Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 5 de Octubre de 2012

PODER JUDICIAL

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 05 de octubre de 2012

202º y 153º

PARTE RECURRENTE: PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A., (anteriormente denominada Sociedad Productora de Refrescos y Sabores, SOPRESA, S.A.) sociedad mercantil domiciliada en Caracas y constituida por documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de septiembre del año 2000, bajo el No. 35, tomo 223-A-Segundo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.E.T., C.A. CARBALLO MENA, R.A. MAESTRE WILLS, N.O.C., SIBEYA GARTNER ALVAREZ, M.D.V.P. y P.A.T., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 55.456, 31.306, 97.713, 99.022, 78.179, 162.511, 162.584, respectivamente.-

ACTO RECURRIDO: P.A.N.. 00208-2011, emanada de la inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 20 de octubre de 2011 (de la cual se practicó notificación a la empresa recurrente en fecha 25 de noviembre de 2011), por cuya virtud el referido órgano impuso una multa de bolívares doscientos setenta y siete mil ciento veintinueve bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 277.129,59)

MOTIVO: APELACIÓN (medida cautelar).

EXPEDIENTE N°: AP21-R-2012-000953

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud de recurso de apelación interpuesto por la abogado M.D.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 162.511, en su condición de apoderada judicial de empresa Pepsi-Cola de Venezuela, C.A., contra la decisión dictada en fecha 30 de mayo 2012, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la empresa Pepsi-Cola de Venezuela, C.A., contra la P.A.N.. 00208-2011, emanada de la inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 20 de octubre de 2011, por cuya virtud el referido órgano impuso una multa de bolívares doscientos setenta y siete mil ciento veintinueve bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 277.129,59).

Pues bien, mediante auto de fecha 02 de julio de 2012, fue recibido el presente expediente,,indicándose que: “…a partir de la presente fecha, exclusive, comenzará a transcurrir el lapso de diez (10) días de despacho, para que la parte apelante presente su escrito de fundamentación de hecho y de derecho de la apelación, siendo que, de no fundamentarse el recurso ejercido se considerará desistido; una vez vencido dicho lapso, se abrirá un lapso de cinco (05) días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo; vencido el lapso para la contestación, el Tribunal decidirá la presente apelación dentro de los treinta (30) días de despacho siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 ejusdem…”.

Ahora bien, los diez (10) días hábiles para que la parte recurrente fundamentara su apelación, transcurrieron de la siguiente manera: julio: martes 03, miércoles 04, viernes 06, lunes 09, martes 10, miércoles 11, jueves 12, viernes 13, lunes 16 y martes 17 de 2012.

En este orden de ideas, en fecha 17 de julio de 2012, la parte recurrente consignó escrito de fundamentación de apelación, aduciendo, en líneas generales, que:

“… FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA APELACIÓN

De acuerdo con lo establecido en el artículo 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mi representada solicitó la suspensión de los efectos de la P.A.N.. 00208-2011, de fecha 20 de octubre de 2.011, emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró el pago de una multa que asciende a la cantidad de Doscientos Setenta y Siete Mil Ciento Veintinueve Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 277.129,59).

Dicha solicitud se basó en los siguientes argumentos:

1. Como consecuencia de los vicios en los que incurrió la Inspectora del Trabajo alegados en el recurso de nulidad (Falsos Supuesto de Derecho, Falsos Supuesto de Hecho, Incompetencia Manifiesta), se le causa un perjuicio irreparable a mi representada, pues, en virtud del criterio que ha sido sostenido por la Inspectoría del Trabajo, según el cual, sólo se entregará solvencia laboral a toda empresa que pague la multa impuesta por la sala de sanciones y, además solicite una reinspección especial, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento.

2. Nuestra Ley Orgánica del Trabajo, permite que, en casos de imposición de sanciones, en lugar de pagar la multa impuesta, el empleador proceda a consignar fianza, con lo cual se entenderá que éste (el empleador) está dando cumplimiento a la providencia que impone la sanción, porque, de no ser ésta, la intención del legislador, no se habría previsto esta posibilidad.

3. La Ley equipara la consignación de la fianza al pago de la misma y, en tal sentido, los efectos de la consignación de la fianza son los mismos que los del pago de la multa, esto es, con cualquiera de ambos se entiende cumplida la providencia que imponga la sanción, no solo a los fines de recurrir, sino también a cualquier otro fin, pues si la consignación de la fianza tiene valor de cumplimiento a estos fines, lo tiene para cualquier otro; o, dicho en otras palabras carece de sentido jurídico, que el afianzamiento de una multa tenga efectos iguales al pago para unos fines y no para otros. Esto es así, porque cuando la Ley equipara ambas figuras (el pago y la fianza) lo que está diciendo es que se tendrá como cumplida la Providencia que imponga la multa, bien sea que ésta se pague o que sea afianzada.

4. La Inspectoría del Trabajo, considerando la p.a. que hoy impugnamos y el afirmando que, sólo en caso del pago de la multa (excluyendo la posibilidad que prevé el legislador de afianzar) y previa solicitud de una reinspección especial, no otorgará a mi representada la solvencia laboral.

   Ahora bien, con el objeto de verificar la concurrencia de los requisitos fundamentales para la procedencia de la medida cautelar solicitada en el recurso de nulidad (periculum ¡n mora y fumus boni ¡uris), ésta representación pasa a precisar:

   Fumus boni iurís (apariencia del buen derecho):

   Para Calamandrei, la apariencia de buen derecho, conocida en doctrina como furnus boni iuris, es un juicio preliminar, que no toca el fondo, así mismo señala:

   Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar

   .

   En el caso concreto, de la revisión del recurso de nulidad y de la p.a.N.. 00208-2011 emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Éste del Área Metropolitana de Caracas. se podrá verificar y llegar a la convicción inicial o prima facie, de que los motivos de impugnación alegados tienen fundamento en derecho y tienen, sin lugar a dudas, la probabilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho invocado por nuestra representada, en la realidad existe y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido mediante la sentencia final.

   Periculum in mora

   Tal como se explicó en el punto 1, antes reseñado, la Inspectoría del Trabajo, mantiene como criterio, errado sin duda, que sólo se entregará solvencia laboral a toda empresa que pague la multa impuesta por la sala de sanciones y, además solicite una reinspección especial, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento, de hecho, la Inspectoría del Trabajo negó la solvencia laboral a mi representada, solvencia laboral que, es fundamental para su desenvolvimiento operacional, puesto que necesita de las divisas otorgadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), quien se ha negado, por no contar, de manera claramente injusta, con la Solvencia Laboral.

   El Juez de Juicio en auto de fecha 30/05/2012, declara improcedente la medida cautelar señalando que mi representada no aportó elemento demostrativo del daño irreparable alegado por mi representada, no obstante debemos advertir a este Juez Superior que, es un hecho notorio que la compañía anónima Pepsi Cola de Venezuela, C.A., tiene por objeto la producción y distribución de bebidas, actividad que para su normal desenvolvimiento necesita del uso de divisas, cuya entrega se encuentra subordinada a la presentación de la Solvencia Laboral. No obstante mi representada consignó una fianza con el objeto de que ésta ostentara el mismo efecto que el pago, según se desprende de la copia certificada del expediente administrativo, la Inspectoría del Trabajo, sosteniendo un criterio insubstancial, sigue negado a mi representada la entrega de la solvencia laboral, causándole claramente un daño irreparable.

   II

   PETITORIO

   Considerando los argumentos de hecho y de derecho que fundamentan la presente apelación, solicito lo siguiente:

1. Declare CON LUGAR la apelación interpuesta contra el auto dictado por el

   Juzgado Quinto de Juicio de la Circunscripción Judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 30/05/2012

2. SUSPENDA LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO de la P.A.N.. 00208-2011, de fecha 20 de octubre de 2.011, emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró el pago de una multa que asciende a la cantidad de Doscientos Setenta y Siete Mil Ciento Veintinueve Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 277.129,59)…”

   Luego, correspondía dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al 17/07/2012, la contestación a la apelación, los cuales trascurrieron de la siguiente manera: julio: miércoles 18, jueves 19, viernes 20, lunes 23 y miércoles 24 de 2012, inclusive; dejándose constancia que en el precitado lapso no hubo contestación alguna.

   Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal prevista, este Juzgado pasa decidir, previo a las consideraciones que anteceden:

   La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 7, registrada y publicada en fecha 18 de enero de 2012, estableció que: “…es necesario advertir que la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista expresamente en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual no implica que no pueda ser acordada, pues es una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, por lo que la misma debe analizarse en atención a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   Así, ha sido criterio de este Alto Tribunal que la suspensión de efectos de los actos administrativos, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad- se busca evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

   En tal sentido, el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

   Por tal motivo, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable. Significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.

   En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos. (Vid. sentencia SPA Nº 01289 del 9 de diciembre de 2010).

   Así, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone lo siguiente:

   ...Requisitos de procedibilidad

   Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

   El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

   En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante...

   .

   Conforme a lo señalado en la norma transcrita, la medida que se acuerde debe tener como finalidad “resguardar la apariencia de buen derecho” y “garantizar las resultas del juicio”, por lo que el juez deberá extraer de las probanzas aportadas los elementos que permitan establecer una presunción favorable o juicio de verosimilitud de los términos de la pretensión procesal; y adicionalmente, las circunstancias que en el caso concreto hagan necesaria la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o la ilusoriedad del fallo…”.

   Es así como la Sala de Casación Civil en sentencia del 30 de Noviembre del 2000, concluyó que: “…El juez debe verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del CPC, siendo posible que decrete la medida al admitir la demanda, debe concluirse que para ello, debe efectuar un análisis de las pruebas acompañadas al libelo. En otras palabras el decreto de la medida supone un análisis probatorio”. (Destacado de esta Alzada).

   Por su parte, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 473 de fecha 09/08/2002, señaló que: “…es potestad del Juez apreciar la existencia o no del derecho reclamado y del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo…”, amen de indicar que este juicio preliminar objetivo, no ahonda ni juzga sobre el problema debatido. (Negritas del Tribunal).

   Mientras que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la Sala Constitucional en sentencia de fecha 09-05-2006 (caso: L.E.M.I.), estableció que: “…la Sala considera que, por cuanto (…) la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia eliminó el requisito del agotamiento previo de la vía gubernativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares y la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa de este Supremo Tribunal así ya lo ha precisado (Ver, entre otras, sentencias nos 786/2004, 944/2004 y 1609/2004); de forma tal que el justiciable pueda escoger entre acudir directamente a la jurisdicción contencioso-administrativa o el ejercicio de los recursos administrativos. (…).

   En efecto, es preciso aclarar que, por cuanto los actos administrativos inciden en la esfera jurídica de sus destinatarios desde que son dictados, por su carácter de ejecutividad y ejecutoriedad el interesado puede dirigirse a la sede judicial sin necesidad de agotamiento de la vía administrativa, pues esto último constituiría una interpretación contraria al principio constitucional pro actione…”.

   Pues bien, entrando en materia, vale señalar que la representación judicial de la empresa Pepsi-Cola de Venezuela C.A.., en cuanto a la medida cautelar solicitada manifestó lo siguiente:

   …DE LA SUSPENSION DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

   De acuerdo con lo establecido en el artículo 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicitamos la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido.

   Como consecuencia de los vicios alegados en los capítulos precedentes incurrió la Inspectora del Trabajo, se le causa un perjuicio irreparable a mi representada, pues, en virtud del criterio que ha sido sostenido por la Inspectoría del Trabajo, según el cual, sólo se entregará solvencia laboral a toda empresa que pague la multa impuesta por la sala de sanciones y, además solicite una reinspección especial, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento. Nuestra Ley Orgánica del Trabajo, permite que, en casos de imposición de sanciones, en lugar de pagar la multa impuesta, el empleador proceda a consignar fianza, con lo cual se entenderá que éste (el empleador) está dando cumplimiento a la providencia que impone la sanción, porque, de no ser ésta, la intención del legislador, no se habría previsto esta posibilidad.

   En este sentido, prevé el artículo 650 LOT: “...No se oirá el recurso mientras no conste haberse consignado o afianzado satisfactoriamente el valor de la multa...”.

   De conformidad con la norma transcrita, para poder recurrir de una providencia que imponga sanción, debe haberse pagado la multa consignado fianza satisfactoria. De este modo, la Ley equipara la consignación de la fianza al pago de a misma y, en tal sentido, los efectos de la consignación de la fianza son los mismos que los del pago de la multa, esto es, con cualquiera de ambos se entiende cumplida la providencia que imponga sanción, no solo a los fines de recurrir, sino también a cualquier otro fin, pues si la consignación de la fianza tiene valor de cumplimiento a estos fines, lo tiene para cualquier otro; o, dicho en otras palabras, carece de sentido jurídico, que el afianzamiento de una multa tenga efectos iguales al pago para unos fines y no para otros. Esto es así, porque cuando la Ley equipara ambas figuras (el pago y la fianza) lo que diciendo es que se tendrá como cumplida la Providencia que imponga bien sea que ésta se pague o que sea afianzada.

   Ahora bien, pese al claro sentido de esta norma (antes expuesto), la Inspectoría del Trabajo, considerando la p.a. que hoy impugnamos y el afirmando que, sólo en caso del pago de la multa (excluyendo la posibilidad que prevé el legislador de afianzar) y previa solicitud de una reinspección especial, no otorgara a mi representada la solvencia laboral.

   Las medidas cautelares, como bien es sabido, son una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, enunciado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

   Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con

   prontitud la decisión correspondiente…

   .

   Las medidas cautelares son utilizadas para prevenir con una actuación rápida, efectiva y cautelosa, los daños que puedan originarse en el futuro en caso de ejecutarse el acto administrativo, pero para su procedencia, se requiere el cumplimiento de dos (2) requisitos fundamentales: periculum in mora y fumus boni iuris.

   De forma pues que, no se trata de una potestad discrecional otorga al juez conocedor del asunto, sino que éste debe verificar que el caso planteado concurran ambos requisitos, a los fines de dictar la medida cautelar solicitada.

   Periculum in mora

   La posibilidad de que se cause un grave perjuicio con la ejecución del acto impugnado a nuestra representada es palpable, ya que basándose en el acto recurrido y en el criterio ante expuesto, la Inspectoría del Trabajo negó la solvencia laboral a mi representada, solvencia laboral que, es fundamental para su desenvolvimiento operacional, puesto que necesita de las divisas otorgadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), quien se ha negad por no contar, de manera claramente injusta, con la Solvencia Laboral.

   Fumus boni iurís (apariencia del buen derecho):

   Para verificar la existencia del segundo requisito el juzgador debe revisar, según apunta la jurisprudencia, dos circunstancias: 1) que el solicitante sea el titular del derecho o interés cuya tutela exige, y 2) que exista una aparente ilegalidad de la actuación de la Administración.

   Para Calamandrei, la apariencia de buen derecho, conocida en: doctrina como fumus boni iuris, es un juicio preliminar, que no toca el fondo, así mismo señala:

   Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar

   .

   En el caso concreto, de la revisión que haga el juez contencioso se podrá verificar y llegar a la convicción inicial o prima facie, de que los motivos de impugnación alegados tienen fundamento en derecho y tienen, sin lugar a dudas, la probabilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho invocado por nuestra representada, en la realidad existe y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido mediante la sentencia final.

   De igual forma tenemos que tomar en cuenta que aún cuando se pudiera argumentar que los actos administrativos se presumen legales, la doctrina y la jurisprudencia han sido muy claras, al establecer que si bien debe aceptara la existencia de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, cuando se ejerzan acciones impugnatorias en su contra, se le permita al juez tomar cualquier medida que considere adecuada para que su función sea eficaz y se respeten los derechos de los particulares.

   Así mismo vemos como la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 02 de abril de 1981, precisó ciertos criterios necesarios para decidir una medida de suspensión de efectos:

   1.- La medida de suspensión requerida supone una interrupción temporal de la eficacia del acto administrativo cuya validez ha sido cuestionada en este juicio.

   2.- Como tal, constituye una importante excepción legal al principio general según el cual, con base en una presunta validez intrínseca a todo acto administrativo, éste tiene fuerza obligatoria y produce todos sus efectos desde el momento de su emisión o desde que él mismo lo disponga.

   3.- Como medida excepcional se aplica únicamente: a.- cuando la ley permite que se suspendan los efectos del acto; b.- para evitar que la ejecución del acto administrativo produzca un perjuicio al administrado, que no se pueda reparar si posteriormente el acto? es anulado (subrayado nuestro); y c.- cuando sean muy difíciles de reparar por (a sentencia definitiva los daños que resulten de la ejecución del acto.

   4.- Así concebida, en nuestro derecho positivo la medida de suspensión del acto tiene carácter “preventivo”, es decir, tiende a amparar o proteger el derecho del administrado Límites de que el daño se verifique y la lesión al orden jurídico se perfeccione.

   5.- La medida de suspensión no prejuzga en ningún momento acerca del fondo de la controversia planteada, es decir, no adelanta criterio sobre la legalidad o no del acto impugnado, sino acerca de la conveniencia de suspender sus efectos mientras culmina el proceso y el órgano jurisdiccional resuelve en definitiva si anula o confirma la decisión administrativa.

   6.- Corresponde al órgano jurisdiccional valorar o apreciar la dimensión de los daños y la irreparabilidad o la dificultad de la reparación del mismo.

   7.- Según la doctrina administrativa más reciente la suspensión no sólo procede en el supuesto de que un interés fundado de orden administrativo lo justifique, sino también “cuando lo justifique un respetable y atendible interés del respectivo administrado” pues “el imperio del derecho y de la justicia no sólo rige a favor del Estado sino también y principalmente en beneficio de los particulares”.

   8.- El alcance de la medida de reposición de un procedimiento en casos como el de autos, se traduce en la anulación o destrucción de los efectos de todas las actuaciones cumplidas a partir del momento en que se efectuó el último acto cuya validez se mantiene o a cuyo estado se retrotrae aquél.

   De igual forma vemos como la sentencia de fecha 24 de septiembre de 1986, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo establece:

   ...para que proceda la suspensión de los efectos de un acto administrativo es indispensable evitar que la ejecución del acto 4 produzca un perjuicio de tal naturaleza al administrado, que sea imposible repararlo si posteriormente es anulado o cuando sea, difícil de reparar por la sentencia definitiva los daños que puedan resultar de la ejecución del acto, y es allí que cobra importancia las circunstancias que rodean a cada caso...

   .

   A lo largo del presente escrito se explicaron las razones por las cuales debe declararse la nulidad de la P.A. hoy impugnada, demás está decir que, la Inspectoría del Trabajo se fundamenta en hechos falsos y descansa, además, en normas que son inaplicables al caso concreto evidenciándose, al menos, la presunción clara de que la actuación de a administración fue ilegal.

   Es por estas razones que estimamos necesaria la suspensión de os efectos del acto administrativo solicitada de conformidad con el artículo 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto el mantenimiento del mismo afectaría de forma negativa y directa los derechos e intereses de nuestra representada, causándole de esta forma un daño irreparable.

   VI

   PETITORIO

   Considerando que “en virtud del cambio de la competencia para conocer de la ejecución de las providencias administrativas, antes del contencioso administrativo y ahora del juez y jueza laboral implica un cambio cualitativo, - porque sí antes el juez o jueza contencioso administrativo sólo podía pronunciarse sobre la legalidad del procedimiento administrativo; el juez laboral en cambio puede pronunciarse sobre el mérito, ya que los jueces y juezas laborales no son simples ejecutores de un órgano administrativo como lo la Inspectoría del Trabajo, sino que asumen a partir de la decisión anos mencionada (Sentencia Sala Constitucional no. 955 del 23 de septiembre de 2010) plena competencia para conocer en lo contencioso laboral el mérito de la ejecución de las Inspectorías del Trabajo u otros órganos con competencia laboral” Voto Salvado de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán en sentencia de la Sala Constitucional de fecha quince (15) de diciembre de 2011, Caso: Franceliza Guédez contra Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

   En mérito de las razones de hecho y de derecho que se refieren a lo largo del presente escrito, solicitamos lo siguiente:

1. Admita y sustancie el presente recurso conforme a Derecho,

2. SUSPENDA LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO objeto del

   presente recurso, 3. Practique las notificaciones correspondientes bajo el principio de celeridad procesal,

4. Declare CON LUGAR la acción de nulidad interpuesta,

5. Anule la P.A.N.. 00208-2011, de fecha 20 de octubre de 2.011, notificada a nuestra representada en fecha 21 de julio d 2.011, emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Este deI Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró el pago de una multa que asciende a la cantidad de Doscientos Setenta y Siete Mil Ciento Veintinueve Bo1íares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 277.129,59); y

6. En caso de que este Tribunal no resuelva la nulidad absoluta de la P.A.N.. 00208-2011, de fecha 20de octubre de 2011, ajuste de conformidad con el derecho, las multas impuestas por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas…”.

   Ahora bien, el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 30 de mayo de 2012, estableciendo que: “…En la nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, interpuesto por la abogada M.D.V., en su carácter apoderada judicial de la sociedad mercantil Pepsicola de Venezuela C.A, estando dentro de la oportunidad correspondiente para que este Juzgado se pronuncie respecto a la medida cautelar de suspensión de efectos de acto recurrido, el Tribunal lo hace sobre la base de las siguientes consideraciones:

   I

   De la suspensión de los efectos del acto recurrido

   Resulta oportuno traer a colación la sentencia Nº 00461, de fecha 16 de abril de 2008, expediente Nº 200-0016, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció respecto a la suspensión de efectos de los actos administrativos, lo siguiente:

   “Ante todo, debe señalarse el criterio reiterado de esta Sala, respecto a que la suspensión de efectos de los actos administrativos prevista en el aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, es una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, cuya aplicación constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, mediante el cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación, al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, toda vez que dicha ejecución podría lesionar la garantía de acceso a la justicia y al debido proceso, consagrados como derechos fundamentales. Así, el referido artículo en el aparte mencionado dispone lo siguiente:

   El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio

   .

   De acuerdo con la norma antes transcrita, esta Sala ha sostenido que la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado.

   Significa entonces que, en cada caso, deberán comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

   En este sentido, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados; bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el aparte veintiuno del artículo antes citado, para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

   En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante.”

   En este mismo orden de ideas, tenemos que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prevé:

   A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

   El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

   En causas del contenido patrimonial, el Tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

   De lo anterior, se evidencia que el Juez tiene las más amplias potestades cautelares y en tal virtud tiene la potestad de dictar las medidas preventivas que estime pertinentes cuando se cumplan los extremos concordantes establecidos en dicha norma, con la finalidad de resguardar la apariencia del buen derecho y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos, así como ciertas gravedades en juego, siempre que no prejuzguen sobre la decisión que en definitiva habrá de recaer.

   Resulta necesario expresar que los requisitos indispensables para que el juez pueda acordar una medida cautelar son: el periculum in mora (peligro en el retardo) y fumus boni iuris (presunción de buen derecho); en el entendido que deben ser probados por la parte solicitante con cualquier medio de prueba que se acompañe junto al libelo o solicitud y una vez acompañados, el juez debe evaluar y apreciar los instrumentos probatorios a los fines de decretar o no la medida peticionada.

   El fumus boni iuris, debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.

   El periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, de acuerdo a la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina más calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

   En virtud de lo anterior, procede este Tribunal a verificar si en el caso de marras, se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:

   Consta del escrito que encabeza el presente expediente, que el demandante en nulidad, solicitó la suspensión de efectos de la providencia recurrida, por causar un daño irreparable a su representada, sin embargo, no aportó elemento demostrativo alguno del daño invocado, en tal sentido y sobre la base de las consideraciones antes expuestas, este Tribunal declara improcedente la medida de suspensión de efectos del acto administrativo solicitada. Así se decide.

   II

   Dispositivo

   Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos contra la P.A. N° 00208-2011-11, dictada en fecha 20 de octubre de 2011, por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, solicitada por la sociedad mercantil Pepsicola de Venezuela C.A. Segundo: No hay condenatoria en costas...”.

   Pues bien, analizadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, corresponde a esta Alzada en primer lugar señalar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible o de difícil reparación para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.

   En este orden de ideas, vale señalar que por disposición expresa del Código de Procedimiento Civil, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez dicha presunción, pues su simple alegación no conduciría a otorgar la protección cautelar.

   Por tanto, para que las medidas cautelares sean admitidas las mismas requieren cumplir con los requisitos de procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama y la presunción grave de que la pretensión pudiera quedar ilusoria, al momento de la ejecución del fallo. En el primero de los puntos indicados supra, la existencia de buen derecho, la doctrina y la jurisprudencia señalan que “…radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá como justificación de las consecuencia limitativas que acarrea la medida cautelar el decreto previo- ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa…” R.E.L.R., Código de Procedimiento Civil, Tomo IV; mientras que para el segundo de los puntos, se requiere o consistente en el peligro en el retardo, es decir, la presunción de existencia de circunstancias de hecho, que si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Así se establece.-

   Ahora bien, del estudio de las actas que conforman el presente expediente, se constata que tal como lo señaló el a quo, no fue traído a los autos elementos demostrativos del presunto daño irreparable, consistente, en decir del apelante, en el hecho que existe “…La posibilidad de que se cause un grave perjuicio con la ejecución del acto impugnado a nuestra representada es palpable, ya que basándose en el acto recurrido y en el criterio ante expuesto, la Inspectoría del Trabajo negó la solvencia laboral a mi representada, solvencia laboral que, es fundamental para su desenvolvimiento operacional, puesto que necesita de las divisas otorgadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), quien se ha negad por no contar, de manera claramente injusta, con la Solvencia Laboral...”, observándose que el solicitante de la medida si bien alegó los hechos que en su decir le producen un daño de difícil reparación por la definitiva, no obstante, no demostró las circunstancias que implican la procedencia de las medidas solicitadas, no cumpliendo así con su carga procesal, cual era, la de demostrar de forma fehaciente que la “…P.A. hoy impugnada (…) se fundamenta en hechos falsos y descansa, además, en normas que son inaplicables al caso concreto evidenciándose (…) que la actuación de la administración fue ilegal (…) estimamos necesaria la suspensión de los efectos del acto administrativo solicitada de conformidad con el artículo 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto el mantenimiento del mismo afectaría de forma negativa y directa los derechos e intereses de nuestra representada, causándole de esta forma un daño irreparable….”, es decir, no acreditó hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, aunado que observa este Sentenciador que en el presente caso dicho petitorio se corresponde con el fondo de la pretensión principal del caso bajo análisis, y sería necesario estudiar el contenido del acto administrativo, lo cual indiscutiblemente sería dar un adelanto de opinión sobre el fondo de la controversia, cual le está vedado al Juez en la etapa cautelar, circunstancias estas que implican la improcedencia de la presente apelación y con ello la improcedencia de la medida solicitada, pues el riesgo manifiesto que implica que de quedar definitivamente firme el fallo quedaría ilusoria su ejecución, no esta suficientemente acreditado, siendo que en atención a la jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestro M.T., al no haberse aportado a los autos lo conducente, mal puede acordarse la medida solicitada, en consecuencia es forzoso para esta Alzada declarar la improcedencia la medida solicitada. (Ver sentencia Nº 724, de fecha 04 de julio de 2012, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece.-

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: UNICO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la empresa PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A., (anteriormente denominada Sociedad Productora de Refrescos y Sabores, SOPRESA, S.A.), contra la decisión dictada en fecha 30 de mayo 2012, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la empresa Pepsi-Cola de Venezuela, C.A., contra la P.A.N.. 00208-2011, emanada de la inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 20 de octubre de 2011, por cuya virtud el referido órgano impuso una multa de bolívares doscientos setenta y siete mil ciento veintinueve bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 277.129,59), en consecuencia se confirma la decisión apelada.

   Se condena en costas a la parte recurrente.

   PUBLÍQUESE, REGISTRESE, y DEJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cinco (05) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

   EL JUEZ

   WILLIAM GIMÉNEZ

   EL SECRETARIO;

   RONALD ARGUINZONES

   NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

   EL SECRETARIO;

   WG/RA/vm.

   EXPEDIENTE N°: AP21-R-2012-000953.