2010-000015

ASUNTO : FP01-R-2011-000011

JUEZ PONENTE: ABG. G.Q.G..

Tribunal Recurrido: Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz .

Procesado: R.D.D.S..

Delito: Violencia Sexual Agravada.

Fiscal del Ministerio Público: - ABOG. F.U. ,

Fiscal 3° del Ministerio Público con sede en Pto. Ordaz.

Defensa

(Recurrente): Abg. R.M.A.S., actuando en su condición de Defensora Pública Penal Nº 1, en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer.

Motivo Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2011-000011, contentiva de Recurso de Apelación ejercido por la ciudadana Abg. R.M.A.S., actuando en su condición de Defensora Publica Penal Nº 1, en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer en representación del ciudadano R.D.D.S.; tal impugnación ejercida a fin de refutar la Sentencia que emitiera el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, dictada en fecha 18-10-2010; y mediante la cual se condena al ciudadano R.D.D.S., a cumplir la pena de diecisiete (17) años, ocho (08) meses y quince (15) días de prisión, por haber sido encontrado culpable y penalmente responsable de la comisión del delito de Violencia Sexual Agravada.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguida se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN

(…) elementos correlacionados entre si, hacen convicción en este Juzgador de que efectivamente se materializó el delito de violencia sexual agravada, el día 06 de enero de 2010, en contra de la víctima V.L.D.S.C., y que su autor es eklel acusado R.D.D.S. por que las pruebas antes analizadas así lo demuestran.

Así las cosas no existe duda de la materialidad de la conducta punible.

Acción que el acusado la hizo de manera conciente y con voluntad dirigida a lesionar la libertad sexual de la víctima y su dignidad, por cuanto si un hombre obliga a una mujer bajo amenaza o por la fuerza a tener un acto sexual no deseado por ella que implique penetración vía oral queda implícita la intencionalidad.

Comportamiento que por demás es contrario a las exigencias del ordenamiento jurídico venezolano y que se puede encuadrar en el tipo penal de violencia sexual agravada, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., que señala quien mediante el empleo de la fuerza o amenaza obligue a una mujer a tener un acto sexual no deseado por ella que implique penetración… vía oral…será sancionado con prisión de diez a quince años de prisión … Si el acto de violencia que se refiere el presente artículo se comete por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones … la pena se incrementara de un tercio a la mitad.

En razón de lo anterior se puede concluir que el comportamiento desplegado por el acusado resulta antijurídico, por cuanto vulneró, sin derecho alguno, los bienes jurídicos que el legislador quiso tutelar, como es la libertad sexual y el derecho de las mujeres a una v.l.d.v., de que es titular la víctima V.L.D.S.C..

Por lo que conducta desplegada por el acusado R.D.D.S., además de ser típica, antijurídica, es culpable, pues a sabiendas que si usaba el empleo de la fuerza física o la amenaza para obligar a una mujer a tener un acto sexual no deseado por ella , en este caso a la ciudadana, V.L.D.S.C., estaba transgrediendo la normatividad penal y vulnerando el bien jurídico tutelado como es el derecho que se le respete a las mujeres su integridad física, psíquica y moral, su derecho a la libertad sexual y su derecho a una v.l.d.v. aun así dirigió su voluntad a transgredir el ordenamiento penal, pues su actuar estuvo encaminado a causarle una violencia sexual a la ciudadana brasilera V.L.D.S.C., mediante el empleo de la fuerza y la amenaza de mantenerla privada de libertad por no tener su pasaporte vigente, para transitar por el territorio venezolano, si no accedía a un contacto sexual con él.

Es por esta razón que nace el juicio de reproche y la necesidad de imponer las respectivas sanciones previstas en la Ley Penal Especiales de Violencia de Género por su actuar contrario a derecho.

Por cuanto en el juicio oral y público no se aportó prueba de carácter científico ó técnico que determinara que el acusado R.D.D.S., padecía de alguna de las causales de inimputabilidad de que trata el artículo 62 del Código Penal y por ser mayor de edad, habrá de tenerse como sujeto imputable para los efectos punitivos (…)

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Del Recurso de Apelación incoado al proceso

En tiempo hábil para ello, la Abg. R.M.A.S., actuando en su condición de Defensora Publica Penal Nº 1, en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer en representación del ciudadano R.D.D.S.; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:

(…) PRIMERA DENUNCIA

FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA

De conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se denuncia que la sentencia recurrida en el vicio de falta de motivación.

En efecto, al momento de apreciar las pruebas ventiladas en el juicio oral, específicamente en lo que se refiere a la declaración rendida por el ciudadano Delwin A.G., testigo presencial promovido por la Defensa, el Tribunal concluyo que su declaración no servia para exculpar al acusado puesto que al haber manifestado el testigo que el día en que ocurrieron los hechos había mucho trafico de turistas y no de lo que estaba ocurriendo dentro de la casilla de la Alcabala entre el acusado y la victima.

No obstante, se puede leer tanto en el acta del juicio oral como en el texto de la sentencia, que el testigo en cuestión, a preguntas realizadas por el ciudadano juez, expreso, entre otras afirmaciones, que: “…esa señora si entro a la Alcabala, pero el Sargento Duarte no le hizo nada malo tanto es así que ella ni grito ni nada. Cuando la señora brasilera salio de la caseta tenia una aptitud normal…”.

Considera la Defensa que estas afirmaciones han debido ser a.p.e.j., toda vez que el delito atribuido al acusado y del cual fue presuntamente victima la ciudadana V.L.D.S.C., es el de violencia sexual agravada; delito este que suele crear en la victima consecuencias anímicas y físicas de inmediata apreciación, por lo que si la referida ciudadana hubiere sido objeto de dicha violencia- situación que desde el principio ha sido tajantemente negada por el acusado-, tal circunstancia pudiera haber sido apreciada por las personas que con posterioridad la observaron en el lugar. En tal sentido, la victima señalo que cuando estaba siendo presuntamente agredida por el acusado, comenzó a llorar. Sin embargo, como ya se señalo previamente, el testigo presencial, funcionario Delwin A.G., afirmo que la actitud de la ciudadana era normal, y que en momento alguno la escucho gritar.

En este orden de ideas, considera la Defensa que para negar valor probatorio exculpatorio a dicha declaración testimonial, no bastaba con señalar que el testigo estaba concentrado en el control de trafico de turistas, pues si bien es cierto el declarante manifestó que ese día había mucho trafico, en momento alguno indico que dicha circunstancia le haya impedido observar otras situaciones como, por ejemplo, la que narra al decir que vio a la ciudadana V.L.D.S. salir en actitud normal, que nunca escucho gritos t que el acusado no la agredió. Ha debido, pues, el juez a quo, analizar estos hechos expuestos por el testigo y, de ser el caso, explicar o exteriorizar las razones por las cuales las circunstancias descritas no implicarían la no ocurrencia del delito o la exclusión de responsabilidad; de manera tal que pudieran las partes, y en especial, el acusado, conocer los motivos por los cuales una declaración que el exculpaba no creo en el juez prueba o convicción para considerar su inocencia. Al no haberlo hecho de esta manera, considera quien suscribe que incurrió en el vicio de falta de motivación denunciado

II

Sobre la base de lo dispuesto en el ordinal 2º del articulo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V., se denuncia que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de falta de motivación.

Considera, también, quien suscribe, que incurrió el juzgador en el mencionado vicio al momento de imponer o establecer la cuantía de la pena a la que fue sentenciado el acusado.

En efecto, el delito por el cual fue sentenciado el acusado es el de violencia sexual, previsto y sancionado en el articulo 43 ejusdem, con pena de diez a quince años de prisión, por la circunstancias agravante considerada por el tribunal, contenida en el ordinal 6º del articulo 65 del mismo texto legal, que da lugar al incremento de la pena de un tercio a la mitad.

El Tribunal, para aplicar la pena aplicable al delito (10 a 15 años), estimo su término medio (12 años y 6 meses), en consideración a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal. Sin embargo, al momento de incrementar la pena de un tercio (4 años y 2 meses) a la mitad (6 años y 3 meses) en razón de la circunstancia agravante de ser el acusado funcionario publico, decidió aumentarla en 5 años, 2 meses y 15 días, es decir, en un punto intermedio entre el tercio y la mitad.

No obstante, prevé el primer aparte del articulo 37 del Código Penal, refiriéndose al incremento de la pena aplicable que: “ si para el incremento o rebaja mismo se fijaren también dos limites, el tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho”. Por lo que, aun y cuando el juez esta autorizado a hacer el incremento dentro de los limites fijados, se establece la acotación de que ello se hará según la mayor o menos gravedad del hecho. De ello se deriva la obligación del juez, en este caso, de motivar las razones por las cuales no incremento la pena solo en un tercio sino en una cuantía intermedia entre el tercio y la mitad, lo que no se fundamento en la sentencia recurrida, incurriéndose, en consecuencia, en el vicio denunciado.

Segunda denuncia

VIOLACION DE LA LEY

De conformidad con lo previsto en el ordinal 4º del articulo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V., se denuncia que la sentencia recurrida incurre en el vicio de violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, en este caso, de la norma contenida en el articulo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “ampliación de la acusación. Durante el debate, y hasta antes de concederle la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones, el Ministerio Publico o el querellante podrá ampliar la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifica la calificación jurídica o la pena objeto del debate…”

Es el caso, que tanto en el juicio oral y como en el texto de su sentencia, el juez a quo admitió y consideró la ampliación de la acusación propuesta por el Ministerio Publico, mediante la cual cambió la calificación jurídica de violencia sexual por la de violencia sexual agravada, en virtud de la inclusión de la circunstancia de haberse presuntamente cometido el hecho prestado servicio como funcionario del Estado Venezolano, de acuerdo con el numeral sexto del articulo 65 de la ley especial de violencia contra la mujer.

No obstante, considera quien suscribe que no estaban dadas las circunstancias para que operara la ampliación de la acusación fiscal, toda vez que el hecho o circunstancia incluida no era nuevo, puesto que el Ministerio Público desde el inicio de la presente causa atribuyó al hoy acusado un delito presuntamente cometido durante el cumplimiento de sus funciones como funcionario público, por lo que no se configuraba el requisito de que se tratara de un hecho nuevo o que no hubiere sido mencionado. En consecuencia, de haberse verificado que no se trataba de un hecho (nuevo) de los mencionados en la norma contenida en el artículo 351 previamente citado, no se hubiere declarado la procedencia de la ampliación de la acusación ni la inclusión de la circunstancia agravante, y al hacerlo, se incurrió en la errónea aplicación de la norma, causándole un perjuicio al acusado.

PETITORIO

En vista de todos los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, se solicita:

1. Admitir el presente recurso;

2. Declarar con lugar la denuncia formulada y, en consecuencia, anular la sentencia recurrida, dictando a la decisión que corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

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DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Correspondiéndole a la Sala decidir sobre la procedencia de la apelación interpuesta por la ciudadana Abg. R.M.A.S., en su condición de Defensora Publica Penal Nº 1, en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer actuando en representación del ciudadano R.D.D.S.; a tal efecto, se entra a considerar cuanto sigue:

Ahora bien, observa la Sala que la apelante expresa como 1º denuncia, apoyándose en el numeral 2, del artículo 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., la Falta de Motivación de la Sentencia, sosteniendo que:

(…) En efecto, al momento de apreciar las pruebas ventiladas en el juicio oral, específicamente en lo que se refiere a la declaración rendida por el ciudadano Delwin A.G., testigo presencial promovido por la Defensa, el Tribunal concluyo que su declaración no servia para exculpar al acusado puesto que al haber manifestado el testigo que el día en que ocurrieron los hechos había mucho trafico de turistas y no de lo que estaba ocurriendo dentro de la casilla de la Alcabala entre el acusado y la victima.

No obstante, se puede leer tanto en el acta del juicio oral como en el texto de la sentencia, que el testigo en cuestión, a preguntas realizadas por el ciudadano juez, expreso, entre otras afirmaciones, que: “…esa señora si entro a la Alcabala, pero el Sargento Duarte no le hizo nada malo tanto es así que ella ni grito ni nada. Cuando la señora brasilera salio de la caseta tenia una aptitud normal…”.

Considera la Defensa que estas afirmaciones han debido ser a.p.e.j., toda vez que el delito atribuido al acusado y del cual fue presuntamente victima la ciudadana V.L.D.S.C., es el de violencia sexual agravada; delito este que suele crear en la victima consecuencias anímicas y físicas de inmediata apreciación, por lo que si la referida ciudadana hubiere sido objeto de dicha violencia- situación que desde el principio ha sido tajantemente negada por el acusado-, tal circunstancia pudiera haber sido apreciada por las personas que con posterioridad la observaron en el lugar. En tal sentido, la victima señalo que cuando estaba siendo presuntamente agredida por el acusado, comenzó a llorar. Sin embargo, como ya se señalo previamente, el testigo presencial, funcionario Delwin A.G., afirmo que la actitud de la ciudadana era normal, y que en momento alguno la escucho gritar.

En este orden de ideas, considera la Defensa que para negar valor probatorio exculpatorio a dicha declaración testimonial, no bastaba con señalar que el testigo estaba concentrado en el control de trafico de turistas, pues si bien es cierto el declarante manifestó que ese día había mucho trafico, en momento alguno indico que dicha circunstancia le haya impedido observar otras situaciones como, por ejemplo, la que narra al decir que vio a la ciudadana V.L.D.S. salir en actitud normal, que nunca escucho gritos t que el acusado no la agredió. Ha debido, pues, el juez a quo, analizar estos hechos expuestos por el testigo y, de ser el caso, explicar o exteriorizar las razones por las cuales las circunstancias descritas no implicarían la no ocurrencia del delito o la exclusión de responsabilidad; de manera tal que pudieran las partes, y en especial, el acusado, conocer los motivos por los cuales una declaración que el exculpaba no creo en el juez prueba o convicción para considerar su inocencia. Al no haberlo hecho de esta manera, considera quien suscribe que incurrió en el vicio de falta de motivación denunciado (…)

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Al responder ésta aseveración de la impugnante, esta Corte es de la opinión que el Juez de conformidad con la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, le otorgará el valor probatorio que cada elemento de prueba le merece, siendo de su estricta soberanía darle credibilidad o no a las deposiciones de cada testigo, limitado por la obligación de explicar fundadamente, el por qué de su razonamiento, esta simbiosis de valoración, contenida en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, garantiza al enjuiciado y a la sociedad toda, que la sentencia condenatoria o absolutoria, sea producto de una valoración justa y equitativa.

La convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

Así, aunado a ello, necesario es apuntar que es potencial el dicho de las víctimas en delitos la entidad del de Violación, caracterizado por no cometerse frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la víctima para determinar su comisión, es casi inexigible, al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la víctima usualmente sea la única observadora del delito, donde el testimonio de la víctima corroborado con otros indicios, se aquilata. En tal sentido, la verosimilitud de los supuestos de que se trata de este delito, siguiendo criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del M.T. de la República, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchán, fechado el 15-02-2007, no se deducen únicamente del dicho de la víctima, se debe deducir también de las evidencias que se hallen en la humanidad de la víctima y en la del victimario, o de aquellas que están en su entorno inmediato; así pues en el caso en estudio, lo depuesto por la víctima, coincide con el reconocimiento médico legal que le fuere practicado, de donde se desprende lesión por signos de violencia sexual, así como, el dicho de la víctima.

Luego entonces, para corroborar la declaración de la víctima, deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el exámen médico forense el que determinará la comisión del delito de Violación.

En este orden de ideas, lejos de lo alegado por la apelante, a juicio de este Despacho Superior en respaldo a lo deliberado por la primera instancia, quedó plenamente probado el cuerpo del delito, con el reconocimiento médico legal realizado, donde el médico forense por sus conocimientos y experiencia dio una explicación de la evaluación realizada a la víctima, concluyendo que presentaba signos de violencia sexual, entre otras cosas. En consecuencia, el tribunal de la primera instancia ha reconocido a partir de plena vigencia probatoria su relación, coherencia y logicidad, arribando al estado de certeza necesario para establecer la responsabilidad penal de los encausados, en el delito de Violencia Sexual.

Dado por probado el delito de Violencia Sexual de acuerdo a lo valorado por el Tribunal de la Primera Instancia, no encuentra cabida alguna la denuncia de la recurrente. En el devenir de la motivación plasmada en la recurrida, lejos de la sola transcripción de las deposiciones, el juzgador las adminicula y expone por qué las considera contestes unas con otras.

Así las cosas, se evidencia el porqué tales testigos; merecieron cabida en la valoración probatoria que otorga el juzgador, habida cuenta que presencian la constitución de la acción típica, siendo tales deposiciones amalgamadas a otros elementos de prueba, como ya se expresó, constituidos por: * examen forense que acredita las lesiones por violación a la víctima, así como lo depuesto en audiencia por la médico forense que corrobora lo que ella allí (en el Informe elaborado con ocasión al examen) suscribiera; lo que hace, como lo aduce el juzgador, inobjetable la culpabilidad del acusado en el hecho punible que se le atribuye.

Así, fue enfática la víctima al describir, cómo ocurrieron los hechos, exponiendo que bajo vejaciones; el hoy condenado, ejecutó los actos ilícitos objeto de este juicio; encontrándose una vez más abatida la argumentación de los formalizantes en apelación.

Avistado lo anterior, se aprecia, que la víctima depuso en audiencia, siendo tal declaración la que en fin valorara el tribunal para alimentar su convicción respecto a cómo ocurrieron los hechos, pudiendo así en uso del principio de inmediación, el juez en función de juicio, observar, y hasta palpar, si tal declaración sumaba certeza a los hechos imputados a los acusados, o en su defecto, les restaba.

En este sentido, es menester referirse a que el testimonio de la víctima, tiene pleno valor probatorio:

El testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ello en tanto no parezca razones objetivas que lleve a invalidar afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto

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(Véase Sentencia Nº 179, expediente Nº C04-0239, de fecha 10 de mayo de 2005, Sala de Casación Penal, ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores).

El Juez A Quo refiere en la sentencia condenatoria, que quedó evidenciado la existencia material del cuerpo del delito, al referir de la comparación de las pruebas incorporadas sobre la base del artículo 13 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, concluyendo que en su conjunto debidamente analizadas y explanadas hacen plena prueba para ser valoradas y apreciadas, determinando así la culpabilidad del acusado, tal como se observa de la sentencia recurrida transcrita anteriormente.

Es criterio de la Alzada, que el Tribunal A Quo, hizo un análisis del contenido de cada prueba, citando todos los elementos de pruebas evacuadas en el debate oral, es decir, el tribunal analizó cada una de ellas y las comparó con las demás existentes en autos.

En este mismo orden de ideas, se observa que el tribunal de la recurrida, hizo la motivación de la sentencia, expresando, la manera en que formó su convicción y especificó por separado los elementos probatorios que sirvieron de fundamento para la sanción del Acusado.

Asimismo, asienta esta Corte, que en el texto del contenido de la Sentencia, se evidencia que el Tribunal, transcribe las declaraciones dadas por los funcionarios actuantes, los expertos y los testigos en el debate oral como hechos acreditados, aunado a éstas tenemos el caso de que el Tribunal, señaló jurídicamente el valor que le representaron todos los elementos de prueba. Es apreciable destacar, dentro de este mismo estudio que el dispositivo del fallo, fue dictado con la debida motivación, y no contradice el cúmulo de pruebas evacuadas en el debate oral y público y que quedaron reflejadas en las actas del debate y en la propia sentencia de (sic) Tribunal de Juicio, de la cual apeló la Defensa. Lo que viene a indicar que en el texto de la referida Sentencia no existe una carencia de motivación, exigencia de toda sentencia, a tenor de lo establecido en el contenido del Texto Adjetivo Penal, de modo que no deben quedar dudas de cual fue el análisis lógico aplicado al caso, para llegar a la conclusión a la cual arribó el Tribunal; con ello, se colige, que no se menoscabó el principio de tutela judicial efectiva

El Tribunal A-quo, mediante una operación lógica infirió la existencia de una acción, en función de un nexo causal entre los hechos probados y el que se debía probar. Esta operación crítica estuvo basada no sólo en reglas de las máximas experiencias, sino también en conocimientos técnicos-científicos. Porque en el proceso penal el indicio es fundamental y muchas veces indispensable, al respecto se estima oportuno citar al Tratadista Mittermaier, uno de los clásicos autores del derecho probatorio, quien en obra: “Tratado de la Prueba en Materia Criminal”, Ediciones Reus S.A, Madrid 1929, Pág. 419, nos señala: Que por un conjunto de circunstancia o de hechos, que se combinan y entrelazan natural y lógicamente, producen en el ánimo del juzgador un convencimiento indiscutible según las reglas del criterio racional. Con base en esta concepción el Tribunal se permitió traer al proceso la conclusión de que el acusado había actuado en la forma y manera como dejó plasmado en la sentencia mediante la cual lo condenó por el delito de homicidio calificado alevoso y violación, y dentro del ámbito de la soberanía dada por la Ley, a los Jueces de Instancia se les faculta para seleccionar el material probatorio que le permitirá formar su convicción, correspondiendo sólo a esta alzada controlar si esas pruebas son válidas, si las conclusiones luego de su análisis y valoración responden a las reglas del recto entendimiento humano, y si el razonamiento para sustentar lo decidido, es expreso, claro, concreto y emitido con sujeción a las normas procesalmente prescritas a esos efectos. Bajo este criterio, se estima que el razonamiento explanado en la sentencia definitiva cumplió las exigencias que establece el citado artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, al apreciarse y valorarse las pruebas conforme a la sana crítica, razón por la que se desestima por infundada la presente denuncia y así se decide …”.

Por último, recalca esta Sala que no encuentra en modo alguno la ausencia de motivación expuesta en lo atinente a la valoración del cúmulo probatorio que sirvió para establecer la responsabilidad penal de los acusados.

Resulta acertado sostener que, el tribunal sí motivó debidamente, pues de los extractos arriba transcritos así como del curso del resto del fallo objetado, emerge la descripción de los hechos que se dan por probados, con mención específica de cada uno de los medios de prueba que sirvieron al sentenciador para elaborar en forma lógica y coherente la sentencia.

Partiendo de la premisa de que los medios probatorios que han de convertirse en pruebas deben ser controlados por el juez de juicio (art. 326.5 del Código Orgánico Procesal Penal); observando ello, se aprecia del texto íntegro de la sentencia recurrida y del acta del debate que tales principios fueron cumplidos a cabalidad, como en efecto quedaron evidenciados en el acta de registro que de conformidad con lo establecido en los artículos 363, 364, 365, 367 y 368 del Código Orgánico Procesal Penal fueron estrictamente cumplidos, así como del artículo 353 al 357 ejusdem.

Se hace preciso apuntar que a la Corte de Apelaciones le está vedado entrar al conocimiento de los hechos o el fondo de la causa, y especialmente, en esta fase de juicio, ya que sólo y en razón de no vulnerar los principios de inmediación, contradicción y oralidad puede revisar el derecho más no los hechos ni entrar a valorar elementos de pruebas so pena de caer en abuso de poder por extralimitar la competencia funcionarial que le está permitido revisar.

Por lo que en cumplimiento a ese requisito de producir un fallo armónico, formado por elementos diversos que se eslabonen entre sí, se inserta la obligación de concatenar las pruebas debatidas en el juicio, con el objeto de imprimir racionalidad al fallo, en correcta aplicación de la máxima jurisprudencial extraída del fallo N° 166 de fecha 01.04.2008, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha asentado, esta Sala evidencia que existe coherencia en la motivación del fallo, por lo que al no hallar inmotivación alguna en la apreciación de las pruebas alegada por la parte recurrente, concluye forzosamente sobre la base del análisis anteriormente realizado, en declarar que este aspecto denunciado no es procedente en derecho, por estar debidamente fundada la comparación probatoria y por cuanto dicha comparación constituye el deber esencial de todo juez de juicio al momento de analizar cada prueba y darle motivación a la decisión. Y ello lo verifica esta Alzada dando estricto cumplimiento a lo establecido como doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Penal, fallo 122 del 05.03.2008, cuyo contenido indica que ‘las C.d.A. como tribunales de derecho, al examinar los fundamentos de la sentencia, deben percatarse de la correcta hilvanación de los elementos ya establecidos por el sentenciador de juicio, de los cuales se desprende la razón de éste para adoptar la consecuencia judicial’, a los efectos de descartar la inmotivación que haya sido alegada.

Compone a su vez la 1º denuncia del presente Recurso de Apelación, el siguiente argumento:

(…) Sobre la base de lo dispuesto en el ordinal 2º del articulo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V., se denuncia que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de falta de motivación.

Considera, también, quien suscribe, que incurrió el juzgador en el mencionado vicio al momento de imponer o establecer la cuantía de la pena a la que fue sentenciado el acusado.

En efecto, el delito por el cual fue sentenciado el acusado es el de violencia sexual, previsto y sancionado en el articulo 43 ejusdem, con pena de diez a quince años de prisión, por la circunstancias agravante considerada por el tribunal, contenida en el ordinal 6º del articulo 65 del mismo texto legal, que da lugar al incremento de la pena de un tercio a la mitad.

El Tribunal, para aplicar la pena aplicable al delito (10 a 15 años), estimo su término medio (12 años y 6 meses), en consideración a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal. Sin embargo, al momento de incrementar la pena de un tercio (4 años y 2 meses) a la mitad (6 años y 3 meses) en razón de la circunstancia agravante de ser el acusado funcionario publico, decidió aumentarla en 5 años, 2 meses y 15 días, es decir, en un punto intermedio entre el tercio y la mitad.

No obstante, prevé el primer aparte del articulo 37 del Código Penal, refiriéndose al incremento de la pena aplicable que: “ si para el incremento o rebaja mismo se fijaren también dos limites, el tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho”. Por lo que, aun y cuando el juez esta autorizado a hacer el incremento dentro de los limites fijados, se establece la acotación de que ello se hará según la mayor o menor gravedad del hecho. De ello se deriva la obligación del juez, en este caso, de motivar las razones por las cuales no incremento la pena solo en un tercio sino en una cuantía intermedia entre el tercio y la mitad, lo que no se fundamento en la sentencia recurrida, incurriéndose, en consecuencia, en el vicio denunciado (…)”.

A juicio de quienes aquí deciden, como bien lo expreso la defensa recurrente: “el juez esta autorizado a hacer el incremento dentro de los limites fijados, el juez esta autorizado a hacer el incremento dentro de los limites fijados, se establece la acotación de que ello se hará según la mayor o menor gravedad del hecho”.

Ahora bien, se evidencia del contenido del folio 897 de la 2º pieza de la causa, las estimaciones que el juzgador aportó en cuanto a la penalidad a imponer al ciudadano acusado R.D.D.S., observándose cuanto se lee:

(…) En consecuencia la pena a imponer en definitiva por la comisión del delito de violencia sexual previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., es de doce (12) años y seis (06) meses de prisión. Ahora bien, siendo que igualmente fue probado la circunstancia agravante prevista en el artículo 65.6, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por ser el autor un funcionario público en ejercicio de sus funciones, dando lugar a un incremento de la pena de un tercio a la mitad, es por lo que éste Tribunal para sacar el tercio o la mitad de la pena aplicable, debe tomar por imposición del artículo 37 del Código Penal Sustantivo el termino medio de la pena aplicable por la comisión del delito de violencia sexual, que como se dijo supra es de doce (12) años y seis (06) meses de prisión y siendo que éste Decisor considera que está autorizado para aumentar la pena entre la banda de un tercio o la mitad de la pena imponer de doce (12) años y seis (06) meses de prisión, sin salirse de esa banda es por lo que divide entre tres (03) los doce (12) años y seis (06) meses de prisión para poder sacarle el tercio lo que da un producto de cuatro (04) años y dos (02) meses de prisión y posteriormente divide entre dos (02) los doce (12) años y seis (06) meses de prisión para poder sacarle la mitad lo que da un producto de seis (06) años y tres (03) meses de prisión, que sumado al tercio el cual resultó cuatro (04) años y dos (02) meses de prisión, es decir adicionado la mitad mas el tercio de doce (12) años y seis (06) meses de prisión da un resultado de diez (10) años cinco (05) meses de prisión que dividido entre dos da un resultado de cinco (05) años dos (02) meses y quince (15) días de prisión, que no es menos de cuatro (04) años y dos (02) meses de prisión ni más de seis (06) años y tres (03) meses de prisión, por lo que en definitiva se incrementa la pena en cinco (05) años dos (02) meses y quince (15) días de prisión

.

De lo anterior se evidencia, que cuando el juzgador de la primera instancia se dispone a apreciar la circunstancia agravante para imponer la pena al acusado, determina que ello obedece a que el autor es un funcionario público en ejercicio de sus funciones, y ello conforme al artículo 65.6, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., da lugar a un incremento de la pena de un tercio a la mitad.

Ahora bien, seguidamente al practicar el juzgador el aumento de la pena entre los límites que destaca el artículo 65 en referencia, esto es un tercio o la mitad de la pena imponer, argumenta el jurisdicente que: “(…) que éste Decisor considera que está autorizado para aumentar la pena entre la banda de un tercio o la mitad de la pena imponer de doce (12) años y seis (06) meses de prisión, sin salirse de esa banda (…)”; de lo cual como lo denuncia la defensa no se extrae una apreciación del motivo que condujo al juez a aplicar el aumento de una cuantía intermedia entre el tercio y la mitad, como sí lo obliga el contenido del artículo 37 del Código Penal, al referir que:

(…) Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el Tribunal hará dentro de éstos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho (…)

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Es decir, no explicó el juzgador cuál era en todo caso la gravedad del hecho que lo condujo a aplicar el aumento en los términos explicados, no obstante, estar obligado a motivar el criterio que asuma en el caso concreto a los fines de evitar la arbitrariedad. La discrecionalidad del Juez para la aplicación o no de la referida agravante, puede responder a una perspectiva del daño social generado por el delito, sin obviar el principio de proporcionalidad de las penas. Razón por la que debe esta Sala precisar si tal infracción resulta determinante en el dispositivo del fallo.

A criterio de quienes aquí se pronuncian, la omisión que se describe no es susceptible de modificar el dispositivo del fallo dictado en primera instancia, toda vez que permitir la anulación de una sentencia sin que tal hecho sea fundamental, sería contrario a lo señalado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece como garantía fundamental, que en ningún proceso se decreten reposiciones inútiles.

En el presente caso, esta Alzada conforme al contenido del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal con base a comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, se toma en consideración “la gravedad de los hechos que fueron sometidos a juicio”, en donde se evidenció que el autor del ilícito actuó sin contemplación con la víctima, a quien ocasionó un perjuicio moral al haber quebranta su integridad de mujer y libertad sexual.

De lo antes expuesto, es claro para esta Alzada que sí se encuentra ajustado a Derecho el cuantum de pena asumido como agravante, por lo que lo pertinente es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto con relación a este punto en concreto. Y así se declara.

Resuelto este punto de la Apelación, a juicio de quienes suscriben, la misma es declarada por ésta Alza.S.L., disponiéndose este Tribunal al tratamiento de la 2º denuncia.

2º denuncia

Sostiene la recurrente:

(…) De conformidad con lo previsto en el ordinal 4º del articulo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V., se denuncia que la sentencia recurrida incurre en el vicio de violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, en este caso, de la norma contenida en el articulo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “ampliación de la acusación. Durante el debate, y hasta antes de concederle la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones, el Ministerio Publico o el querellante podrá ampliar la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifica la calificación jurídica o la pena objeto del debate…”

Es el caso, que tanto en el juicio oral y como en el texto de su sentencia, el juez a quo admitió y consideró la ampliación de la acusación propuesta por el Ministerio Publico, mediante la cual cambió la calificación jurídica de violencia sexual por la de violencia sexual agravada, en virtud de la inclusión de la circunstancia de haberse presuntamente cometido el hecho prestado servicio como funcionario del Estado Venezolano, de acuerdo con el numeral sexto del articulo 65 de la ley especial de violencia contra la mujer.

No obstante, considera quien suscribe que no estaban dadas las circunstancias para que operara la ampliación de la acusación fiscal, toda vez que el hecho o circunstancia incluida no era nuevo, puesto que el Ministerio Público desde el inicio de la presente causa atribuyó al hoy acusado un delito presuntamente cometido durante el cumplimiento de sus funciones como funcionario público, por lo que no se configuraba el requisito de que se tratara de un hecho nuevo o que no hubiere sido mencionado. En consecuencia, de haberse verificado que no se trataba de un hecho (nuevo) de los mencionados en la norma contenida en el artículo 351 previamente citado, no se hubiere declarado la procedencia de la ampliación de la acusación ni la inclusión de la circunstancia agravante, y al hacerlo, se incurrió en la errónea aplicación de la norma, causándole un perjuicio al acusado (…)

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Del contenido del artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: ‘Artículo 351. Ampliación de la acusación. Durante el debate, y hasta antes de concedérsele la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones, el Ministerio Público o el querellante podrán ampliar la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate.

El querellante podrá adherirse a la ampliación de la acusación del Fiscal, y éste podrá incorporar los nuevos elementos a la ampliación de su acusación.

En tal caso, en relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la ampliación, se recibirá nueva declaración al imputado, y se informará a todas las partes, que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa. Cuando éste derecho sea ejercido, el tribunal suspenderá el debate por un plazo que fijará prudencialmente, según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa. Los nuevos hechos o circunstancias, sobre los cuales verse la ampliación, quedarán comprendidos en el auto de apertura a juicio”.

De lo ut supra citado, se constata una facultad del Ministerio Público que le permite una vez iniciado el debate oral y público, ampliar la acusación modificando la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate; siempre y cuando de la dinámica del debate, surja un nuevo hecho que no hubiese sido mencionado en la acusación inicialmente presentada y en el auto de apertura a juicio dictado por el Juez que admitió dicha acusación.

En efecto, cuando el Ministerio Público efectúa la reforma o ampliación de la acusación, el Juez de Juicio está en la obligación de darle la oportunidad a la defensa, para que se reciba una nueva declaración del acusado, e informar a todas las partes sobre el derecho que tienen a pedir la suspensión del juicio, para el ofrecimiento de nuevas pruebas o para preparar su defensa, ante dicha petición el Tribunal de Juicio deberá suspender el debate oral y público por un plazo prudencial, conforme a la naturaleza de los hechos y de la necesidad de la defensa.

Asimismo, precisa este Tribunal de Alzada que, el legislador estableció la posibilidad que el titular de la pretensión penal, pueda ampliar la acusación en el desarrollo del debate durante el juicio oral y público, para que las partes en el proceso, puedan ser formalmente informadas por el Tribunal, previa consideración de la reforma o ampliación, sobre los nuevos hechos o circunstancias que justifiquen dicha reforma o ampliación de la acusación fiscal, y pueda el acusado y su defensor ejercer su derecho a la defensa con todas las garantías legales y procesales. Asimismo, se observa que una vez reformada o ampliada la acusación, esos nuevos hechos o circunstancias sobre las cuales verse, quedarán comprendidos en el http://www.tsj.gov.ve/search4/oop/qfullhit2.htw?CiWebHitsFile=%2Fdecisiones%2Fscp%2Fnoviembre%2F493%2D171110%2D2010%2Dc10%2D275%2Ehtml&CiRestriction=%40Contents+ampliaci%F3n+and+acusaci%F3n+and+nuevo+hecho+que+no+hubiese+sido+mencionado+en+la+acusaci%F3n+and+auto+de&CiBeginHilite=%3Cb+class%3DHit%3E&CiEndHilite=%3C%2Fb%3E&CiUserParam3=/search4/buscador.asp&CiHiliteType=Full - CiTag44#CiTag44auto de apertura juicio, respetándose el principio de congruencia establecido en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente: ‘La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación.

Sobre la base de la consideración anterior, se observa que la ampliación o reforma de la acusación por parte del Ministerio Público, es una facultad otorgada por el legislador a quien ejerce la pretensión punitiva en el proceso penal, incluyendo al querellante, según sea el caso, no habiendo prohibición entonces de quien interponga acusación, para la correspondiente reforma, tanto en la fase intermedia como en la fase de juicio oral.

Ahora bien, en el caso bajo examen, se observa que la ampliación de la acusación realizada por la Fiscalía 6º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sede Sta. E.d.U., ocurrió durante la audiencia de fecha 03 de Agosto de 2010 (folio 242 y ss. de la 2º pieza de la causa), verificándose de la respectiva acta del debate lo siguiente:

(…) esta representación del Ministerio Público haciendo un análisis de los medios de prueba ya recepcionados en este debate, habiéndose percatado que el acusado cometió el hecho ilícito en pleno cumplimiento de sus funciones como funcionario del Ejercito Nacional, procede en consecuencia ha (sic) realizar una ampliación de la acusación, de conformidad con lo establecido en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la conducta del acusado se subsume en el tipo penal, establecido en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.d.L.d.V., en relación con el artículo 65 ordinal 6º de la misma Ley, como lo es el de Violencia Sexual Agravada, lo cual probará en este juicio oral para que el mismo finalmente sea condenado por este tipo penal. Es todo

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Precisando la representación del Ministerio Público en la referida audiencia oral, “considera necesario solicitar la suspensión del presente acto para ofrecer las nuevas pruebas conforme a la Ley, que soportarán la ampliación de la acusación realizada en esta oportunidad”. Por lo que ante tal pedimento, sobre la base del artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de la Primera Instancia acordó la suspensión (folio 247 de la 2º pieza de la causa).

Luego de ello, se verifica al folio 257 y ss. de la 2º pieza de la causa, que en fecha 10-08-2010, habiéndose traslado y constituido el Tribunal en Función de Juicio que conoce el presente proceso judicial, en la sede de la Alcabala de Luepa, Municipio Gran Sabana, bajo el mando del 513 Batallón de Infantería de Selva, G/D M.M., acantonado en S.E.d.U., Estado Bolívar, en virtud de que en fecha 03-08-2010, se acordó celebrar Inspección Judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, donde encontrándose presentes el Tribunal, la representación del Ministerio Público, la defensa privada y el acusado de autos R.D.D.S., se ordenó la realización de la inspección judicial al sitio del suceso.

Acto seguido la representación del Ministerio Público, Abg. Lilina Díaz, solicitó al tribunal el derecho de palabra, el cual le fue cedido y expuso: “Esta representación del Ministerio Público, visto que en fecha 03 de agosto de 2010, en la realización del presente juicio oral y público, realizó una ampliación de la acusación conforme a lo establecido en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual solicitó la suspensión del debate, siendo esta la oportunidad para dar continuación al mismo, procede a promover como nueva prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, se realice una inspección en el Libro de Novedades llevados por este Batallón de Infantería de Selva, G/D M.M. P, acantonado en S.E.d.U., Estado Bolívar, para la fecha de los hechos es decir el 06 de enero de 2010, ello a fin de verificar si el acusado en la fecha en que ocurrió el hecho objeto de este proceso se encontraba en cumplimiento de sus funciones, lo cual es útil, necesario y pertinente para demostrar los hechos. Es Todo”. A lo cual la defensa privada, no se opuso, tal como se verifica al folio 259 de la 2º pieza de la presente causa, y a su vez, promovió como nueva prueba la declaración de los funcionarios J.L.N. y Delwin A.G.G., manifestando la representación fiscal su total conformidad con la admisión de las nuevas pruebas ofrecidas por la defensa. Finalmente, el Tribunal, oídas las solicitudes de las partes, admitiendo las nuevas pruebas promovidas por cada una de las partes.

Seguidamente el Tribunal en presencia de las partes (folio 259 y ss. de la 2º pieza de la causa) procedió a realizar la inspección en el Libro de Novedades Diarias del Jefe de Prevención, llevado por el 513 Batallón de Infantería de S.G.d.D.M.M.P., Fuerte Manikuya, Sector Luepa, Municipio Gran Sabana, Estado Bolívar “el cual fue puesto a la vista al Tribunal y a las partes, por el oficial del día C.C.D.L.C., en el cual luego de una revisión exhaustiva se pudo constatar y se dejó expresa constancia que el Sargento R.D.D.S., ampliamente identificado en autos, se encontraba el día miércoles, 06 de enero de 2010, cumpliendo rol de guardia en el referido Batallón de Infantería de Selva.

Ahora bien, de acuerdo a lo anteriormente transcrito se observa que la Representación Fiscal señaló de manera fundada, en la mencionada Audiencia de Juicio, las circunstancias que llevaron a la ampliación de la acusación en atención al contenido del artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales siendo que versaban sobre hechos y circunstancias nuevas que no se conocían con anterioridad, es decir, nuevos elementos que hacían susceptible de reforma o modificación la calificación jurídica realizada previamente en la acusación fiscal y que había sido admitida por el Tribunal de Control.

En el presente caso, la representación del Ministerio Público, en tiempo oportuno (antes de la etapa de conclusiones), amplió la acusación presentada, acusando al imputado por un nuevo delito (violencia sexual agravada), en base a unos nuevos hechos no expuestos en la audiencia preliminar.

La norma señalada, la cual trata sobre la facultad del Ministerio Público o de la parte querellante de ampliar la acusación, no atribuye al juzgador de Juicio la potestad de rechazar la ampliación de la acusación propuesta por el Ministerio Público o la parte querellante, al contrario, al establecer dicha disposición que los hechos o circunstancias sobre los cuales verse la ampliación quedaran comprendidos en el auto de apertura a juicio, parece evidente que el juez está en la obligación de aceptar la ampliación y si lo solicitare algunas de las partes, suspender el debate por un tiempo prudencial, según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa. (Sentencia de la Sala de Casación Penal, Nº 108, de fecha 26-04-2005, Ponente: Magistrado Héctor Coronado Flores, Exp Nº 2004-0095).

En este sentido, estima esta Sala que la ampliaciónhttp://www.tsj.gov.ve/search4/oop/qfullhit2.htw?CiWebHitsFile=%2Fdecisiones%2Fscp%2Fnoviembre%2F493%2D171110%2D2010%2Dc10%2D275%2Ehtml&CiRestriction=%40Contents+ampliaci%F3n+and+acusaci%F3n+and+nuevo+hecho+que+no+hubiese+sido+mencionado+en+la+acusaci%F3n+and+auto+de&CiBeginHilite=%3Cb+class%3DHit%3E&CiEndHilite=%3C%2Fb%3E&CiUserParam3=/search4/buscador.asp&CiHiliteType=Full - CiTag89#CiTag89 de la acusación prevista en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, fue realizada con estricto cumplimiento de la mencionada norma, tanto por la Representación Fiscal, como por el órgano jurisdiccional, pues fue efectuada la advertencia por parte del Juez de Juicio, que debe seguir a la reforma o ampliación de la acusación, en esta caso, la acusación fiscal.

En consecuencia, no puede atribuirse al Juez de Juicio la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, al haber sido admitida, la ampliación de la acusación para incorporar hechos no conocidos, es decir, hechos nuevos o desconocidos por la Vindicta Pública, que surgieron del desarrollo del debate del Juicio Oral y Público y que influyeron en el cambio de la calificación jurídica de los delitos imputados al ciudadano R.D.D.S..

Aunado a lo anterior, la Sala de Casación Penal ha advertido que: “(…) la disposición contenida en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que durante el juicio oral y público, puede el fiscal del Ministerio Público ampliar la acusación mediante la inclusión de un nuevo hecho y en particular modificar la calificación jurídica, y como condición para que el nuevo hecho pueda ser incluido, indica que éste: “…no haya sido mencionado…” en la acusación (…)”, tal como ocurrió en el caso que nos ocupa, donde de la revisión exhaustiva que esta Alzada le practicara a la Acusación Fiscal, no se evidencia que el Ministerio Público haya argumentado que el ciudadano R.D.D.S. cometió el delito por el cual fue condenado, mientras se encontraba prestando sus servicios como funcionario público; sino que es en la audiencia del debate en juicio del día 03-08-2010 que solicita al Tribunal la ampliación de la acusación por considerar que le ha surgido luego de un análisis de los medios de prueba ya recepcionados en este debate, la convicción de que el ciudadano acusado cometió el delito por el cual fue condenado, en pleno cumplimiento o mientras se encontraba prestando sus servicios como funcionario público en el sitio del suceso, y para lo cual aportaría la nueva prueba que acredita la necesidad de la ampliación de la acusación, y así se verificó cuando solicitó y así se practicó la inspección al Libro de Novedades Diarias del Jefe de Prevención, llevado por el 513 Batallón de Infantería de S.G.d.D.M.M.P., Fuerte Manikuya, Sector Luepa, Municipio Gran Sabana, Estado Bolívar, el cual fue incorporado como nuevo medio de prueba al proceso y así controlado por las partes como se citó en los párrafos que anteceden. (Véase sentencia de la Sala de Casación Penal, del 17-11-2010, ponencia de la Magistrado DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, RC10-0275).

Igualmente la referida norma señala que, hecha la ampliación por el fiscal, tiene el juez el deber de recibir una nueva declaración del imputado, asimismo de informarles a las partes del derecho que tienen de pedir la suspensión del juicio para que ofrezcan nuevas pruebas, o preparar su defensa en referencia al nuevo hecho incorporado al proceso. (Véase sentencia de la Sala de Casación Penal, en del 17-11-2010, ponencia de la Magistrado DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, RC10-0275). Por lo que a juicio de quienes aquí decide, se encuentra ajustada a Derecho la admisión de la ampliación a la acusación fiscal, formulada por el representante del Ministerio Público.

En razón a lo argumentado, esta Corte de Apelaciones declara Sin Lugar el Recurso de Apelación ejercido contra Sentencia Definitiva, interpuesto por la Abg. R.M.A.S., actuando en su condición de Defensora Publica Penal Nº 1, en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer en representación del ciudadano R.D.D.S.; tal impugnación ejercida a fin de refutar la Sentencia que emitiera el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, dictada en fecha 18-10-2010; y mediante la cual se condena al ciudadano R.D.D.S., a cumplir la pena de diecisiete (17) años, ocho (08) meses y quince (15) días de prisión, por haber sido encontrado culpable y penalmente responsable de la comisión del delito de Violencia Sexual Agravada. Por consiguiente, se Confirma el fallo recurrido. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación ejercido contra Sentencia Definitiva, interpuesto por la Abg. R.M.A.S., actuando en su condición de Defensora Publica Penal Nº 1, en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer en representación del ciudadano R.D.D.S.; tal impugnación ejercida a fin de refutar la Sentencia que emitiera el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, dictada en fecha 18-10-2010; y mediante la cual se condena al ciudadano R.D.D.S., a cumplir la pena de diecisiete (17) años, ocho (08) meses y quince (15) días de prisión, por haber sido encontrado culpable y penalmente responsable de la comisión del delito de Violencia Sexual Agravada. Por consiguiente, se Confirma el fallo recurrido.

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Tres (03) días del mes de Julio del año Dos Mil Doce (2.012).

Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABG. G.M.C..

LOS JUECES SUPERIORES,

ABG. G.Q.G..

PONENTE

ABG. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. AGATHA RUÍZ.

GQG/GMC/MGRD/AR/VL._

FP01-R-2011-000011

Sent. Nº FG012012000272