Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 26 de Noviembre de 2012

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por la abogada A.P., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 07 de marzo de 2012, emanada del JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano E.J.Y.P. contra la empresa ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S. A.

Por auto de fecha 18 de abril de 2012 se dio por recibido el expediente, y en fecha 26 de abril de 2012 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 24 de mayo de 2012, oportunidad en la cual no pudo ser realizado dicho acto con motivo del permiso debidamente otorgado por la Presidencia de este Circuito a la Ciudadana Jueza de este Despacho por el fallecimiento de su señora madre, desde el 18 de mayo hasta el 22 de mayo del 2012, ambos inclusive, así como el reposo clínico debidamente avalado por el Servicio Médico adscrito a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, desde el 23 de mayo hasta el 24 de septiembre de 2012, ambos inclusive, y trascurrido como fue el receso judicial decretado por el Tribunal Supremo de Justicia, todo lo cual impidió realizar actuaciones procesales en la presente causa, por lo que una vez reincorporada a sus funciones la ciudadana Juez de este Tribunal Superior el día 25 de septiembre de 2012, se procedió por auto el 27 de septiembre de 2012 a ordenar las notificaciones de las partes y, una vez debidamente notificadas, se procedió en fecha 28 de octubre de 2012 a fijar la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 22 de noviembre de 2012, a las 10:00 AM, oportunidad durante la cual la jueza dio lectura al dispositivo oral de la sentencia. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora de recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que el juez de la primera Instancia no dio aplicación al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que indica que se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo de la demanda que en la contestación no se hiciera la debida determinación, no se hubiese probado nada en juicio contra ello ni parecieran desvirtuados a los largo del proceso, pues si se observa la contestación de la demanda, la misma alega la falta de cualidad y una contestación en forma pura y simple negando y rechazando los hechos demandados. De igual forma aduce que no se aplicó la doctrina de la presunción de laboralidad del artículo 65 Ley Orgánica del Trabajo, pues si bien la contestación fue hecha en forma pura y simple, también es cierto que en el escrito de pruebas fue admitida tácitamente la prestación del servicio al promoverse facturas de cobro de la labor de peritaje y en la audiencia de juicio se admitió la labor de peritaje.

En este mismo orden alegó la representación judicial de la parte actora recurrente que; la mayoría de las pruebas no fueron admitidas por el juez, al tiempo que manifestó que en los cuadernos de recaudos 2, 3 y 4 no fueron apreciados las facturas de pago de las cuales se evidencia una prestación de servicios en forma personal; en la labor de perito ajustador del actor hay dependencia y subordinación pues de quien depende la realización del peritaje del vehículo es de la empresa la cual escoge el perito que realiza la inspección a través de un baremo donde se establecen los costos a ajustar por la empresa de seguros y la empresa sugiere a los asegurados los talleres donde se va a reparar y es esta quien finalmente se aprovecha del trabajo del perito, por lo que afirma que es una relación directa entre la aseguradora y el trabajador.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada expuso en su defensa que el Juez aplicó correctamente el test de laboralidad, quedando de esta manera desvirtuada la relación laboral alegada en el libelo, y es el mismo trabajador que establecía la forma y el tiempo en que realizaría la labor, y las facturas que el realizaba para cobrar los servicios que proveía era hechos por el indicando en que tiempo las cobraba y los materiales para la labor eran del el actor, por lo que afirma que el actor no ha sido trabajador de la demandada por ello existe falta de cualidad pasiva de la demandada.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que con las facturas se pretende desvirtuar el carácter subordinado, el actor no indicó que el determinaba el modo y lugar como desempeñaba su servicio, la empresa le daba un lista de talleres autorizados para hacer las reparaciones de los vehículos del seguro y la ruta de cómo va a hacer las inspecciones las organiza de cuerdo a la cercanía o no de la zona de manera que le diera tiempo realizarlo, pero debía cumplir lista de inspecciones en ese día, el actor fue trabajador subordinado.

Por su parte, la abogada representante de la parte demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que de las facturas se evidencia que no cobraba en tiempos regulares ni continuos sino en mes o mes y medio o cada dos meses y está la fecha en que realizaba el trabajo que lo hacía cuando quería a su manera.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado.

Para decidir la presente controversia, estima quien hoy suscribe la presente actuación descender al análisis de las actas procesales, lo cual hace bajo las siguientes consideraciones:

La parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar sus servicios para la demandada a tiempo indeterminado, bajo una relación de dependencia, subordinación y por cuenta de la empresa, en fecha 21 de agosto de 2003, desempeñando el cargo de perito ajustador; que laboró en una jornada de lunes a viernes de 8:00 AM, a 5:00 PM, con media hora para almorzar y sus funciones consistían en inspeccionar vehículos nuevos por asegurar o siniestrados asegurados con pólizas de automóvil contratadas por la demandada.

Que devengó un salario mensual variable, estipulado por tarea a cumplir, modalidad de salario prevista en los artículos 139 y 142 de la Ley Orgánica del Trabajo; que el salario estaba conformado por un monto fijo cancelado y estipulado por la demandada por cada peritaje de vehículo realizado, montos que fueron incrementándose con el tiempo y a la fecha de culminación de la relación de trabajo ascendían a Bs. 35,00 por ajuste vehiculo inspeccionado en el centro de inspección ubicado en la sede de la empresa o en talleres ubicados en Caracas, Bs. 106,00 por ajuste vehiculo inspeccionado en talleres del estado Vargas, Bs. 119,00 por ajuste vehiculo inspeccionado en talleres ubicados en Los Teques, Guarenas y Guatire y Bs. 189,00 por ajuste vehiculo inspeccionado en talleres ubicados en Charallave; que el último salario variable fue de Bs. 7.098,92 mensual resultado de promediar el salario normal devengado en el año inmediatamente anterior.

Que el salario era cancelado semanalmente y la empresa demandada le exigía que entregara una relación de cobro de los ajustes realizados; que el pago del salario fue realizado desde el año 2003 hasta el 20-06-2006 a través de cheques, desde esa fecha hasta el año 2008 a través de cheques pero la empresa le ordenó la elaboración y entrega de facturas fiscales a los fines de realizar los pagos y a partir del año 2008 hasta el despido, se comenzó a pagar el salario mediante una transferencia electrónica.

Sostiene que se encontraba bajo la dirección y supervisión del Gerente de Automóviles y del Coordinador de Peritos y Talleres y, el Departamento de reclamos de automóvil que organiza el itinerario de la jornada para realizar las visitas a los talleres, le entregaba la lista de vehículos a inspeccionar, bien en la sede de la empresa demandada o en talleres autorizados o no, caso en el cual, llegaba a la sede de la empresa y recibía del Departamento los siniestros diarios a través del formulario de declaración de siniestros, y en ocasiones el mismo día en la tarde al concluir las visitas a los talleres o al día siguiente entregaba en la sede del seguro los respectivos formatos.

Que contaba con un carnet de identificación, llaves, materiales, tenía asignada computadora, almorzaba en la sede de la empresa, imprimía sus informes en impresoras de la empresa.

Que fue despedido injustificadamente en fecha 06 de junio del año 2010, por el Gerente de Automóviles, cumpliendo un preaviso hasta el día 29 de junio de 2010, por lo que su tiempo de servicio fue de 6 años, 10 meses y 8 días.

Que nunca le fueron cancelados los beneficios establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo por lo que procede a demandar por prestación de antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la prestación de antigüedad prevista en el parágrafo primero, días adicionales de prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones desde el año 2003 al 2009, fraccionadas 09/10, bono vacacional desde el año 2003 al 2009, fraccionadas 09/10, utilidades en 60 días anuales y fraccionadas, días de descanso no cancelados por cuanto disfrutó de dos días de descanso y tomando en cuenta que devengó un salario variable, más su incidencia en la prestación de antigüedad, vacaciones, bonos vacacionales y en utilidades, para finalmente cuantificar su demanda en la suma de Bs. 407.671,37 más los intereses moratorios e indexación.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación niega que el ciudadano actor haya prestado servicios personales bajo relación de dependencia en la empresa por no haber sido trabajador, por lo qué niega todo y cada uno de los hechos señalados por la parte actora en su libelo de demanda y niega los conceptos pretendidos por el actor.

Sin embargo, en la audiencia celebración de la audiencia de Juicio la demandada aceptó la prestación de servicio con el actor negando la naturaleza laboral de la relación y atribuyéndole una naturaleza distinta a la laboral de carácter civil.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró SIN LUGAR la demanda, al considerar la prestación del servicio del actor como un profesional liberal que provee un servicio bajo su propio riesgo y cuenta.

Así las cosas, estima esta Alzada que el punto central de la presente controversia y lo que constituye el fundamento del presente recurso de apelación consiste en dilucidar la existencia o no de una relación laboral alegada por la parte actora y rechazada por la parte demandada, habida cuenta que la parte accionante aduce en la audiencia de apelación que la Juez Sentenciadora desaplicó la norma prevista en el artículo 135 de nuestra Ley Adjetiva laboral, ni tomo en cuenta la presunción de laboralidad que se deriva del reconocimiento por parte de la accionada de la existencia de una prestación de servicio personal de su representado, por lo que antes de entrar a valorar el acervo probatorio anexo a los autos, corresponde precisar la distribución de la carga de la prueba, y en este sentido se observa que la demandada en su contestación de la demanda, ciertamente, negó la existencia de una relación personal del accionante, sin embargo, en los alegatos esgrimidos en la audiencia de Juicio procedió a reconocer la existencia de una relación personal de servicios con el demandante, pero calificando la relación de carácter civil y con ello, se invierte la carga de la prueba y surge la aplicación de la presunción de existencia de la relación de trabajo contemplada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo como acertadamente lo dejo sentado el A quo en la recurrida, en cuyo caso, entonces, la carga de la prueba de desvirtuar tal presunción –iuris tantum- pasa a manos de la accionada, como lo indicó el a quo.

En tal sentido el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece:

Artículo 65: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.”

Determinado lo anterior, es preciso destacar que conforme a lo previsto en el citado artículo 65, se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, quedando exceptuados aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

Ahora bien, tal como lo ha dejado sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en innumerables fallos, se trata de una presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario, por lo que el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

De manera que la accionada puede desvirtuar los efectos de la presunción, con sus pruebas o con las de la parte actora, por el principio de la comunidad de la prueba, al tratarse de una presunción iuris tantum. Procede esta Alzada a realizar el análisis de los medios probatorios aportados a los autos, de la siguiente manera:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 2 al 4 del cuaderno de recaudos 1, marcado con la letra “A” y “B”, cursan cuadros de reajuste de piezas y lista de talleres, sin firma de la parte a quien se le opone por lo que se desechan conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como lo hizo el a quo, aunado a que a juicio de esta Alzada dichas documentales no constituyen prueba suficiente para evidenciar una prestación de servicios subordinada. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 5 y 6 del cuaderno de recaudos 1, cursa documento emanado de la página electrónica de la Superintencia de la Actividad Aseguradora, contentiva de dictamen sobre la actividad de los ajustadores de pérdidas en el ramo del seguro, el cual como lo indicó el a quo, no es vinculante para el Tribunal, sin embargo, se evidencia opiniones por distintos autores sobre los peritos de pérdidas que se encuentran en consonancia con las normas previstas en el texto legal especial que regula la Actividad de Seguros y Reaseguros en el País, según las cuales la labor desempeñada por este tipo de profesionales constituye en su esencia un infirme pericial, por lo que erige este profesional en un auxiliar del asegurador, que ejerce su profesión de manera independiente, que no obsta a que las empresas de seguros puedan tener como empleados a personas dedicadas a la inspección del riesgo, pero que de acuerdo con el artículo 177 del Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, la autorización para actuar como ajustador de pérdidas se expedirá a quien no sea empleado o se encuentre bajo relación de dependencia de empresas de seguro. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 7 al 15 del cuaderno de recaudos 1, marcados “D” y “E”, cursa copia de libreta de ahorros del actor sin estar ratificada con la prueba de informes, así como una relación de cobro por honorarios profesionales sin firmas de quien se le opone, por lo que conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desechan del proceso como hizo el a quo, aunado a que no constituyen prueba suficiente para evidenciar una prestación de servicios subordinada. ASI SE ESTABLECE

A los folios 16 al 18 del cuaderno de recaudos 1, marcado con la letra “F”, cursan copias de documentales que fueron impugnadas por la demandada no pudiéndose constatar su veracidad con los originales por lo que conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desechan del proceso se desechan del proceso, como hizo el a quo. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 19 al 24, 26 al 29, 31 al 32, 36, 37, 38 al 40, 42 al 44, 47 al 48, 53, 54, 57, 58, 60 al 63, 65, 66, 69, 70, 73, 74, 77, 78, 80, 81, 84, 85, 87, 88, 92, 93, 97, 98, 102, 103, 107, 108, 111, 112, 114, 115, 117, 118, 120, 121, 123, 124, 126, 127, 129, 130, 132, 133, 135, 136, 139 al 143, 147, 148, 150 al 152, 154 al 156, 158 y 163 del cuaderno de recaudos 1, se evidencian copias de planillas de ajuste de daños y orden de reparación, que no fueron impugnadas y en las cuales se encuentra sello húmedo del accionante como perito ajustador y se evidencia su nombre en las mismas, por lo que conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga valor probatorio, corroborándose con las mismas la ejecución de los servicios del actor como perito evaluador de perdidas a favor de la empresa. ASI SE ESTABLECE.

A los folios folio 25, 30, 33, 35, 38, 41, 45, 46, 49 al 52, 55, 56, 59, 64, 67, 68, 71, 72, 75, 76, 79, 82, 83, 86, 89 al 91, 94 al 96, 99 al 101, 104 al 106, 109, 110, 113, 116, 119, 122, 125, 128, 131, 134, 137, 138, 144, 149, 153, 157, 159, 160 al 162, 164, 165 y 166 del cuaderno de recaudos 1, cursan declaración de siniestro, orden de reparación, ajuste de daños y comunicaciones sin que se desprenda sello húmedo del accionante como perito ajustador ni su nombre en las mismas para atribuírsele la autoria de las mismas, por lo que se desechan del proceso con sujeción a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

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A los folios 2 al 357 del cuaderno de recaudos 2; folios del 2 al 201 del cuaderno de recaudos 3; folios del 2 al 238 del cuaderno de recaudos 4, cursan facturas en forma libre con membrete del accionante E.J.Y.P., con sello de recibido por UNISEGUROS, S. A. con las respectivas relaciones de cobro por ajustes realizados por el accionante como el perito, copias de cheques por pago de peritajes y ajustes, todos desde enero hasta noviembre de 2010, desde enero hasta diciembre de 2009, enero a diciembre de 2008, enero a diciembre de 2007 y desde julio a diciembre de 2006, los cuales no fueron impugnados por lo que conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga valor probatorio, desprendiéndose pagos de contado con la denominación de honorarios profesionales, recibidos por el actor de forma inconstante en distintos días del mes, por los servicios de ajuste e inspección de vehículos y de la columna de las relaciones por ajustes los diferentes sitios en los cual el actor se trasladaba como perito externo o de campo. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 240 del cuaderno de recaudos 4, se evidencia copia de autorización de fecha 21 de agosto de 2003 realizada por la Coordinadora de Reclamos Automóvil de la accionada, que no fue impugnada en su oportunidad mediante la cual se autoriza al actor a realizar ajustes en todos los talleres autorizados, la cual es valorada con pleno valor. ASI SE ESTABLECE

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 123 al 155, cursan facturas en forma libre con membrete del accionante E.J.Y.P., con sello de recibido por UNISEGUROS, S. A. con las respectivas relaciones de cobro por ajustes realizados por el accionante como el perito, los cuales no fueron impugnados por lo que conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga valor probatorio, desprendiéndose de las mismas los pagos de contado en distintos días del mes por ajuste e inspección de vehículos por transferencia a cuenta del banco Banesco, denominándose pagos por honorarios profesionales y de la columna de las relaciones por ajustes los diferentes sitios en los cual el actor se trasladaba como perito externo. ASI SE ESTABLECE

Al folio 156 cursa relación del seguro social del accionante por una empresa denominada AMBANADORA INVICTA FRIO, registro de asegurado de una persona ajena a esta juicio que no guardan relación con hechos controvertidos y documental sin firma ni ratificada con la prueba de informes, por lo que se desechan del proceso como hizo el a quo. ASI SE ESTABLECE

El juez de juicio ejerciendo la faculatad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomo declaración de parte del ciudadano actor el cual respondió, entre otras cosas, que la labor desempeñada la supervisaba el ciudadano A.B. de manera verbal, que el disponía y ordenaba su agenda, que contaba para trasladarse con una moto de su propiedad, que el decidía la frecuencia del cobro de las facturas, que la cámara para tomar fotos a los vehículos es de su propiedad, que esta inscrito en la Superintencia Seguros como perito ajustador, que sabía las diferencias entre un perito de planta y uno de campo, que de el dependía cuanto iba cobrar pues el cobro por su labor se trataba de resultados.

Terminado el análisis valorativo de todo el material probatorio aportado a los autos por las partes, observa quien hoy suscribe la presente actuación jurisdiccional que la parte actora pretende reclamar derechos de carácter laboral por haber prestado servicios, a su decir, como trabajador de la empresa demandada como perito ajustador, por su parte ésta alega una prestación de servicios de naturaleza civil, por lo que esta Juzgadora debe precisar si en el presente caso nos encontramos con formas encubiertas de una verdadera relación de trabajo o si por el contrario no existe una relación de trabajo subordinado entre las partes, por haber sido desvirtuada por la demandada la presunción de laboralidad que obró a favor del accionante.

En tal sentido, la Sala de Casación Social, en diferentes fallos ha expuesto una lista de criterios o indicios, a los fines de poder determinar el carácter laboral o no de una relación, y en fallo Nº 1778 de fecha 06 de diciembre de 2005, sentó:

Así, es suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono); ésta presunción no es absoluta, pues admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, considerando necesario advertir que tales pruebas deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes.

En tal sentido, los elementos que conceptúan una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de esta Sala, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo.

Asimismo, se ha consagrado dentro de la doctrina imperante, las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuándo se está o no, en presencia de una relación laboral.

Para ello, la Sala en la referida sentencia N° 489, de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, indicando:

‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).’. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...).

En el presente caso, aplicando la doctrina sentada, y las pruebas de autos, valoradas bajo el principio de la comunidad de la prueba, encontramos, la inexistencia de un vínculo de trabajo entre las partes en este juicio, toda vez que la demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad surgida a favor del actor al no estar presentes en dicha relación los elementos esenciales del contrato de trabajo. Por lo que es preciso establecer que, de las pruebas cursantes en auto queda evidenciado que el accionante prestó sus servicios personales como perito ajustador de pérdidas, actividad esta que requiere previamente autorización por parte de un órgano regulador de dicha actividad aseguradora, la Superintendencia de Seguros órgano adscrito al Ministerio de Hacienda, por lo que las condiciones bajo las cuales se desarrollaba la actividad y funciones desplegadas por ambos sujetos de la relación estaba regulada por un órgano dependiente del estado; sin un régimen de subordinación y dependencia para un patrono, pues no se evidencia la existencia de un horario, supervisión y control disciplinario en la forma de efectuar el servicio por la demandada, pues si bien el actor alega en el libelo que acudía a la empresa de lunes a viernes de 8:00 AM, a 5:00 PM, no pudo evidenciar esta Alzada que la empresa hiciera exigencia de su presencia en ella ni menos el tiempo que este permanecía en la sede de la empresa aunado a que el accionante indicó en la audiencia de juicio que disponía y ordenaba su agenda, utilizando una moto para trasladarse a los diferentes lugares donde se encontraban los carros a inspeccionar, pues desarrollaba la prestación del servicio de inspección y peritaje en diferentes lugares, distintas a la sede de la empresa lo que dificulta el determinar un cumplimiento de jornada.

Por otra parte los ingresos que percibía era por honorarios profesionales determinados con sujeción a un baremo previamente establecido seguido por el cumplimientos de ciertos parámetros y condiciones, cancelados en distintos días luego de realizar varias inspecciones y ajustes de vehículos, por lo que variaba dependiendo de la cantidad de vehículos a los que inspeccionaba, por lo que no se trataba de un salario mensual devengado de forma reiterado y permanente, sino de la eventualidad con que era prestado el servicio durante el tiempo dispuesto voluntaria y libremente por el actor, de acuerdo a la forma como este ordenaba su agenda, según la frecuencia y resultados que organizaba, sin imposición de una cantidad determinada a inspeccionar al mes o diario por la empresa, situación que no se deriva de la existencia de una relación laboral sino de otra naturaleza distinta a la laboral.

No se evidencia la prestación de un servicio en la sede de la empresa demandada bajo cumplimiento de horario, por el contrario, se trataba de un ajustador externo que disponía de su tiempo y se trasladaba por su cuenta para realizar su labor, el trabajo era estrictamente personal atendiendo a los talleres y clientes afilados a la empresa, la parte accionante prestaba el servicio con equipos propios cámaras, moto, facturas bajo su propia cuenta y riesgo, las asunción de ganancias y perdidas dependía de su resultado y podía prestarle servicios a otras compañías del ramo al estar inscrito en la Superintendencia de Seguros.

En este orden de ideas, observa esta Alzada que el accionante señala haber trabajado para la demandada por un tiempo de 6 años, 10 meses y 8 días, lapso en el cual estuvo sin reclamar pago alguno por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades o adelanto de antigüedad. Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el punto, en decisión de fecha 17 de junio de 2004, expediente AA60-S-2004-000343, sentencia N° 665, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, expuso:

No encuentra la Sala que la recurrida aplique realmente en el caso, como lo manifiesta, esa regla de la sana crítica, porque no incluye en absoluto en sus apreciaciones de lo declarado por los testigos citados, las consideraciones, esenciales, de que se trata, por una parte, de una actividad cuyos elementos de hecho pueden estar presentes cuando es de orden laboral y también cuando es mercantil, como lo es el transporte de bienes o mercancías efectuado con vehículos propios del transportista y por su cuenta y riesgo; y por la otra, de demostrar y así se lo declara en definitiva con apoyo en ello, la prestación de un servicio de naturaleza laboral, ininterrumpido durante veintidós años consecutivos, sin un solo día de descanso, ni siquiera en días feriados, y sin vacación alguna en todo ese largo tiempo, lo cual es inadmisible por contrario a toda lógica y posibilidad incluso física.

(Jurisprudencia Ramírez & Garay, Tomo 212, pp. 691 y 692).

Así pues, consecuente con lo expuesto, en el presente caso quedó demostrada que la relación era de carácter distinto a la laboral, quedando desechada la presunción surgida por aplicación del artículo 65 de las Ley Orgánica del Trabajo, quedando demostrado que parte demandante prestó servicios de manera autónoma, no sujeta a las condiciones necesarias para estar en presencia de una relación jurídica laboral, por lo que resulta forzoso, declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la parte actora en juicio y como consecuencia de ello SIN LUGAR la acción incoada por el demandante. ASÍ SE DECIDE

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: