Decisión nº 048-2010 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 25 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1528-10

En fecha 24 de mayo de 2010 el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribuidor de los Órganos Jurisdiccionales Contenciosos Administrativos de la Región Capital, recibió el escrito libelar consignado por los abogados C.H., L.E.A.G. y F.Z.W., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 76.974, 28.680 y 76.056, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A.¸ antes denominada Sociedad Productora de Refrescos y Sabores Sorpresa C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 11 de octubre de 1993, bajo el Nº 25, Tomo 20-A-Sgdo, mediante el cual interpusieron acción de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar contra “el Oficio Nº 0066 de fecha 21 de mayo de 2010 (…) y contra la Resolución Nº 0011 dictada (…) en fecha 12 de marzo de 2010 pero notificada el 21 de mayo de 2010 (…)”, emanadas del SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Jurada la urgencia del caso y, efectuada la respectiva distribución en esa misma fecha, correspondió conocer de la causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien pasa a emitir el pronunciamiento correspondiente sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA ACCIÓN DE AMPARO Y

DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

La parte accionante, fundamentó la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con medida cautelar, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que el 3 de diciembre de 1999, la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal, mediante Conformación de Instalación de Elementos Publicitarios Nº DCU-EXT-1018-99 autorizó a la accionante para la instalación de un elemento publicitario luminoso, denominado “Globo Pepsi” en la azotea de la Torre Polar 2, ubicada en la Avenida Este 2, inmediaciones de Plaza Venezuela, el cual fue colocado satisfactoriamente, dando cumplimiento a las condiciones establecidas en el aludido permiso, el cual ha permanecido vigente por más de 10 años, creando derechos subjetivos a favor de la accionante.

Que el 25 de agosto de 2009, la Dirección de Control Urbano de la aludida Alcaldía notificó a la accionante del inicio de un procedimiento administrativo relacionado con el “Globo Pepsi”, sin indicarle en forma clara y específica el objeto del referido procedimiento, ni las normas o posibles sanciones que se podían aplicar, así como tampoco la indicación de la situación de hecho que originó tal apertura, ni los preceptos legales en los que podía subsumirse, incurriendo en la violación del derecho de la accionante a conocer los cargos que fundamentaban el inicio de tal procedimiento, no siendo debidamente notificada de los mismos.

Que las reuniones efectuadas entre la accionante y la mencionada Alcaldía, se encontraban encaminadas a dilucidar aspectos tributarios, como el pago de impuestos de publicidad comercial causados por concepto del “Globo Pepsi”.

Que de manera sorpresiva, el 1º de febrero de 2010 la Dirección de Control U.d.M.L. dictó la Resolución Nº 000002, mediante la cual sancionó a la accionante con multa equivalente a 100 UT y, con la remoción del “Globo Pepsi”, obviando los derechos subjetivos, personales y directos que derivaban del referido permiso emitido en beneficio de la misma, haciendo alusión a hechos que no guardaban relación con el procedimiento administrativo instaurado, que no fueron notificados a la actora, por lo que nunca tuvo conocimiento que tales hechos formaban parte del referido procedimiento, colocándola en estado de indefensión, por lo que se quebrantaron en su perjuicio los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso.

Que a través de la mencionada Resolución, se impuso a la accionante una sanción, a pesar de que ninguno de los incumplimientos que se le atribuyen se encuentran tipificados con una sanción específica en la Ordenanza de Impuestos sobre Propaganda y Publicidad Comercial del Municipio Libertador, ni acarrean la remoción del referido elemento publicitario, quebrantándose, por tanto, al ordenarse dicha remoción, el principio de legalidad de los delitos, faltas y penas, que también rige los procedimientos administrativos, de acuerdo a lo establecido en el numeral 6 del artículo 49 del Texto Constitucional.

Que el 3 de febrero de 2010, el Síndico Procurador de dicha entidad dictó auto S/Nº mediante el cual insta a la accionante a cumplir con la orden de remoción del “Globo Pepsi” en un lapso de 3 días, so pena de proceder a la ejecución forzosa de la misma, por lo que el 23 de febrero de 2010, ejerció recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 000002, siendo notificada en día 21 de mayo de 2010, en horas de la tarde, del contenido de la Resolución Nº 0011 dictada por el Síndico Procurador Municipal el 12 de marzo de 2010, mediante la cual declaró sin lugar el referido recurso, ratificando la decisión administrativa que ordenó la inmediata remoción del “Globo Pepsi”.

Que en esa misma fecha, la mencionada Sindicatura dejó en la sede de la Torre Polar 2, donde no se encuentran las oficinas de la accionante, el Oficio Nº 0066 mediante el cual le notifica que dado el incumplimiento voluntario a la Resolución Nº 000002 del 1º de febrero de 2010, procederá a iniciar los trabajos para la remoción del elemento publicitario “Globo Pepsi”, los cuales comenzarían el día siguiente, esto es, el sábado 22 de mayo de 2010.

Que en la referida fecha, efectivamente, comenzaron los trabajos preliminares para la remoción del “Globo Pepsi”, violando los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa, al debido proceso y a la propiedad de la accionante, previstos en los artículos 26, 49, y 115 del Texto Constitucional.

Que no existe otro medio breve, sumario y eficaz acorde a la protección inmediata constitucional que solicita, pues no puede intentar ningún otro recurso que le permita detener la grosera violación constitucional, pues la orden de remoción, en realidad constituye una orden de demolición, al proceder a realizar la remoción sin las precauciones necesarias, dado que ni siquiera se efectuó la notificación del procedimiento para desmontar el “Globo Pepsi” en una forma segura, ni se han iniciado el conjunto de obras civiles previas que se requieren para crear las condiciones que permitan la segura remoción de la estructura sin causar daños a terceros, siendo que si la misma no es desmontada de la azotea en su mismo estado actual, será dañada, pues ésta no puede ser desarmada, por ser una estructura sumamente delicada.

Que se pretende dejar carente de sentido la interposición de los respectivos recursos, toda vez que el ejecutar inmediatamente la Resolución Nº 000002, ratificada por Resolución Nº 0011 y a través del Oficio Nº 0066, sin que se encuentre definitivamente firme, implica que en caso de obtenerse una eventual decisión favorable en sede administrativa o judicial, habría desaparecido para entonces la principal motivación de la accionante, esto es, la permanencia del elemento publicitario en el sitio donde fue expresamente autorizado y en las mismas condiciones físicas, y ya se habrá causado el daño sobre el “Globo Pepsi” y el mismo se haría irreparable, careciendo de sentido un posterior acceso a los órganos administrativos y jurisdiccionales.

Que por ello, la inmediata remoción del “Globo Pepsi”, sin darle a la accionante la oportunidad de ejercer los respectivos recursos, acarrearía la violación de sus derechos y garantías constitucionales.

Que cualquier acción que se tome a los fines de remover el “Globo Pepsi” debería estar dirigida a trasladarlo, tal como está, a un sitio distinto, preservando su integridad física y estructural, así como la del inmueble en el que se encuentra ubicado y los aledaños, por lo que exceder la orden contenida en la Resolución Nº 0011, destruyendo o desarmando el “Globo Pepsi”, coloca a la accionante en estado de indefensión, constituyendo una vía de hecho que atenta contra los derechos de libertad, defensa y propiedad de la misma, y coloca en situación de riesgo el inmueble en el que se encuentra, los inmuebles cercanos, y las personas que transiten por la zona.

Que de acuerdo al Oficio Nº 0066, el “Globo Pepsi” será abandonado en un terreno que no pertenece a la accionante, y no será custodiado por la mencionada Alcaldía.

Respecto a la medida cautelar, señaló que dada la urgencia del caso, por cuanto la accionante se encuentra directamente afectada por las Resoluciones ya mencionadas, emitidas en el marco de un procedimiento en el que no se le dieron a conocer los cargos que dieron lugar al mismo y, en el que se le impuso la remoción del “Globo Pepsi” por la ocurrencia de supuestos de hecho que no tienen consecuencia prevista en la Ordenanza de Impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial del Municipio Libertador y, dada la violación de sus derechos constitucionales previstos en los numerales 1 y 6 del artículo 49 del Texto Constitucional, lo que se verifica de los propios actos administrativos, solicitó que se ordene la suspensión de los efectos de las vías de hecho de remoción/demolición, esto es, se suspendan los referidos trabajos, hasta que se resuelva de manera definitiva la presente acción de amparo constitucional.

Que el fumus boni iuris emana del propio acto administrativo y, el periculum in mora, resultaba evidente, pues de no concederse la protección cautelar, los trabajos de remoción/demolición avanzarán.

Finalmente, como pretensión principal solicitó que se declare con lugar la presente acción de amparo y, en consecuencia, se ordene a la Sindicatura del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital abstenerse de ejecutar la Resolución Nº 000002 o sus actos subsiguientes, hasta tanto el acto quede definitivamente firme, o en su defecto, presente planes concretos que una vez revisados por peritos, puedan garantizar que el “Globo Pepsi” será removido sin sufrir ningún daño, otorgando garantías de que, a sus expensas, será colocado nuevamente en la azotea del Edificio Polar 2 si una decisión administrativa o judicial declara la nulidad de la referida Resolución.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre la solicitud de tutela constitucional ejercida conjuntamente con solicitud de medida cautelar, los abogados C.H., L.E.A.G. y F.Z.W., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A., antes denominada Sociedad Productora de Refrescos y Sabores Sorpresa C.A., contra “el Oficio Nº 0066 de fecha 21 de mayo de 2010 (…) y contra la Resolución Nº 0011 dictada (…) en fecha 12 de marzo de 2010 pero notificada el 21 de mayo de 2010 (…)”, emanadas del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente causa y, al efecto, considera necesario referirse a lo establecido en el artículo 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, cuyo encabezamiento establece lo siguiente:

Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violadas o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo.

(Destacado de este Órgano Jurisdiccional)

La referida norma, fue objeto de análisis por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 20 de enero de 2000, caso: E.M.M., estableciendo con carácter vinculante, por imperativo del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los criterios de competencia que regirían en materia de amparo constitucional en función de la reordenación de la distribución competencial efectuada en virtud de la vigencia del Texto Constitucional de 1999, señalando al efecto:

Por las razones expuestas, esta Sala declara que, la competencia expresada en los artículos 7 y 8 de la ley antes citada [Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales], se distribuirá así:

1.- Corresponde a la Sala Constitucional, por su esencia, al ser la máxima protectora de la Constitución y además ser el garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, de acuerdo con el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el conocimiento directo, en única instancia, de las acciones de amparo a que se refiere el artículo 8 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, incoadas contra los altos funcionarios a que se refiere dicho artículo, así como contra los funcionarios que actúen por delegación de las atribuciones de los anteriores. Igualmente, corresponde a esta Sala Constitucional, por los motivos antes expuestos, la competencia para conocer de las acciones de amparo que se intenten contra las decisiones de última instancia emanadas de los Tribunales o Juzgados Superiores de la República, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las C.d.A. en lo Penal que infrinjan directa e inmediatamente normas constitucionales.

2.- Asimismo, corresponde a esta Sala conocer las apelaciones y consultas sobre las sentencias de los Juzgados o Tribunales Superiores aquí señalados, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las C.d.A. en lo Penal, cuando ellos conozcan la acción de amparo en Primera Instancia.

3.- Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta (…)

(Negrillas del original, añadido y subrayado de este Tribunal Superior).

De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, que constituye doctrina sentada con carácter vinculante por la Sala Constitucional del M.T. de la República, los criterios de afinidad y orgánico imperan en el procedimiento de amparo constitucional; siendo determinantes de la competencia que establece el artículo 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el grado o la materia y el territorio, ya que por la naturaleza del amparo, al éste no perseguir ningún tipo de satisfacción económica, la cuantía no tiene cabida.

Lo anterior, fue ratificado por la misma Sala en la sentencia Nº 1555 de fecha 9 de diciembre de 2000, caso: Yoslena Chanchamire Bastardo, en la que señaló con mayor amplitud lo siguiente:

“(…) [Esta] Sala considera que en los lugares donde existen tribunales de Primera Instancia, ellos conocerán de los amparos, siempre que sean competentes por la materia afín con la naturaleza de la situación jurídica que se denuncia como infringida; es decir, que sí se trata de tribunales especializados, ellos conocerán de los amparos afines con la especialización, pero si esa afinidad no existe en los tribunales especiales, los de Primera Instancia en lo Civil, por ser los tribunales de Derecho Común, serán los competentes para conocer de las acciones de amparo nacidas de infracciones constitucionales ocurridas en el territorio del Municipio donde tienen su sede (donde se encuentran instalados). Sin embargo, dada la atribución que la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia otorgó en materia administrativa a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo y a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, esta Sala considera que dichos tribunales seguirán conociendo amparos en primera instancia, cuando el nexo de derecho que califica a la situación jurídica, es de naturaleza administrativa, salvo las excepciones que adelante se señalan.

Desde esta visión, tendiente a evitar en lo posible que se siga violando la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en detrimento del justiciable, esta Sala como complemento de su fallo del 20 de enero de 2000 (caso E.M.M.), donde se reguló la competencia, establece:

(...omissis…)

D) La Sala está consciente de que los órganos de la administración central o descentralizada, al dictar actos administrativos, o realizar uno de los supuestos del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, pueden lesionar derechos y garantías constitucionales de personas tanto en el Área Metropolitana de Caracas, como en diversas partes del país.

En estos casos la infracción constitucional se reputa que ocurre en el lugar donde se desmejora o lesiona la situación jurídica; es decir, en el lugar donde se concreta el efecto del acto, y conforme a lo explicado en este fallo, lo natural será acudir en amparo ante los Tribunales de Primera Instancia de dicho lugar, o los excepcionales del artículo 9 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Sin embargo, mientras no se dicten las leyes que regulen la jurisdicción constitucional o la contencioso-administrativa, y a pesar de la letra del artículo 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el conocimiento de los amparos autónomos afines con la materia administrativa, corresponderá en primera instancia a los Tribunales Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo, que tengan competencia territorial en el lugar donde ocurrieron las infracciones constitucionales, a pesar de que no se trate de jueces de primera instancia. Esta determinación de competencia se hace en aras al acceso a la justicia y a la celeridad de la misma, evitando así, que las personas lesionadas deban trasladarse a grandes distancias del sitio donde se concretó el hecho lesivo, a fin de obtener la tutela constitucional (Añadido y subrayado de este Tribunal Superior).

Partiendo de los criterios jurisprudenciales expuestos, resulta necesario determinar si la materia objeto de la presente acción de amparo constitucional es o no afín con la competencia atribuida a los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos de la Región Capital, entre los que se encuentra este Órgano Jurisdiccional, y al respecto se observa que en el caso de autos la materia afín relacionada con el amparo ejercido es la contencioso administrativa y, visto que en el presente se señaló como presunto agraviante a una autoridad de naturaleza municipal, adscrita a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, cuya sede se encuentra en esta Región Capital y, que cuando se acciona contra la Administración Pública adquiere operatividad el artículo 259 de la Constitución, en consecuencia, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital asume la competencia para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se declara.

2. Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente causa, corresponde emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad de la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar, en aplicación del criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia del 4 de septiembre de 2004, caso: Q.L., en la que señaló que previo al análisis de la acción de amparo constitucional deben revisarse las causales de inadmisibilidad que taxativamente prevé el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, las cuales condicionan al sentenciador sobre la viabilidad de conocer el p.d.a..

Ello así, esta Juzgadora, actuando en sede constitucional, debe hacer un previo análisis aplicado al caso concreto del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales que consagra las llamadas causales de inadmisibilidad, junto con el estudio de la figura típica de admisión del amparo prevista en los artículos 18 y 19 eiusdem, a los efectos de dar entrada a tal acción constitucional, para poder decidir dicho proceso.

En tal sentido, estima necesario traer a colación el contenido del artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, que contempla como causal de inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional, lo siguiente:

Artículo 6º. No se admitirá la acción de amparo:

(…omissis…)

5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado (…)

(Destacado de este Tribunal Superior).

Según se ha interpretado por vía jurisprudencial, la causal de inadmisibilidad citada supra comprende tanto la actitud activa como aquellas conductas pasivas del accionante, vale decir, debe ser aplicada así en los casos en el que el presunto agraviado se haya inclinado por ejercer los recursos ordinarios y luego pretenda interponer la acción de amparo constitucional; como también en aquellos otros en que el actor, teniendo la posibilidad de ejercer dichos recursos, no lo hiciere, optando erróneamente por la tutela constitucional.

Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló la sentencia Nº 2369 de fecha 23 de noviembre de 2001, caso: Parabólicas Service’s Maracay C.A, lo siguiente:

(…) En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aún en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente (…)

(Destacado de este Tribunal Superior).

Del referido criterio jurisprudencial, se colige que la admisibilidad de la acción de amparo constitucional está supeditada a que no exista en el ordenamiento jurídico un medio procesal idóneo que permita resolver el asunto, pues existiendo, éste debe ser ejercido, ya que, en principio, la falta de agotamiento de la vía contencioso administrativa por parte del presunto agraviado, faculta al juez en sede constitucional para declarar la inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional.

En tal sentido, la misma Sala Constitucional del M.T. de la República en sentencia Nº 1496 de fecha 13 de agosto de 2001, caso: G.A.R.R., al establecer las condiciones necesarias para que opere la vía de la acción de amparo constitucional ante la falta de agotamiento de la vía judicial previa, dispuso que:

(…) la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida

.

Conforme a lo anterior, dado el carácter extraordinario de la acción de amparo constitucional, sólo puede considerarse procedente su ejercicio cuando la vía ordinaria resulte inidónea para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, caso contrario, deberá decretarse la inadmisibilidad de la misma de acuerdo a la norma supra transcrita, que corresponde a los supuestos en que el accionante interpone cualquier otro recurso ordinario antes de hacer uso de la vía del amparo constitucional; asimismo cuando el ordenamiento jurídico prevea una acción o recurso judicial ordinario que no haya sido utilizado optando erróneamente por la interposición de la tutela constitucional e igualmente, se ha ampliado su alcance al caso en el que exista la posibilidad de acudir a otros medios judiciales de los cuales no se haya hecho uso para satisfacer la misma pretensión, siempre y cuando tal medio sea breve, sumario y eficaz para restablecer la situación jurídica infringida (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de mayo de 2004, caso: E.M.M. vs. Ministerio del Interior y Justicia).

De tal forma, salvo el caso en que el accionante exponga razones suficientes que justifiquen el uso de la tutela constitucional en detrimento de los recursos ordinarios, debe entenderse que si éste poseía medios distintos a la acción de amparo constitucional para resguardar sus intereses jurídicos, debía utilizarlos, pues el Legislador ha considerado que no es el amparo sino las vías ordinarias o preexistentes las adecuadas para resguardar y reestablecer ciertas situaciones jurídicas infringidas.

Situación distinta se presenta cuando los recursos establecidos por el Legislador no son idóneos o suficientes para reestablecer las situaciones jurídicas infringidas o para evitar que se produzcan lesiones en el orden constitucional; en tal caso, si podría admitirse la acción de amparo con el fin de resguardar los derechos constitucionales del peticionante.

Sin embargo, cuando el legislador establece lapsos y términos procesales, cuida que los mismos sean aptos para que, garantizando los derechos de los justiciables, puedan realizarse las actuaciones procesales para las que fueron previstos; únicamente cuando la dilación judicial haga peligrar la reparabilidad de la situación jurídica, podrán las partes acudir al amparo, a los fines de lograr el restablecimiento de la misma. Por lo tanto, el presunto agraviado no podrá alegar que acude a la sede constitucional con la excusa de que esta es una vía más expedita y por lo tanto adecuada para reestablecer tales situaciones.

El fundamento de esta interpretación descansa en el hecho de que si se aceptase la procedencia de la acción de amparo constitucional, como único remedio judicial para conseguir el restablecimiento de toda situación jurídica lesionada, sería la aceptación tácita de la reducción del ordenamiento jurídico procesal venezolano al ejercicio de una sola acción procesal.

En este mismo orden de ideas, debe entenderse que la causal de inadmisibilidad en referencia sólo sería aplicable en los casos en que exista una “vía judicial ordinaria” o “medios judiciales preexistentes” que resulten eficaces para la protección de los derechos constitucionales y, no ante la existencia de una vía administrativa.

De tal manera, la interpretación que de manera acertada debe realizarse de la norma supra citada, es la de considerar que los medios a la cual está referida son las vías judiciales de las que pueda hacer uso el accionante para salvaguardar sus derechos constitucionales, a las cuales debe forzosamente acceder por considerarse el medio idóneo para tal protección.

Partiendo de lo expuesto, en el caso bajo análisis, se desprende de los alegatos de la parte presuntamente agraviada, que la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar fue ejercida en virtud de los actos administrativos contenidos en “el Oficio Nº 0066 de fecha 21 de mayo de 2010 (…) y (…) la Resolución Nº 0011 (…) de fecha 12 de marzo de 2010 (…)”, que ratificó la decisión contenida en la Resolución Nº 000002 del 1º de febrero de 2010, mediante la cual se impuso a la accionante multa equivalente a 100 UT y le ordenó la remoción del elemento publicitario denominado “Globo Pepsi” de la Torre en la que se encuentra ubicado y, asimismo, se aprecia que dicha acción se dirige principalmente a evitar la ejecución de los referidos actos administrativos, o, que en su defecto, se presenten planes concretos que una vez revisados por peritos, puedan garantizar que el “Globo Pepsi” será removido sin sufrir ningún daño, otorgando garantías de que, a sus expensas, será colocado nuevamente en la azotea del Edificio Polar 2 si una decisión administrativa o judicial declara la nulidad de la referida Resolución.

De lo anterior, se evidencia claramente que la pretensión que subyace a la acción de amparo constitucional ejercida, es eminentemente constitutiva y no restitutiva de derecho, al querer obtenerse por esta vía que los referidos actos administrativos sean desprovistos de la ejecutividad y ejecutoriedad que deriva de la presunción de legalidad que los acompaña, en tanto actos administrativos, o en su defecto, la constitución en su favor de obligaciones por parte de presunto agraviante, que pueda hacer valer, eventualmente, a futuro.

Ello así, en criterio de esta Juzgadora, tales pretensiones exceden el alcance de la acción de amparo constitucional, cuyos efectos, como ya se indicó, son restitutivos o restablecedores, y no pueden ser, eo ipso, declarativos o constitutivos, como lo pretende, en este caso, la parte accionante, con lo cual, no es el ejercicio de la acción de amparo constitucional, que por demás no admite análisis de legalidad, el medio idóneo para alcanzar las mismas.

Es preciso aclarar, además, que a diferencia de lo señalado por la parte presuntamente agraviada, su pretensión no se dirige contra una vía de hecho emanada de la Administración, sino que ataca directamente actos administrativos emanados de la misma con el objeto de enervar el carácter ejecutivo de los mismos, existiendo, para tal fin, en el ordenamiento jurídico vigente, una vía ordinaria idónea, como lo es el ejercicio del recurso contencioso administrativo de nulidad previsto y regulado en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que contempla, además, la posibilidad de solicitar diversas medidas cautelares que, de resultar procedentes, sean capaces de resguardar de manera inmediata derechos particulares que pudieran, presuntamente, ser afectados ilegítimamente por dichos actos.

Aunado a lo anterior, si bien como ya se señaló, a juicio de esta Sentenciadora, la parte accionante no dirige su acción contra una vía de hecho emanada de la Administración, aún en el supuesto negado de que así fuera, tal como lo han expresado tanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como las Cortes de lo Contencioso Administrativo, existe, como vía ordinaria idónea, la posibilidad de utilizar el contencioso administrativo de anulación contra las vías de hecho, toda vez que, partiendo del principio de la tutela judicial efectiva contenido en los artículos 26 y 259 de la vigente Constitución, éste último especial en cuanto al contencioso administrativo, puede cualquier administrado pretender del Juez contencioso administrativo la tutela de sus derechos ante la presunta lesión por una actuación material de la Administración, utilizando dicho Juez, para su trámite y decisión el procedimiento previsto para el recurso contencioso administrativo de anulación para la resolución de la pretensión contra la vía de hecho, conforme con lo previsto en el artículo 19, aparte 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ( Vid. entre otras, sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2751 de fecha 22 de octubre de 2003, caso: E.R.T.V. vs. el Holding Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima (PDVSA) vs. Guardia Nacional).

De esta forma, el artículo 259 de la Constitución otorga competencia a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, entre otras, para disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, entendida tal actividad en sentido positivo o negativo, lo cual conduce a afirmar, como lo ha hecho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2369 de fecha 23 de noviembre de 2001, “que los derechos o garantías constitucionales que resulten lesionados por actos o hechos dictados o ejecutados en ejercicio de la función administrativa u omisiones o abstenciones de órganos o personas obligados por normas de derecho administrativo, se encuentran salvaguardados en virtud de la potestad que la Constitución otorga a esos órganos jurisdiccionales”.

En virtud de lo expuesto, visto que del análisis de las actas procesales no se evidencia que la parte presuntamente agraviada haya hecho uso del recurso ordinario preexistente con el que contaba para el resguardo y reestablecimiento de la situación jurídica, a su decir, infringida, esto es, el ejercicio del recurso contencioso administrativo de nulidad previsto y regulado en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como tampoco demostró la existencia de razones suficientes que justificasen el uso de la tutela constitucional en detrimento de los recursos ordinarios, ni que éstos no fueran idóneos o suficientes para reestablecer tal situación o para evitar que se produjeren lesiones en el orden constitucional; en consecuencia, resulta forzoso para esta Juzgadora considerar que la acción de amparo constitucional bajo análisis se encuentra incursa en la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Así se decide.

Ante la declaratoria de inadmisibilidad de la presente causa, y dado que la medida cautelar solicitadas debe ser considerada como accesoria a la pretensión principal, corriendo la misma suerte de ésta, en consecuencia resulta inoficioso para este Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitadas. Así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SU COMPETECIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la presente acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con solicitud de medida cautelar por los abogados C.H., L.E.A.G. y F.Z.W., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 76.974, 28.680 y 76.056, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A.¸ antes denominada Sociedad Productora de Refrescos y Sabores Sorpresa C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 11 de octubre de 1993, bajo el Nº 25, Tomo 20-A-Sgdo, contra “el Oficio Nº 0066 de fecha 21 de mayo de 2010 (…) y contra la Resolución Nº 0011 dictada (…) en fecha 12 de marzo de 2010 pero notificada el 21 de mayo de 2010 (…)”, emanadas del SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL;

2. - INADMISIBLE la acción de amparo constitucional ejercida, de conformidad con lo establecido en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales;

3. - INOFICIOSO pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar interpuesta junto a la acción de amparo constitucional ejercida.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de mayo del año dos diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

LA JUEZA TEMPORAL,

MARVELYS SEVILLA SILVA

LA SECRETARIA

ACCIDENTAL,

RAIZA PADRINO

En fecha ________________________________________, siendo las

_______________________ (_________), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº____________.

LA SECRETARIA

ACCIDENTAL,

RAIZA PADRINO

Exp. N° 1528-10