Decisión de Juzgado Superior del Trabajo de Cojedes, de 17 de Abril de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.

Año 198° y 150°

San Carlos 17 de abril de 2009.

Exp. No. HP01-R-2009-000005.

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION, interpuesto por el Abogado L.A.S.M., inscrito por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 61.184, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada, en contra de sentencia de fecha 27 de febrero del 2009, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, que declaro: Parcialmente Con Lugar la demanda por cobro de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano P.J.P. titular de la cédula de identidad numero V-10.325.588, en contra de la empresa PEPSI COLA DE VENEZUELA C.A.

Frente a la anterior apelación, la causa fue recibida en esta Alzada, recursos que cursan al folio dos (02) procediéndose a la fijación de la audiencia, oral, pública y contradictoria para el día dos (02) de abril del año en curso, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), Celebrada la audiencia oral, se acordó diferir por única vez la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo, para el día martes siete (07) de abril del presente año, a las diez de la mañana (10:00 a.m.).

Celebrada la audiencia oral y habiendo este Juzgador pronunciado su decisión de manera inmediata, en sujeción a lo regulado en los artículo 164 y 165 ambos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa este Tribunal a reproducir la misma, en los siguientes términos;

En la oportunidad de la Audiencia Oral y Pública la parte accionada y recurrente fundamenta su apelación bajo el siguiente argumento:

Que alegó la demanda en su oportunidad, la falta de cualidad, en virtud de no tener ningún tipo de relación con el demandante, ya que mantuvo una relación de tipo mercantil con la sociedad mercantil 30.737, como se observa de los contratos que consta en autos. Que no

se probó los elementos de la relación de trabajo, como son la prestación personal de servicio, ni el cumplimiento de horario, ni contraprestación por servicio. Que la sentencia no cumple con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no hacer mención de las partes, puesto que no señala al tercero, ni se pronuncia respecto a la falta de comparecencia del tercero. Que subsidiariamente se recurre del fallo en cuanto a los montos condenados, en caso de que el Superior considere que hubo relación laboral. Que en caso de ser condenado al pago, se deberán descontar lo cancelado por concepto de fondo de garantía. Que no se debió condenar al pago de intereses de mora, indexación e intereses de antigüedad, ya que los mismos no fueron demandados ni debatidos en juicio, por lo que al acordarlos se incurre en vicio de incongruencia negativa. Que en relación a las utilidades se acordó el pago de sesenta (60) días lo cual no fue fundamentado de igual manera se condeno sin fundamentación al pago de vacaciones en base a treinta (30) días por año, por encima de lo señalado por la Ley del Trabajo que es de quince (15) días. Que se debió declarar improcedente el pago de las cestas ticket de alimentación, por cuanto no se indica cuales fueron los días laborados. Que en cuanto al salario la Juez lo establece en base a un porcentaje de la venta de un numero de cajas, lo cual resulta en una indeterminación, por lo debió ser lo correcto, establecer el salario en base al salario mínimo vigente para la época. Por lo que solicita se declare con lugar el recurso y se anule el fallo recurrido.

En la oportunidad de la replica la parte accionante alegó:

Que la apelación es temeraria. Que el recurrente se contradice al señalar que no hubo relación y falta de cualidad, pero a su vez señala que hubo una relación mercantil. Que se defiende la sentencia. Que no se pagaba un salario; sino un porcentaje, establecido en los contratos de concesión, el cual correctamente estableció la Juez. Que las partes siempre estuvieron a derecho. Que el pago del fondo de garantías, no fue un pago por concepto de prestaciones sociales, que era un fondo que el mismo actor aportó.Que la contratación colectiva habla del pago de la cesta ticket en su cláusula 40. Que las utilidades en la contratación colectiva señala un porcentaje de 33,34 % de la participación de los beneficios, lo cual supera a lo acordado. Que las vacaciones en la contratación colectiva son de cincuenta y cinco (55) días. Que solicita se declare sin lugar el recurso y se condene en costa a la demandada por lo temerario del recurso.

En la oportunidad de la replica la parte accionada y recurrente alegó:

Que no se probó el horario de trabajo. Que en su oportunidad se negó lo referente al salario. Que la convención colectiva constituye un hecho nuevo. Que la cantidad que se pide se descuente de los montos acordados no se refiere al fondo de garantía que era aportado por el actor, sino a los indicado en el contrato de concesión sobre la indemnización del contrato como la cláusula novena. Que no fueron fundamentados los montos por concepto de utilidades y vacaciones. Que no se demando intereses de mora, ni indexación, ni interese de antigüedad.

En la oportunidad de la contra replica la parte accionante alegó:

Que la demanda no pago conceptos laborales. Que los intereses moratorios son de orden público e irrenunciable. Que en la contratación colectiva, en su página 15 se habla de la oportunidad para el pago de las prestaciones sociales, debiendo de cancelarse en los primeros cinco (05) días, luego estaría en mora el patrono, por lo que invoca la aplicación de la convención colectiva.

A los fines de sustentar su decisión la Juez, a quo señala:

Todo ello, en aplicación, del principio de la realidad sobre las formas o apariencias, quien sentencia, hace necesario, atender lo reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al Test de dependencia o examen de indicios, a los fines de distinguir los elementos que conforman la relación de trabajo con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio, efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras…(Omissis)…En consecuencia se concluye, que en virtud del principio de comunidad de la prueba, una vez las pruebas incorporadas al expediente, escapa de la esfera dispositiva y pertenece al proceso, lo que autoriza al juez para valorarla con independencia de quien las aportó, en este sentido, se aprecia que de todas y cada una de las pruebas analizadas y señaladas, por folio, la demandada no desvirtuó la presunción legal.En conclusión, quien Juzga, tiene por admitida la relación de trabajo, desde el 03-08-1998, pues, a través del contrato de concesión, ha quedado establecido, mediante las actas procesales la vinculación cierta del demandante con la empresa demandada desde la fecha mencionada, el cual terminó el 13-06-2007, por renuncia voluntaria del actor, por verificarse a través de los folio 120 y 121, que ha sido convenido de mutuo acuerdo; no evidenciándole la existencia de alguna otra prueba que demuestre que culminó por despido injustificado, siendo improcedente lo relativo a la indemnización establecida en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se Decide…(Omissis)

A los fines de la decisión el Tribunal observa:

Alegatos de las partes en el proceso:

Términos del contradictorio.

Del Libelo de Demanda. (Folios 02 al 09)

Alega el actor en apoyo de su pretensión, lo siguiente:

Que en fecha 23 de agosto de 1.997, comenzó a prestar sus servicios bajo subordinación y dependencia para la Demandada, que ésta le hizo constituir a los efectos de la prestación de servicio, un Registro Mercantil denominado 30.737. Que a los supuestos socios no los conoce, ni los ha visto. Que dentro de las obligaciones

que le imponía la supuesta relación mercantil estaban las siguientes: el cumplimiento de un horario que tenía como hora de llegada las 6:00 a.m., que salían a vender los productos a las 7:30 p.m. y regresaban a las 4:00 p.m. y casi siempre hasta las 7:00 p.m.; que se debía portar un uniforme. Que se le asignaba una ruta; que se le denominaba vendedores; que tenia que respetar la ruta asignada por la empresa; que conducía un vehículo propiedad de la empresa; que recibía ordenes de los supervisores de venta LUIS LOZADA Y H.V.; que los productos que solo podía vender eran única y exclusivamente los comercializados por la empresa; que se les establecía un volumen de ventas de 5400 cajas en temporada alta y 2500 cajas en temporada baja; que se les establecía como salario 280 bolívares por cada caja del producto vendido, con un promedio vendido por el actor de 132 cajas, con ganancia de 37 bolívares fuertes diarios y reportaba un salario mensual de 1.109 bolívares. Que la empresa demandada le hizo constituir una sociedad mercantil Distribuidora 30.737 C.A el mismo día que comenzó a trabajar. Que se celebro un supuesto contrato de concesión comercial entre PEPSI COLA VENEZUELA C.A. y su compañía. Que el 31 de Mayo del año 2.007 procede a dar por terminado el contrato de concesión. Que reclama el pago de Bs. F. 169.889,54, por conceptos de antigüedad establecido en el artículo 108 LOT, articulo 125 LOT numeral 2, vacaciones y bono vacacional, utilidades, bono de alimentación, horas extras, duración del tiempo de comida, recargo por día feriado.

De la Contestación de la Demanda. (Folios 124 al 156)

La accionada, a los fines de enervar la pretensión de la accionante esgrimió a su favor estableció lo siguiente:

Alega la falta de cualidad e interés de Pepsi Cola Venezuela C.A para sostener el presente juicio por cuanto no mantuvo con el actor vínculo de ningún tipo que pudieran derivar obligaciones.

Niegan y rechazan: La existencia de una relación laboral entre el actor y Pepsi Cola Venezuela C.A Que el demandante en fecha 23 de agosto de 1.997 haya prestado servicios personales bajo subordinación y dependencia para la demandada. Que su mandante le hizo constituir al actor una sociedad mercantil. Que la Distribuidora 30.737 C.A, sea una mal llamada Sociedad Mercantil. Que la constitución de la empresa Distribuidora 30.737 C.A, sea un acto de simulación y un fraude laboral. Que los socios de la sociedad mercantil Distribuidora 30.737 C.A no sean tales. Que el accionante haya trabajado para su mandante y menos por un espacio de nueve años. Que entre el actor y su representada haya existido relación laboral. Que

la supuesta relación le imponía al demandante la obligación del cumplimiento de un horario, uso de uniforme. Que su mandante le hubiese asignado una ruta al actor. Que el actor haya vendido productos elaborados por la empresa. Que el demandante haya sido vendedor de su mandante. Que el actor conducía un vehiculo de su mandante. Que haya celebrado con distribuidora 30.737 C.A. “un supuesto contrato de concesión”. Que exista alguna cláusula que obligue a la distribuidora 30.737 C.A vender exclusivamente productos elaborados por la Pepsi–Cola Venezuela C.A. Que su mandante le exigiera al actor un promedio de ventas en temporada alta de 5400 cajas y de 2500 en temporada baja. Que el actor devengara un salario equivalente a 280 bolívares por caja. Que el actor vendía 132 cajas diarias, y ganaba 37 Bolívares fuertes diarios y 1190 Bolívares fuertes mensuales. Que su mandante haya obligado al actor a constituir una sociedad mercantil para desvirtuar la relación laboral. Que la sociedad mercantil distribuidora 30.737 C.A, se constituyera el mismo día en que el actor inicio su relación laboral. Que entre Pepsi–Cola Venezuela C.A y distribuidora 30.737 C.A, se haya celebrado un supuesto contrato de concesión, que se celebro un contrato de concesión completamente legal. Que al término de la relación comercial su mandante se le haya cancelado la cantidad de Bs. F. 8.000, siendo que se cancelo lo que correspondía por contrato: fideicomiso, fondo de garantía, retención de valorización de ruta, incremento de valorización de ruta y por concepto de indemnización de contrato, que se niega por falso que dichas cantidades no puedan ser compensadas. Negamos que se aplique la sentencia definitivamente firme, caso HP01-L-2007-000150, por cuanto no se aplica al caso de marras.

Hechos que admite como ciertos:

Que entre la distribuidora 30.737 C.A, y su mandante existió una relación de tipo comercial destinada a la compra y reventa de productos producidos y distribuidos por su representada.

HECHOS CONTROVERTIDOS

1. La Falta de Cualidad e interés procesal de la demandada.

2. La existencia de relación laboral entre el actor.

3. La improcedencia de las cantidades y conceptos reclamados.

Distribución de la carga de la prueba:

Precisado lo anterior y en virtud de la forma en que la accionada dio contestación a la demanda, la distribución de la carga de la prueba se determina de la siguiente manera.

Corresponde al actor evidenciar:

La prestación del servicio a favor de la accionada, en razón de que cumplida dicha carga podrá presumirse la relación de trabajo entre el que presta el servicio y quien lo recibe.

A los fines de sustentar la anterior carga probatoria la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias de fecha 14 de junio del 2000 y 28 de Mayo del año 2002, dejó sentado, en su orden:

1) “……….al momento de la contestación, la parte demandada negó la existencia de la relación de trabajo, siendo demostrado durante el proceso la prestación de un servicio personal por parte del actor, y por ende operó la presunción de la relación laboral, quedando en consecuencia admitido el resto de los alegatos del trabajador, los cuales solo fueron rechazados sin otra fundamentación que la misma inexistencia de la relación laboral…(Omisiss)

2) “…….La anterior reflexión nos permite entender, el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial bajo el cual, corresponde a quien se abroga la condición de trabajador, demostrar (probar) la ejecución personal de un servicio para otro, el cual lo recibe...Sólo cumpliéndose con dicha carga podrá presumirse la relación de trabajo… (Omisiss).

PRUEBAS DEL PROCESO.

DE LA PARTE ACTORA:

1- Documentales.

2- Testifical.

3- Exhibición de documentos

4- Inspección Judicial.

5- Informe.

DE LA ACCIONADA:

1. Documentales.

2. Informe.

ANALISIS PROBATORIO.

DEL ACTOR:

Documentales:

1. Folios 57 al 63, inserta al cuaderno separado Nº HH01-X-2008-000005. Copia certificada del Registro Mercantil de la Sociedad de Comercio “DISTRIBUIDORA 30.737, C.A”. Demostrativo que la misma fue registrada el 20-03-1998, y acta en la que fuera designado el actor como Administrador de fecha 23 de julio de 1998. Documento Público que al no ser enervada su eficacia, merece valor probatorio. Así se declara.

2.- Folios 34 al 45. Contrato de Concesión Comercial, suscrito entre la demandada PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A y DISTRIBUIDORA E IMPORTADORA 30.737, C.A. Se observa que fue suscrito entre la demandada PEPSI COLA VENEZUELA C. A y el actor, como representante de la Sociedad Mercantil Distribuidora 30.737, se aprecia de las cláusulas contenidas en los referidos contratos, que el actor se obliga a revender el producto elaborado por la accionada, conservando ésta la propiedad de los envases, exigiéndole el cubrir una ruta determinada, tener abastecida la cartera de clientes, y cantidad de cajas por mes. Demostrativos de la exclusividad y dependencia que le impuso la parte demandada al actor a través de los referidos contratos. Así se declara.

3.- Contrato de cesión de derechos, celebrado entre la demandada PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A y el ciudadano P.P.. Documental que no fue consignada por el accionante por lo tanto no puede ser apreciada. Así se declara.

Sentencia contenida en el expediente Nº HP01-L-2007-000150, consignada en la audiencia de juicio, la misma no constituye un medio de prueba, por lo tanto no se valora. Así se declara.

Testimoniales:

En cuanto a los testigos E.C. y M.O..

E.C.: Manifestó en la audiencia de Juicio, que conoce al actor, que el demandante trabajó en la Pepsi–Cola Venezuela desde el año 97, que conducía un vehículo de color blanco con el logotipo de Pepsi Cola, que portaba uniforme color a.c. con a.m. y con distintivo de la Pepsi Cola, que transportaba productos Pepsi Cola.

M.O.: Manifestó en la audiencia de Juicio, que conoce al actor desde que trabajaba en Pepsi Cola en el año 97, que portaba uniforme con distintivo de la Pepsi Cola, que distribuía productos Pepsi Cola. Comprobándose que el actor conducía un vehículo de color blanco con el logotipo de Pepsi Cola, que portaba uniforme color a.c. con a.m. y con distintivo de la Pepsi-cola, que

transportaba productos Pepsi cola. Quien juzga observa, que los testigos son contestes en afirmar la prestación de servicio personal, directa, no delegada por el actor a la demandada. Así se decide.

De la Inspección Judicial:

Se dejó constancia: Que los camiones con las descripciones señaladas por el actor, coincidiendo inclusive, las declaraciones de los trabajadores entrevistados, con las declaraciones de los testigos en audiencia de juicio, concordando con las características de logo, camiones, así como el uniforme de los trabajadores del establecimiento inspeccionado con el logo de PEPSI COLA VENEZUELA C.A., siendo las mismas características del uniforme que indicó el actor que portaba cuando prestaba sus servicios para la demandada. Así se declara.

De la exhibición de documentos:

Solicitud de exhibición de documentos: declaración trimestral de horas extraordinarias, de empleo y de salarios pagados a los trabajadores. Relacionadas con los años 2.006 y Libro de horas extras, de los años 2.005, 2.006 y 2.007. Se observa, que los apoderados de la accionada no exhibieron en audiencia de juicio los referidos instrumentos, esta juzgador acoge el criterio establecido por la a quo, respecto a la doctrina reiterada de la Sala de Casación Social, en cuanto a que la carga de la prueba, para el reclamo de horas extras y días feriados, corresponderá a la parte actora. Así se declara.

Prueba de Informe:

Solicitud de informe a la Oficina Regional del Sistema Nacional Integrado de Administración Aduanera Y Tributaria (SENIAT) del Estado Cojedes. Las mismas no pueden ser valorada por no constar en autos las resultas. Así se declra.

DE LA DE LA ACCIONADA

Documentales:

Folios 52 al 56 y folios 84 al 109.: Como puede apreciarse se refiere a las mismas pruebas presentadas por el actor, tales como Acta de Asamblea Extraordinaria de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA 30.737, C.A. y Contratos de Concesión Comercial entre PEPSI COLA DE VENEZUELA C. A y la Distribuidora 30.737 C.A, las cuales en virtud del principio de comunidad de la prueba, se establecen las mismas apreciaciones hechas a las referidas documentales del actor. Así se declara.

Folios 57 al 83.: Copia simple de planillas de declaraciones definitivas de Rentas, este Juzgador en virtud de ser copias simples no les otorga valor probatorio y no las aprecias. Así se declara.

Folios 110 al 115: Correspondencia en original de fecha 26 de junio de 2002, suscrita por el ciudadano P.J.P.P., en su carácter de Administrador de la empresa mercantil DISTRIBUIDORA 30.737, C.A. Quien sentencia, verifica que las mismas se derivan de los contratos suscritos con la demandada, en el sentido, que PEPSI COLA VENEZUELA C.A., estableció en dichos contratos, un depósito o fondo de garantía, que entre otras, al conservar la propiedad de los envases del producto vendido exige dicho deposito, a consecuencia de ello, el actor autoriza a la accionada para que disponga de las cantidades por concepto de los productos colocados por el mismo. Así se declara.

Folios 116 al 121: Documento original de los finiquitos llamados “Cesión de Derechos de la Compañía Concesionaria a la Embotelladora y Pago con Motivo de Terminación del Contrato de Concesión” suscritos por el ciudadano P.J.P.P.. Quien decide, en atención al principio de comunidad de la prueba, verifica que la relación, culminó por mutuo acuerdo, folio 120, Así se declara.

Folio 122: Correspondencia de fecha 16 de febrero de 2004, dirigida a PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., suscrita por el ciudadano P.J.P.P., quien sentencia no lo valora, por no constar haber sido recibido por representante alguno de la empresa PEPSI COLA VENEZUELA C.A. aunado al hecho, que no resuelve lo debatido en juicio. Así se Declara.

Prueba de Informes:

En cuanto a la solicitud, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Se aprecia información fiscal de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA 30.737, a criterio de este juzgador la misma no constituye un elemento suficiente para demostrar el vinculo mercantil entre la parte actora y la demandada, al ser exigido por la accionada, dentro de las cláusulas del contrato de concesión. Así se declara.

Banco Provincial, S.A., Banco Universal, se observa, que la resulta de dicho informe, llegó posterior a la celebración de la audiencia de juicio, por lo que esta Juzgador no los valora. Así se declara.

Se observa, del compromiso de la demandada en acta de inspección judicial levantada en la sede de la empresa; en consignar, la nómina de sus trabajadores en la audiencia de juicio oral, la cual no fue presentada en la oportunidad acordada. Así se Declara.

MOTIVA.

Ahora bien, vistos los motivos de apelación de los recurrentes, este Tribunal a los fines de la sentencia, advierte, que de conformidad con la Ley, la Doctrina y la Jurisprudencia se hace necesario determinar los temas a decidir, con vista a lo apelado, a saber:

Alega la parte accionante y recurrente que la sentencia no cumple con los requisitos del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no mencionar las partes como el tercero y no resolver la tercería planteada, que se alegó la falta de cualidad e interés de la demandada, por no tener ninguna relación con el actor de tipo labora, por lo que niega la misma, pero que se mantuvo una relación de tipo mercantil con la empresa Distribuidora 30.737,C.A., Que se apela subsidiariamente de los montos condenados por no estar de acuerdo con los montos condenados por concepto de utilidades y vacaciones, al no aplicar la Juez a quo, la Ley Orgánica del Trabajo para su estimación, el pago de cesta ticket de alimentación, que de igual manera no se probo el salario por lo que se debió tomar en cuenta a tales efectos el salario mínimo vigente para cada período y rechaza el calculo de interese de antigüedad, indexación e interese de mora, por no haber sido solicitados por el actor en su libelo.

Así, determinados los puntos sobre los cuales se recurre, el Tribunal sólo se pronunciará frente a ellos, en el entendido que lo no apelado demuestra conformidad con la sentencia que así lo decidió y como colorario, no serán conocidos, ni este Tribunal hará pronunciamiento alguno sobre de ellos, y a los fines en atención al principio REFORMATIO IN PEIUS, es decir, El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que es posible en segundo grado.

DE LA TERCERIA.

Ahora bien, este Juzgador considera oportuno resolver en primer término lo referente a la tercería, alegada como no resuelta por la Juez a quo, por el recurrente en la audiencia del recurso.

Del análisis de los autos, se observa que la representación judicial de la parte accionada, pidió la intervención del Tercero en el presente juicio, para lo cual pidió se notificara a la sociedad mercantil Distribuidora 30.737 en la persona del Administrador ciudadano P.J.P., quien es a su vez el actor.

En este sentido, se observa del fallo recurrido que la Juez a quo, no hace pronunciamiento alguno sobre la Tercería planteada, por lo que resulta procedente

lo denunciado por la parte accionada y recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.

Señalado, por esta Alzada la falta de pronunciamiento de la Juez a quo, respecto a la intervención del Tercero solicitada por la parte accionada, pasa este Juzgador a pronunciarse en los siguientes términos:.

Alega la parte demandada que solicita la intervención del Tercero en el Juicio Distribuidora 30.737 C.A., en virtud de que no existió relación laboral con el actor, indicando que la única relación laboral que pudo existir es entre el Tercero y el Actor.

Con fundamento al artículo 52 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, mediante la cual queda establecido que la Tercería puede proponerse en materia laboral para quien tenga con alguna de las partes relación jurídica sustancial, o pudiera resultar afectado por la sentencia pueda intervenir como coadyuvante o excluyente, según el caso.

Precisado lo anterior, de la normativa supra señalada se desprende, que el llamado a participar en un juicio como tercero, éste, no es parte directa en un litigio, pero pudiera sostener una relación jurídica sustancial, (coadyuvante), con alguna de las partes en conflicto, cuando la pretensión del tercero coincide con la de uno de los querellantes del juicio principal; y excluyente cuando se opone a las pretensiones del actor o ambos litigantes.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se requiere el cumplimiento de ciertas condiciones a los fines de que el demandado pueda llamar al tercero a juicio, esto es: Que el tercero sea garante, Que sea común a éste la causa y Que la sentencia que se ha de dictar pudiera afectarlo.

En el presente asunto, se observa que la empresa llamada como Tercero a intervenir, es representada por el actor, lo cual, indefectiblemente traería una confusión entre ambas personalidades. Determinado lo anterior, es preciso destacar por parte de esta Superioridad, que a pesar de que se recurre de la sentencia de Juicio entre otros puntos por omitir pronunciamiento sobre el tercero, se aprecia auto que expresa: se admite la intervención de un “tercero”. En este sentido, los Jueces están obligados en primer término; a a.s.s.c.l. requisitos establecidos en la ley para que sea procedente la intervención o no del tercero en la causa, analizando los documentos que se acompañen a tales efectos, acordándose su intervención o declarando improcedente la misma.

Al respecto la Sala de Casación Social precisos en Sentencia Nro. 268 del 24/10/2001, lo siguiente:

"(...) la acción de tercería propiamente dicha, habrá de ser admitida como cualquier otra acción, independientemente de los recaudos que en su apoyo la hagan procedente, e independientemente de la solicitud incidental de suspensión de una ejecución que se encontrare en trámite. También, en principio, esa admisión no está sujeta al recurso de apelación, como no lo está igualmente la admisión de las demandas que deban tramitarse por el procedimiento ordinario. No obstante, sucede en el caso que conforme establece la recurrida y confirma el recurrente, no existe o no se ha planteado en realidad una verdadera acción de tercería, pues no se acciona contra las dos partes del juicio respecto del cual se la pretende hacer valer, sino sólo contra una de ellas, a pesar de ser esencial a la acción de tercería propiamente dicha, el que se la intente contra ambas partes de ese juicio principal." .

Es oportuno indicar, que el artículo 52 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consagra la posibilidad de proponerse la tercería coadyuvante en materia laboral para quien tenga con alguna de las partes relación jurídica sustancial, o pudiera resultar afectado por la sentencia, mas no así la excluyente, con lo cual hay una clara distinción con la materia civil ordinaria, y ello resulta lógico pues en materia laboral su fase cognitiva, esta dirigida a determinar el establecimiento de derechos y obligaciones a cargo de los sujetos que integran la relación de trabajo, con lo cual no tiene lugar ninguna de las formas de la tercería excluyente, es decir, ni la de dominio, ni la de mejor derecho. Este mismo criterio es sostenido por J.G.V. en su texto PROCEDIMIENTO LABORAL EN VENEZUELA Pg. 59 y siguiente, al respecto señala:

...Esta forma de intervención se da solamente cuando comparece este tercero alegando ser el propietario de los bienes embargados o demandados o que tiene derecho preferente sobre dichos bienes, pretendiendo hacer salir de la controversia a los litigantes que sostienen el juicio en el que pretende intervenir como terceros excluyente. A criterio de esta juzgadora, no hay en los procesos laborales, normalmente, intervención de terceros excluyente. Ello equivaldría a que el interviniente tuviese interés en todo o en parte de la cosa o el derecho controvertido, con preferencia a las partes; el interviniente va contra el demandante y contra el demandado, situación procesal que no tiene asidero en el campo del procedimiento laboral nuestro. En la institución de la intervención de terceros en el procedimiento laboral establecido en la LOPT no tiene cabida la pretensión de ir a favor o en contra de las partes al mismo tiempo, esto es, intervenir a favor del actor y del demandado, como una forma, o, intervenir en contra del actor y del demandado. En cualquiera de los dos casos la defensa o el ataque es concurrente hacia las partes que iniciaron el proceso……

.

Ahora bien, hecha las anteriores comentarios entra este Tribunal a examinar los fundamentos de la Tercería interpuesta, y determinar su procedencia o no, al respecto, se observa que la empresa llamada como Tercero Distribuidora 30.737 C.A. es a su vez representada por el actor, tal y como lo indica la parte demandada en su solicitud de tercería, lo que implica; que se convertiría el actor en demandante y demandado en forma simultánea.

Tal circunstancia, de conformidad con lo señalado por este Superior, se concluye que el llamado del tercero en la presente causa no cumple con los requisitos establecidos en la Ley adjetiva laboral; por cuanto la cualidad de demandante y demandado recaerían en la misma persona en la relación jurídica laboral. Por lo que el llamado del Tercero no califica dentro de esa gama de terceros descrita por la Doctrina, vale decir, forzosa, adhesiva o concurrente, que justifique su ingreso a juicio, Por lo que a criterio de esta Juzgador no procede la admisión de tercería propuesta por la parte demandada. Y ASÍ SE DECIDE.

Pasa esta Superioridad, a revisar las demás denuncias presentadas por la parte accionada y recurrente:

Alega la parte accionada que no mantuvo relación laboral con el actor, que mantuvo una relación de tipo mercantil con la empresa Distribuidora 30.737 C.A., en este sentido es oportuno indicar lo que la doctrina de la Sala de Casación Social a establecido en relación a la carga de la prueba, a los fines de desvirtuar la relación laboral como se menciona 419 de fecha 11 de mayo de 2004 señaló:

1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Ahora bien, a los fines de determinar si existió relación laboral entre las partes, esta Alzada debe aplicar para ello, los criterios establecidos por la doctrina y jurisprudencia:

1. El objeto del servicio encomendado: De los contratos celebrados entre la demandada y el actor denominado de concesión comercial, se observa: que el objeto de los mismos consistían en la venta de los producto que constituyen el objeto de producción y distribución de la demandada a la actora, con la obligación de esta última en la reventa de dichos productos, así como su distribución, indicándose que se hacían en vehículos propiedad de la actor, lo cual no fue demostrado en el presente asunto, por el contrario quedo evidenciado que dicha distribución se así en vehículos similares a los de propiedad de la accionada conforme a la inspección judicial practicada en la sede de la empresa accionada, de igual manera se evidenció, la imposición al actor de rutas de abastecimiento de los productos de la accionada.

2. De las condiciones para la prestación del servicio, se constata de los autos la forma o circunstancias bajo las cuales se prestaba el servicio, como era cargar los vehículos en horas de la mañana y la entrega de los mismos en horas de la tarde luego de cumplir las rutas asignadas, así como la utilización de uniformes y vehículos distinguidos con los logotipos de la empresa demandada.

3. Quedó demostrado por medio de las pruebas aportadas al proceso la forma de pago o remuneración recibida por el actor, a través de la venta de cajas estipulada en el contrato, que era por monto de Bs. F. 0,28 por caja vendida.

4. En lo que respecta a la propiedad de los insumos con los cuales se presta el servicio, se demostró que los mismos provienen de la accionada, así como los vehículos utilizados por el actor para la distribución de los productos.

5. En cuanto a la asunción de ganancias y pérdidas, se pudo observar, que el actor realizaba las actividades encomendadas por la accionada, conforme a lo dispuesta por ella en el establecimiento de rutas y clientes, y volúmenes de productos que se debían vender, por lo cual las asumía la accionada.

8. En lo que respecta a la naturaleza de la contraprestación: Se observa que el actor percibía pagos por las venteas exclusiva de los productos de la accionada, de manera continua, y conforme a lo estipulada en los contratos, de la empresa accionada.

En base con lo anterior, esta Superioridad concluye:

Que entre el actor y la accionada, se desarrollaron una relación de tipo laboral, entre 03/08/1998 hasta el 13/06/2007, al establecerse los elementos intrínsicos de la relación de trabajo, tales como los de subordinación y dependencia, así como la prestación de servicio a favor de otro, elementos estos determinantes de las relaciones de trabajo. Por lo que esta Alzada, comparte el criterio expresado por la Juez de Juicio, en establecer que en el presente asunto existió una relación de tipo laboral, y no mercantil como alego la parte accionada y recurrente, razón por la cual se desecha lo denunciado en este sentido. Y ASÍ SE DECIDE.

Determinada por este Juzgador en presente asunto, la relación laboral entre el actor y la demandada, se procede a.l.a.p.e. recurrente, como defensas subsidiarias en el presente recurso;

Alega el recurrente, que se debió aplicar la Ley Orgánica del Trabajo para la estimación de las utilidades y vacaciones devengadas por el Trabajador. Se observa del libelo de demanda (folio 07), que el actor fundamenta las pretensiones de pago de utilidades y vacaciones, de la siguiente manera:

Vacaciones según la convención colectiva son de 30 días por año y en cuanto al bono vacacional 7 días, más 1 día adicional por año, sumado durante el tiempo que duro la relación laboral. La Juez a quo, acordó este concepto de la siguiente manera:

Vacaciones; 30 días por año por el último salario, en virtud de no haber dado cumplimiento al mismo, tal como lo ha establecido la doctrina jurisprudencial. Desde el 03-08-98 al 13-06-2007

Del 03-08-1998 al 03-08-2006 = 8 años x 30 días = 240 días

Fracción Del 03-08-2006 al 13-06-2007 = 25 días

Total días: 265 días x Bs. 30,51 = Bs. 8.085,15

Bono vacacional: 7 días más 1 día adicional por año. Articulo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Del 03-08-1998 al 03-08-2006 = 8 años = 84 dìas

Fracción Del 03-08-2006 al 13-06-2007 = 12,50dìas

Total días: 96,50 días x Bs. 30,51 = Bs. 2.944,22.

Indica igualmente el actor, en relación a las utilidades: que según la convención colectiva las utilidades son de 60 días por año.. Siendo acorado por la Juez a quo, en los siguientes términos.

Utilidades, 60 días por año, por el ultimo salario en virtud del incumplimiento:

Fracción Año 1998: 20 días.

Del año 1999 hasta 2006= 60 x 8 años = 480 días

Fracción año 2007: 30 días

Total días: 530 días x Bs. 30,51 = Bs. 16.170,30

Ahora bien, observa este Juzgador que efectivamente los trabajadores al servicio de la empresa Pepsi Cola de Venezuela C.A., están amparados por una convención colectiva de trabajo, en la que se prevén mejoras en los beneficios laborales de sus trabajadores, habiendo sido invocada su aplicación por el actor, y una vez determinada su relación laboral con la demandada, es evidente que este trabajador encuentra bajo el amparo de esta normativa (convención colectiva), en consecuencia procedente el pago con fundamento a lo solicitado por el acto.

Por lo que la Juez, correctamente acordó estos conceptos en base a las pretensiones del actor, observándose que su estimación, no excede con lo previsto en la convención colectiva en cuestión, monto que no fuere apelado por el actor, mostrando su conformidad con ellos, por lo cual y en atención al principio reformatio in peius, no los modifica esta Alzada. Por lo antes señalado se declara improcedente lo solicitado por el recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la cesta ticket de alimentación, la cual pide el recurrente no sea acordada, en virtud de no haber sido demostrada en juicio las jornadas laborados por el actor. Concepto que fue acordado por la Juez a quo, de la siguiente manera:

Bono de Alimentación (cesta ticket): Tomando en consideración 21 cupones por mes, por el 0,25% U/T. Con relación a este concepto, deberá ser pagado con la unidad tributaria para el momento que se de cumplimiento al mismo, por lo cual debe ser recalculado. Según Articulo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores.

Fracción Año 1998: 84 cupones

Del año 1999 hasta 2006= 21 cupones x 12 meses = 252 x 8 años = 2.016 Fracción año 2007: 210 cupones

Total cupones: 2.310 x 0,25% U/T Bs. 11,50 = Bs. 26.565,00

Ahora bien, habiendo quedando demostrado el vínculo laboral ente las partes y a su vez período laborado por el actor, el cual no fue desvirtuado en el proceso por la demandada, era procedente acordar la cancelación de este beneficio al actor, en los términos establecidos en la Ley de Alimentación Para el Trabajador, de la manera que fue hecha por la Juez a quo. Por lo que lo denunciado en este sentido por la parte actora y recurrente no debe prosperar, por lo que se declara improcedente. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al salario devengado por el actor, señalado como no probado en juicio, solicitando el recurrente, se aplique el salario mínimo vigente para cada período. Este Juzgador observa, que el salario devengado por el trabajado, se desprende de manera evidente, de los supuesto contratos de concesión celebrados por el actor y la demandada, como contraprestación recibidas por el actor de los servicios personales que prestaba a la demandada, lo cual no constituía un hecho controvertido para las partes, en cuanto al monto de Bs. 280,00 equivalentes a Bs. F. 0,28 por caja, base para determinar el salario mensual devengado por el Trabajador, el cual fue aplicado correctamente por la Juez a quo. Por lo que se debe declara como improcedente lo solicitado por la parte accionada y recurrente en cuanto al salario establecido en la recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

Solicita la parte recurrente, sean descontados de los montos condenados, las cantidades canceladas al actor, al término de la relación laboral, las cuales correspondían conforme a los alegatos de la accionada por los siguientes conceptos: Fideicomiso, Fondo de garantía, por retención de valorización de ruta, incremento de valor de ruta y indemnización de contrato.

Ahora bien, el recurrente no demostró que tales pagos, correspondan al cumplimiento de una obligación laboral, pues resulta contradictorio el negar una relación laboral, y luego indicar el cumplimiento de algún concepto generado de ésta. Por lo que este Juzgador niega lo solicitado por el actor, en cuanto a que se deduzcan las cantidades indicadas por la accionada como pagos efectuados al trabajador. Y ASÍ SE DECIDE.

En relación al calculo de los intereses de antigüedad, intereses de mora e indexación, sobre los cuales alega el recurrente; que no fueron solicitados por el actor, por lo tanto indebidamente acordados por la Juez de Juicio. En este sentido, quien Juzga aprecia que los mismos constituyen derechos laborales establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo en su articulo 108, Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su articulo 185 y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 92.

Se observa del escrito libelar que el actor demanda el pago de las prestaciones de antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales comprenden tanto las prestaciones acumuladas, como los intereses que devengaran dichas prestaciones, de conformidad con dicha norma. En relación con los intereses moratorios artículo 92 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la indexación o corrección monetaria artículo 185 Ley Orgánica Procesal del Trabajo

acordados en le fallo recurrido: la primera versa sobre la exigibilidad inmediata de las prestaciones, cuyo retardo genera intereses por la morosidad del patrono en su pago, la cual constituye una indemnización ex lege y la segunda comprende la depreciación o deterioro del valor adquisitivo de la moneda compensatorio de las cantidades condendas.

Hecha las anteriores aclaratorias, es evidente que estos conceptos comprenden normas de orden público laboral, como lo indica el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, que están en intima correspondencia con el interés social, normas estas, que no pueden ser modificadas, relajadas o renunciada por las partes. Por lo que el calculo de los mismos, conforme a la sentencia 1841 de la Sala de Casación Social de fecha 11/11/2008, invocada por la Juez a quo, resulta pertinente. Razón por la cual, se desecha lo denunciado por el recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.

Por las razones antes expuestas, este Tribunal superior modifica el fallo recurrido; en cuanto a la falta de pronunciamiento de la Juez de Juicio, respecto a la Tercería planteada por la parte accionada, quedando firme todos lo demás puntos del fallo. No hay condenatoria en costa dada la naturaleza del fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA.

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación, formulada por el Abogado L.A.S.M., inscrito por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 61.184, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada, en contra de sentencia de fecha 27 de febrero del 2009, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, que declaro: Parcialmente Con Lugar la demanda por cobro de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano P.J.P. titular de la cédula de identidad numero V-10.325.588, en contra de la empresa PEPSI COLA DE VENEZUELA C.A.,. En consecuencia se modifica la sentencia recurrida en los términos indicados en el presente fallo, en relación a la tercería planteada, quedando firme todo lo demás puntos no tocados por este Superior.

No hay condenatoria en Costa, en virtud de la naturaleza del fallo.

PUBLIQUESE, REGISTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes. En San Carlos, a los diecisiete (17) días del mes de abril de 2009.

El JUEZ

Abg. Omar Augusto Guillen R.

EL SECRETARIO ACCIDENTAL.

Abg. J.J.G..

En la misma fecha se dictó, público y registró la anterior sentencia, siendo las cuatro y dos minutos de la tarde ( 4:02 p.m.).

EL SECRETARIO ACCIDENTAL.

Abg. J.J.G..

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OAGR/zv/jjg

Exp: HP01-R-2009-000005.