Decisión de Juzgado Cuarto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 13 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, trece (13) de julio de dos mil diez (2010)

200º y 151º

ASUNTO: AP21-L-2009-004039

PARTE ACTORA: J.F.P.G., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 10.052.038

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: J.C.C.D., abogado en ejercicio, inscrita en el IPSA bajo la matricula N° 98.561.

PARTE DEMANDADA: SERENOS RESPONSABLES (SERECA C.A), sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha treinta (30) de octubre de 1986, bajo el N° 57, Tomo 34-A-SGDO.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MANUEL SALAS ARANGUREN, YUSULIMAN VINDIGNI, RIBEN J.B.S., y LISNEL DIAZ GOMEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo las matriculas N° 67.084, 87.266, 76.919 y 109.404, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano J.F.P.G., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 10.052.038, en contra de la empresa SERENOS RESPONSABLES (SERECA C.A), sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha treinta (30) de octubre de 1986, bajo el N° 57, Tomo 34-A-SGDO., por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, demanda presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha once (30) de julio de 2009.

Ahora bien, una vez recibida la demanda se ordenó su revisión por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha cuatro (04) de agosto de 2009, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

No obstante que en el Juzgado Decimoprimero (11º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, la Jueza trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, éstas no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas, la parte demandada cumplió con su carga de dar contestación a la demanda consignando el escrito correspondiente y se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se celebró en fecha primero (01) de julio de 2010, dictándose el dispositivo oral del fallo en la misma fecha, por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

El actor reclama la suma de CIENTO DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES EXACTOS (Bs. 119.873,oo), al sostener que prestó sus servicios para la empresa demandada por un lapso de tiempo de 12 años, 11meses, y 27 días con un horario de lunes a domingo de 7:00 a.m., a 7:00 p.m. (Diurno), y de 7:00 p.m., a 7:00 a.m. (Nocturno) ello en horario corrido con descanso los días Martes configurando así una jornada de trabajo de doce (12) horas diurnas con doce (12) nocturnas en una semana, y en otra semana doce (12) horas nocturnas dando cuenta, a su decir, de una jornada laboral superior a la especial establecida para los trabajadores de la vigilancia incluyendo días feriados, domingos, algunos días de descanso, con el cargo de vigilante (seguridad residencial). Alegó que la relación finalizó por vía del retiro justificado a través de carta dirigida a y recibida por el ciudadano L.C. en su condición de representante de la empresa, en fecha 24 de marzo de 2009 hallando como motivación el incumpliendo reiterado e inmutable de las obligaciones con motivo de aquella relación, entre las cuales se encuentran, los aumentos salariales, el atraso de las quincenas, la obligación alimentaria (cesta tickets), reducción de jornada, bono nocturno, horas extras, bono vacacional, vacaciones vencidas haciendo especial énfasis en la reticencia de la reclamada en permitir el disfrute de este derecho, utilidades y en la misma tradición alega el incumplimiento de obligaciones como Seguro Social Obligatorio, Ley de Política Habitacional y Paro Forzoso que habiendo sido descontados del pago de las quincenas, no fueron así cotizadas a dichos organismos, todo ello para desencadenar como fecha efectiva de salida el treinta (30) de abril del 2009.

En este orden de ideas, y producido el retiro justificado alegado en la escritura libelar en la fecha señalada, el hoy demandante señala como hecho litigioso fundamento del reclamo, que no ha recibido pago alguno por concepto de prestaciones sociales, y que habiéndose agotado la vía amistosa con los representantes de la empresa a objeto de satisfacer aquellos derechos de los cuales es acreedor, procedió a reclamarlos en sede jurisdiccional, como en efecto lo hace, señalando como base legal para el cálculo de dichas prestaciones, lo dispuesto en los artículos 108, 145, y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, afirmando como salario normal el devengado desde el 3 de mayo de 1996 hasta el 30 de abril de 2009, y como salario básico mensual, el devengado quincenalmente mes a mes. En ese sentido, la parte actora señala la aplicación de la cláusula 29 de la Convención Colectiva SIVITRAMI Pago de Salario que reza como sigue:

Cada Empresa se compromete en cancelar sus salarios en forma semanal o en caso de que sea quincenal cancelara diez y seis (16) días en la quincena que el mes tenga treinta y un (31) días, así como quince (15) días en la segunda quincena del mes de Febrero, el pago será de acuerdo a las previsiones de los Art. 147 y 151 de la L.O.T.

Así las cosas, y en secuencia de lo anterior, la parte demandante realiza un balance de los hechos litigiosos prima faccie, de los cuales se configura la pretensión objeto del presente litigio en torno a los siguientes conceptos:

Aumentos salariales, el atraso de las quincenas, la obligación alimentaria (cesta tickets), reducción de jornada, bono nocturno, horas extras, bono vacacional, vacaciones vencidas haciendo especial énfasis en la reticencia de la reclamada en permitir el disfrute de este derecho, utilidades, prestaciones sociales, intereses sobre prestaciones sociales, retiro justificado y su indemnización, así como los beneficios derivados de la aplicación de la Convención Colectiva SITRAMAVI en sus cláusulas 23°, 28°, 40°, 47°, 44°, 45°, 48°, 50°, 52°, los cuales luego de señalados en forma genérica como consta ut supra, pasó a pormenorizarlos de forma gráfica a través de cuadros conceptuales, finalizando en un cuadro resumen de los que se extrae los conceptos que configuran su postura procesal básica en términos económicos, y que a los efectos de la controversia se transcriben:

1. Aumento de la Convención Colectiva = 5.977,oo

2. Día de Jubilo o Conmemorativo = 104, oo

3. Reducción de Jornada (SIVITRAMI) = 5.985,oo – (deducción 3.691,oo)

4. Días Feriados (SIVITRAMI) = 2.062,oo – (deducción 572, oo)

5. Fondo de Ahorro (SIVITRAMI) = 750,oo

6. Bono Nocturno = 10.175,oo – (deducción 4.566,oo)

7. Utilidades 2001-2005 = 6.438,oo

8. Fracción Utilidades 2009 = 1.483,oo

9. Vacaciones = 26.792,oo

10. Prestaciones Sociales 108 L.O.T. = 23.807,oo

11. Intereses sobre prestaciones sociales =12.503,oo

12. Indemnización 125 L.O.T = 15.085,oo

13. Régimen de Alimentación- Cesta Ticket = 17.541,oo

TOTAL= 119.873, oo

Así las cosas, fijada como fue la postura procesal de la accionante, y pormenorizados igualmente los conceptos que conforman la pretensión objeto de este proceso, finalizó la parte actora solicitando a este despacho que en la oportunidad del Juzgamiento condene a la reclamada al pago de los conceptos señalados ut supra, el pago de las costas procesales, ordenando la experticia complementaria del fallo a los efectos de determinar el total sobre indexación judicial que también solicitados

-III-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Inicia la parte demandada precisando los hechos del escrito libelar que acepta como ciertos comenzando por la fecha de ingreso del accionante y que queda como firme el día 03 de mayo de 1996, así como la fecha de egreso el día 30 de abril de 2009 señalando este último como el momento en que dejó de asistir a su puesto de trabajo. Así mismo dice aceptar “(…) que la causa o motivo de la terminación de la relación laboral fue la renuncia presentada por el trabajador actor, y no un supuesto retiro justificado, tal como se evidencia de Carta Renuncia que cursa en autos (…)”. Así mismo señaló aceptar que el trabajador devengó salario mínimo nacional e igualmente que se le deben los intereses sobre prestaciones sociales de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero calculado de acuerdo con el salario efectivamente devengado.

Una vez expuestos los hechos en los que se conviene expresamente, la parte reclamada en este asunto pasó a discriminar en los mismos términos, los hechos que niega y contradice como relato de su postura procesal básica, por lo cual se excepciona negando, rechazando y contradiciendo lo siguiente:

• Que el motivo de la terminación de la relación de derecho sea el retiro justificado.

• Que no cumpliese con los beneficios laborales establecidos en la convención colectiva del trabajo vigente.

• Que el actor tuviera una jornada de trabajo de 12 horas diurnas con 12 horas nocturnas de lunes a domingo de 7:00am a 7:00pm Diurno y de 7:00pm a 7:00am Nocturno como horario corrido, siendo la jornada de trabajo de 11 horas, admitiendo como día descanso los martes.

• Que se le adeude cantidad alguna por salario mínimo nacional.

• Que no cumpliesen con las cláusulas de la Convención Colectiva 52, 28, 45, 44.

• Los salarios señalados en los folios 3, 4, y 5 en ambas caras insertos al libelo de demanda, así como los señalados en los cuadros de Diferencia por Aumento de Salario Mínimo lo cual se señala con la cantidad Bs. 5.977, oo cursante en el folio 5, 6, 7, y sus reversos, por falsa aplicación del decreto Presidencial de Salario Mínimo Legal, así como la cláusula 47 de la convención señalada ut supra.

• Que se le adeude Bs. 104, oo por concepto de días conmemorativos o júbilo.

• Que se le adeude la cantidad de Bs. 2.294,oo por reducción de jornada según lo establecido en la cláusula 52 de la Convención Colectiva del Trabajo vigente, en razón de que dicha acreencia fue honrada oportunamente.

• Que se le adeude cantidad alguna por concepto de diferencias de dias feriados, y mucho menos la cantidad de Bs. 1.490, oo, en razon de que dichas acreencias le fueron honradas cuando efectivamente se activo ese derecho, y no así cuando no fuera procedente por no haber laborado los días señalados en la escritura libelar como lo señala a los folios 12 y 13 y sus reversos.

• Que se incumpla con la cláusula de Fondo de Ahorro, ya que la misma se cancelo a los trabajadores desde el año 2003 hasta el año 2006 durante la vigencia del contrato colectivo, así que mal podría adeudársele Bs. 750, y menos en los términos que lo solicita, de los cuales se desconoce su origen o fundamento.

• Que se le adeude Bs. 5.518, oo por diferencia de bono nocturno conforme a lo establecido en las cláusulas 50 y 51 de la Convención Colectiva, y ello porque dicho concepto le fue cancelado.

• Que se le adeude Bs. 6.438.400 por concepto de utilidades correspondiente a los años 2001, 2002, 2004, 2005, y 2006 ya que los mismos le fueron cancelado como se evidencia de los recibos incorporados como probanzas en este asunto, aceptando que si se le deben 1.483, oo calculado con base al salario real efectivamente devengado.

• Que se le adeude las cantidades señaladas en la escritura libelar sobre disfrute de vacaciones y su bono a los periodos 21002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, y 2009 por la cantidad de Bs. 26.792, oo así como tampoco es cierto el salario que alega como base de cálculo del concepto señalado por ser falso, y porque en las probanzas incorporadas por esa representación se evidencia que fueron pagadas las vacaciones 2002-2003, así como la marcada 110 del cual se desprende el pago del periodo 2003-2004, así mismo la marcada 112 el pago del periodo 2007-2008, todos ellos comprobantes insertos al presente expediente, aceptando que se le adeudados periodos 2008-2009, y fracción de 2009 la cual deberá ser calculada, a su decir, de acuerdo al salario realmente devengado y sobre los días que señala la Convención Colectiva del Trabajo.

• La determinación que hiciere del Salario Integral Mensual alegado, aceptando que para la determinación en estudio deba realizarse la sumatoria del salario normal mas la alícuota de bono vacacional mas la alícuota de utilidades legales y no contractuales, siendo lo correcto la aplicación de la alícuota de bono vacacional legal de conformidad con lo establecido en el articulo 223 de L.O.T y a lo establecido en la propia convención colectiva que señala en la cláusula referida a vacaciones la aplicación de aquella norma legal, así como lo establecido en la Jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social en fecha 6 de junio de 2006 caso M.C.G., contra la sociedad mercantil PLIBRICO REFRACTARIOS VENEZOLANOS, S.A.

• Los 860 días alegados por el demandante, aceptando los 852 días correspondientes al tiempo que prestó servicios por 12 años, 11 meses, por concepto de prestaciones sociales de conformidad con el articulo 108 de la L.O.T. de acuerdo con el salario efectivamente devengado.

• Que se le adeuden los conceptos de indemnización sustitutiva de preaviso del articulo 125 de L.O.T. en su numeral 2, literal C, en razon de que el accionante no fue despedido de ninguna manera, sino que, por el contrario, este renunció, y en consecuencia las cantidades de Bs. 9.964, 50 + 5.121, oo, que dan como resultado el total de Bs. 15.085, 50 son improcedentes por falsas.

• Que se le adeuden Bs. 17.541, oo por concepto de diferencia de Cesta Tickets, bono de alimentación, así como el calculo inserto al folio 28 de la pieza principal por indeterminados, y habida cuenta de que aquellos conceptos fueron oportunamente cancelados, aceptando que no hay registros que comprueben dicha liberación por razones no imputables a la reclamada

• Que se le adeuden 119.873, oo y en consecuencia este despacho debe declarar la presente acción parcialmente con lugar

DE LA CONFESION

No obstante la parte demandada en el presente asunto, consignó escrito de contestación en tiempo hábil, y en el cual fundamento su postura procesal básica en cuanto a defensas y excepciones, esta Juzgadora constató la incomparecencia de dicha parte reclamada ni por si misma ni por apoderado judicial alguno a la celebración de la audiencia oral y pública de Juicio en fecha diez (01) de julio de 2010.

Así las cosas, se hizo forzoso para esta Juzgadora previa aplicación de la consecuencia Jurídica establecida por el legislador adjetivo en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cumplir requisito anterior y de orden público que requiere del operador jurídico la verificación de que lo pedido por la demandante sea procedente dentro del ordenamiento jurídico patrio o en los tratados validamente suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, especialmente aquellos a los que se refiere el articulo 23 de su texto Constitucional, así como el examen del acervo probatorio a titulo universal, como garantía y resguardo del articulo 49 de la misma norma fundamental. Así las cosas, la norma positiva establecida por el legislador adjetivo al artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su tercer aparte:

(…) Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio.(…)

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En la posición que aquí adoptamos, se deja establecido, que como quiera que fuere presentado escrito de contestación por parte de la demandada, este, queda virtualmente privado de sus efectos en cuanto a su eficacia jurídica en fase de exposición oral de alegatos y defensas, pero aun más importante, en, fase de control y contradicción de las pruebas, la cual por defecto de comparecencia al debate oral nunca existió, ello a consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada SERENOS RESPONSABLES (SERECA C.A.) a la audiencia oral y pública de Juicio , ni por si, ni patrocinado por apoderado judicial alguno, lo cual activa la especial atención de esta Sentenciadora en vigilar y asegurar el disfrute pleno de los derechos y garantías Constitucionales, o dicho de otro modo, asegurar que no se deje en estado de indefensión a la parte demandada en la presente contención.

A este respecto debemos señalar, y así lo ha refrendado la doctrina mas autorizada en la teoría general del proceso, que todo mandatario ligado jurídicamente por efecto de un mandato con representación, le asiste el derecho de renunciar a dicho ligamen jurídico contractual previo cumplimiento de los requisitos y gravámenes establecidos en la Ley, especialmente cuando la representación de la que se trate tiene un sustrato económico derivado del contrato. En el sentido que se sigue, la norma adjetiva inscrita en el artículo 165 del Código de Procedimiento Civil referente a la cesación de la representación recoge lo dicho anteriormente en su ordinal segundo:

(…) por la renuncia del apoderado o la del sustituto; pero la renuncia no producirá efecto respecto de las demás partes, sino desde que se haga constar en el expediente la notificación de ella al poderdante (…)

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Así mismo, el artículo 1.709 del Código Civil de Venezuela establece:

El Mandatario puede renunciar el mandato, notificándolo al mandante (…)

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De ambas normas transcritas, rescata esta Juzgadora el clarísimo requisito encargado al que renuncia al poder que le fuera dado, de que la plena efectividad de ese acto volitivo de terminación de la relación contractual, depende de la notificación probada en autos de dicha renuncia al poderdante, en nuestro consumo fáctico o aplicación particular, la demandada. Este mismo criterio adquiere fuerza vinculante por efecto de sentencia de AMPARO emanada de nuestro más alto Tribunal en Sala Constitucional de fecha 10/10/2007 caso G.G. TERAN con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, cuyo extracto a pertinencia señala lo siguiente:

Por otra parte, la Sala aprecia que la parte actora pidió que mediante amparo se obligue al demandado a asistirle durante todo el proceso, en los términos que dispone el artículo 17 de la Ley de Abogados. Al respecto la Sala observa que, tal como se estableció supra, la asistencia jurídica no es de obligatoria aceptación por el abogado, de tal manera que no puede esta instancia obligar al profesional a que preste su asesoría durante todo el proceso, pues sus obligaciones y derechos son los mismos que tendría cualquier profesional del Derecho respecto de su cliente, de manera que sería perfectamente posible que el abogado V.A.P. renunciase a la asistencia que está prestando; sin embargo, debe asegurarse de que dicha renuncia sea del conocimiento de su asistido y de la autoridad judicial, de modo tal que la situación de su defendido no resulte menoscabada. Así se declara.

En este estado de cosas, y verificados como han sido, los extremos de las normas transcritas ut-supra, en concordancia con el criterio Jurisprudencial con carácter vinculante señalado por este Despacho, se concluye que, transcurridos 24 días exactos desde la notificación que hiciere la representación judicial de la demandada a esta misma, es decir a SERENOS RESPONSABLES (SERECA C.A.) en fecha 08 de junio de 2010 recibida y firmada por su Presidente Estatutario C.L.C. (folios 146 y 147 de la pieza principal), hasta la celebración de la audiencia oral y pública de Juicio en el presente asunto en fecha 01 de julio de 2010, la parte demandada ha contado con suficiente tiempo para colocar en cabeza de otro u otros, la responsabilidad de ejercer su derecho Constitucional a la Defensa en el presente Juicio. Ello sin perjuicio del derecho que le asiste de haber comparecido ella misma sin representación judicial alguna, lo cual hubiese acarreado la correspondiente fijación de nueva oportunidad procesal para el ejercicio de aquellos derechos, en resguardo del orden público, así en consecuencia, queda plenamente activada la presunción a la que se refiere el articulo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo centrando la controversia en aquellos puntos de Derecho y no así los hechos, que se tendrán por ciertos por el efecto de aquella ficción procesal, y si del examen universal de las probanzas se demuestre lo contrario derrotando dicha presunción, o cualquier otra cosa que le favorezca.

En expresión de lo anterior, este Juzgado Cuarto de Juicio acoge el criterio asentado por la sala Social de nuestro más alto Tribunal N° 1.378 en fecha 19 de octubre de 2005, (caso: R.J.S.G. y otro contra Federal Express Holding S.A.) en la cual sostuvo que:

“(…) si la parte obligada a comparecer no se apersona el día y a la hora exacta fijada por el Tribunal, en la sede de este destinada para la realización de la audiencia en la oportunidad fijada para tal efecto, la consecuencia jurídica será la declaratoria de desistimiento del procedimiento o de admisión de los hechos por incomparecencia (sic) a la audiencia preliminar (artículos 130 y 131 LOPT), la declaratoria de desistimiento de la acción o de admisión de los hechos por incomparecencia (sic) a la audiencia de juicio (articulo 151 LOPT).

(…) Conforme con el referido principio procesal de legalidad de los actos procesales(…), y sin perjuicio del criterio flexibilizador del patrón de causa extraña no imputable adoptado por esta Sala, quiere apuntar la misma que la realización en las audiencias (preliminares, de juicio, de apelación, de casación o de control de la legalidad) deben cumplir con las condiciones de modo, lugar y tiempo establecidas por la ley, y su inobservancia comporta la efectividad de las consecuencias establecidas en la ley, por lo que el requisito de la puntualidad en las audiencias es una obligación procesal de las partes, y particularmente de los abogados que la representan, constituyendo un imperativo de conducta que las partes deben satisfacer, en virtud de ser fundamental para la consecución de los fines para los cuales están concebidas las respectivas audiencias que integran la estructura del juicio del trabajo (resaltado nuestro).

Sin embargo, es menester señalar por parte de este Tribunal que la incomparecencia de la reclamada, no puede entenderse como un impedimento para que esta Juzgadora realice el examen del acervo probatorio, es decir, incluyendo las probanzas incorporadas por la parte demandada en el asunto que se somete a disciplina por este despacho.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro M.T. en el fallo N° 810 de fecha 18/04/2006, en la cual se pronunció declarando sin lugar la solicitud de nulidad de los artículos 131 y 151 de LOPTRA, ratificó dicho criterio, cuyo extracto pertinente se reproduce así:

(…) Así, lo que el artículo 151 (sic) de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece es que el Tribunal de Juicio sentenciará sin más dilación, “ateniéndose a la confesión (rectius: ficta) del demandado”, pero en modo alguno dispuso –y en consecuencia mal podría interpretarse restrictivamente el precepto- que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no pudieran valorarse para tomar esa decisión de fondo. Lo que la presunción iure et de iure de confesión implica es que la parte contumaz no podrá ya probar nada que le favorezca ni que desvirtúe esa condición, y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, mas no implica que los recaudos que hasta el momento consten en autos no puedan valorarse. En consecuencia, la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia a la contestación de la demanda laboral debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración; de hecho, precisamente por ello, el artículo 135 de la Ley en cuestión establece que, una vez verificada la confesión ficta en la contestación de la demanda, “el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio” para que éste decida de inmediato, luego de su estudio detallado”.

Del criterio jurisprudencial antes trascrito, se desprende que si bien, la confesión contenida en el artículo 135, producida por efecto de la ausencia de litiscontestación, reviste carácter iuris et de iure, ello no implica que los elementos probatorios que consten en autos, no puedan valorarse, criterio éste ratificado en sentencia de fecha 08/05/2.008, caso: Transportes Especiales A. R. G de Venezuela C. A., donde se estableció que en casos como el de autos, donde no se presentó escrito de contestación de la demanda, el Juez de Juicio debe convocar la audiencia de juicio para que las partes puedan controlar las pruebas aportadas por la contraria, pues es la única oportunidad para que tenga lugar dicho control (…)

.

Del criterio vinculante expuesto se deduce que la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, no es obstáculo para que el juez tenga en consideración todos los elementos argumentativos y probatorios cursantes en autos. Así se decide.

II

DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la Parte Actora:

Instrumentos que rielan del folio 2 al 93 del CRN 1º, relacionados con recibos de pago de salarios y otros conceptos, tales como guardia efectiva, día libre, día de descanso, día feriado, reducción de jornada. Hora extra, bono nocturno, aporte al fondo de ahorro, entre otros, los cuales se valoran y aprecian y de los mismos se desprende los pagos efectuados por la patrono por salario quincenales y los conceptos antes mencionados entre el año 2004 al mes de abril de 2009, y así se establece.

Al folio 93 CRN 1º, cursa original de la carta de retiro justificado (renuncia) de fecha 24-3-2009, suscrita por el actor, la cual se valora y aprecia evidenciándose que el demandante decidió poner fin a la relación de trabajo en la fecha indicada, alegando como causa hechos –incumplimiento de sus obligaciones contractuales- imputables al patrono, desde el inicio de la relación de trabajo, y así se establece.

Exhibición de documentos: Se intimó al demandado al exhibir los instrumentos que en copia se agregaron a los autos y que cursan del folio 2 al 92, antes mencionados, los cuales no fueron exhibidos por la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, razón por la que las copias presentadas deben tenerse como fidedignas, en razón de lo dispuesto en el art. 8 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dándose por reproducido su merito probatorio en los términos antes expuestos, y así se decide.

Prueba de Informes: Se requirió prueba de informes al IVSS, cuya resulta no consta en autos, de allí que no hay nada que valorar y así se establece.

Pruebas de la parte Demandada:

Instrumentos que rielan del folio 2 al 96, cursa marcado 1, histórico de nómina, las cuales se desechan del proceso, por no estar suscrita por persona alguna, y por emanar de la parte que la hace valer en el proceso, y así se establece.

Del folio 97 al 235, marcados con los números 2 al 100, cursan recibos de pago de salarios y otros conceptos, suscritos por el trabajador, los cuales se valoran y aprecian conforme a lo dispuesto en el art. 10 de la LOPTRA, por no haber sido objeto de observaciones, de los mismos se establecen los hechos siguientes: Los pagos realizados por el patrono por concepto de salario básico mensual, y otros conceptos de naturaleza salarial, tales como: guardia efectiva, día libre trabajado, día de descanso, domingo trabajado, hora extra, hora de descanso, reducción de jornada, bono nocturno, bono por puesto desde el 1-1-2007 al 30-4-2009; de igual forma se destaca, que cursan recibos de pago del beneficio de alimentación o cesta tickets en el año 2007, 2008, en efectivo. Se constata igualmente, que cursan recibos de pago suscritos por el trabajador del beneficio de alimentación en fecha 15-1-2009 Bs. 345,00 por 14 guardias + 6TA; pago en fecha 16 y 28 de febrero de 2009 por Bs. 276,00.

De los recibos aportados a los autos suscritos por el demandante, por ago de utilidades de los años 2004, 2005, 2006; vacaciones de los períodos 97-98, 98-99, 2000, 2002; diferencias en el pago de vacaciones 2001, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, pago de vacaciones 2007. Estos instrumentos se valoran conforme a lo establecido en el art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de su valoración los pagos realizados por estos conceptos. Así se establece.

Al folio 113, cursa carta de renuncia “retiro justificado” suscrita por el actor, cuya valoración se da por reproducida. Así se establece.

Cursan recibos de anticipos de prestaciones sociales, por Bs. 800,00 en el año 2002, y de pago de cesta tickets del folio 115 al 120, en las fechas siguientes: 30-1-2009, primera quincena del mes de mayo de 2009, así como la primera y segunda quincena del mes de abril de 2009, los cuales están suscritos por el demandante.

Se desechan del proceso, aquellos recibos que no se encuentran suscritos por el accionante, por no serle oponibles, y así se establece.

Del folio 235 al 247, listado relación de pago de cesta tickets, dirigida a la empresa cesta tickets Accor Services, sin firma del trabajador, de allí que debe ser desechada del proceso y así se establece.

Del folio 248 al 260 cursa listado de tickeras por el beneficio de alimentación de los años 2006 y 2007, los cuales se desechan por cuanto no es objeto de reclamo en este proceso, y así se establece.

Prueba de Informes: Se dirigió solicitud a los Bancos Mercantil y Banpro, no constando las resultas en autos. De igual forma, se solicitó información a la empresa cesta tickets Accor Services, cuya resulta consta del folio 130 al 144 de la pieza principal, la misma se valora y aprecia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la LOPTRA en concordancia con lo establecido en el parágrafo segundo del art. 5º de la Ley de Alimentación para los Trabajadores. De la misma se evidencia que entre el 25-7-2005 al 23-12-2005 el trabajador recibió de su empleador la cantidad de Bs. 1.102,50, por este concepto, en 11 pagos, con un valor facial de cada tickets o cupón de Bs. 7.35,00. Luego, consta un segundo período que se corresponde con el año 2006, el cual no será a.t.v.q.n. es objeto de reclamación, y así se establece.

A los folios 261 y 262 cursa recibo de anticipo de prestaciones sociales por Bs. 6.090,00, el cual se valora por no haber sido objeto de observaciones en la audiencia de juicio, y así se establece.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Así, en este estado del iter procesal, tal como de desprende de la norma adjetiva transcrita ut supra, esta Sentenciadora deja suficientemente claro que la confesión ficticia no puede prosperar del todo, aún y cuando la controversia se ha trabado sobre los puntos de derecho y no sobre los hechos que por efecto de aquella se tendrán por ciertos, sin que se haya hecho una operación anterior como requisito sine cuan non, esto es, la comprobación de que la pretensión deducida en la demanda sea ha derecho. En expresión de lo anterior, es obligatorio para el Operador jurídico disciplinar del escrito libelar lo pedido en Derecho, y en ese sentido de la discriminación que hace la parte actora en su demanda se observa el reclamo del pago sobre Prestaciones sociales con fundamento en el servicio prestado por el demandante por espacio de 12 años, 11 meses y 27 días, así como en beneficios previstos en la convención colectiva de trabajo que ampara a los trabajadores de la empresa accionada, tales como: aumento de la Convención Colectiva, Día de Jubilo o Conmemorativo, Reducción de Jornada (SIVITRAMI), Días Feriados (SIVITRAMI), Fondo de Ahorro (SIVITRAMI), Bono Nocturno, Utilidades 2001-2005, Fracción Utilidades 2009, Vacaciones, Intereses sobre prestaciones sociales, Indemnizaciones previstas en el artículo 125 L.O.T, Régimen de Alimentación- Cesta Tickets, y otros que damos por reproducidas y pormenorizadas en capítulos anteriores y fundados en las normas positivas de la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 108, 145, 146, 155, 156, 157 174 219, 223, y 224, así como, se dijo ut supra, las la aplicación de la Convención Colectiva SITRAMAVI en sus cláusulas 23°, 28°, 40°, 47°, 44°, 45°, 48°, 50°, 52° no son contrarias a derecho, sino por el contrario, fuente de éste. Así se decide.

Ello así, y en atención al principio según el cual el Juez conoce el derecho, y dado que la convención colectiva de trabajo, según lo establecido en el literal a) del art. 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, es fuente de derecho, norma material aplicable a la resolución de la controversia, observa esta sentenciadora que en el caso de autos, la pretensión tuvo su fundamento en la convención colectiva de trabajo que rige las relaciones laborales entre la empresa de vigilancia privada Serenos Responsables Sereca C.A, ubicada en el Distrito Capital y Estado Miranda y sus Trabajadores, cuyo texto no fue aportado a los autos. Sin embargo, este Tribunal revisó el texto de la convención celebrada para el período 2003 al 2005, encontrando que en la cláusula 1, literal g) se define el salario, como a la remuneración que recibe el trabajador a cambio de la labor que ejecuta de conformidad con lo establecido en los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Teniendo presente la Ley formal y material aplicable a la resolución de la controversia, así como lo pretensión deducida y el examen de las pruebas documentales, este Juzgado concluye que en efecto, al demandante se le adeuda la prestación de antigüedad, días adicionales e intereses de prestación de antigüedad, por un tiempo de servicios de 12 años, 11 meses y 27 días, esto es, conforme a lo establecido en el art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden desde el 19-6-1997 al 30-4-2009, 720 días más 128 días adicionales, e intereses con base al literal C del citado artículo, tomando el salario integral efectivamente devengado al momento de su determinación o cálculo. Así, el experto contable deberá tomar en consideración como salario normal todos los conceptos que de forma regular y permanente recibió el trabajador durante la relación de trabajo, tales como: salario base representado por el pago de las guardias efectivas, más día libre, día de descanso, día feriado, reducción de jornada. Hora extra, bono nocturno, bono puesto, sin tomar en consideración los pagos efectuados en efectivo por beneficio de alimentación, pues la parte actora no lo tomó como salario, sino como parte de pago de lo que en definitiva le correspondía por tal beneficio. Las alícuotas por utilidades y bono vacacional a considerar serán las previstas en la convención colectiva de trabajo, en la forma siguiente:

La cláusula 44, prevé las utilidades, expresándose que:

La empresa conviene en cancelar a los vigilantes las cantidades que se especifican a continuación:

Para los vigilantes con un (1) año de servicios cincuenta, (50) días de salarios.

Para los vigilantes con dos (2) año de servicios sesenta, (60) días de salarios.

Para los vigilantes con más de cinco (5) años de servicios, ochenta (80) días de salarios. Todo ello de acuerdo a las disposiciones establecidas en el Art. 133 de la LOT. La escala de utilidades estipulada en la presente cláusula regirá a partir del ejercicio económico que se inicia a partir del ejercicio económico que se inicia a partir del año 2003

.

La cláusula 45, por su parte dispuso lo correspondiente a las vacaciones anuales de la forma siguiente:

1. Vigilantes con un (1) año de servicio, disfrutará de quince (15) días hábiles con pago de cuarenta (40) salarios.

2. Vigilantes con dos (2) años de servicio, disfrutarán de dieciséis (16) días hábiles con pago de cuarenta y cinco (45) salarios.

3. Vigilantes entre tres (3) y cuatro (4) años de servicio, disfrutarán de dieciocho (18) días hábiles con pago de cincuenta (50) salarios.

4. Vigilantes con más de cinco (5) años de servicios disfrutarán los días hábiles que conforme al art. 219 de la LOT les correspondan y les serán pagados sesenta (60) salarios (…)”.

Por lo que respecta a los demás conceptos reclamados, se condena al demandado, a pagar al demandante: aumento de salario mínimo por convención colectiva cláusula 47, obligación que no fue cumplida por el patrono cuantificado por la parte actora en Bs. 5.977,00. En cuanto al día de júbilo o conmemorativo previsto en la cláusula 23, que reconoce como feriado el día 8 de julio de cada año, por lo que debe pagarse un día adicional de salario, así desde 1997 a 2009, se causó a favor del trabajador Bs. 104,00.

Por Reducción de jornada-convención colectiva, según la cláusula 52, se convino el pago de dos (2) días de salarios adicional, a los vigilantes que durante la respectiva quincena hayan laborado sus turnos completos en el servicio industrial, de allí que desde 1-7-1997 al 30-4-2009, se le debe una diferencia por este concepto al actor de Bs. 2.294,00, ya que el patrono hizo pagos como se verifica de los recibos de pago.

Por días feriados según la cláusula 28, la empresa convino el pagar 2 salarios adicionales o extras a los vigilantes que laboren en las fechas señaladas como feriados o que coincidan con su día de descanso, de allí que se condena al pago Bs. 1.490,00 por este concepto.

De la misma forma se condena al demandado al pago del Fondo de Ahorros previsto en la cláusula 48, concepto que dejó pagar el patrono desde el 31-3-2007 hasta abril de 2009, para un total de Bs. 750,00.

Por bono nocturno, se condena al demandado a pagar conforme a la cláusula 50 de la convención colectiva (200-2003) y la 51 de la vigente entre el (2003-2006), la cual fijó en un recargo del 40% sobre el salario base, la cual se le adeuda al trabajador desde 1997 al 2009, Bs. 5.518,00.

Corresponde también al demandante según la aplicación de la cláusula 44 relativa a las utilidades Bs. 6.438,40, por diferencias con las pagadas entre 2001 al 2005, y la fracción del año 2009 por Bs. 1.483,00.

En cuanto a las vacaciones, cláusula 45, le corresponde al actor desde el año 2002 al 2009 454 días de disfrute y pago a razón del último salario normal de Bs. 59,01, para un total de Bs. 26.792,00.

La parte actora reclama diferencias en el pago del beneficio de alimentación (cesta tickets) específicamente desde el 1-1-1999 hasta el mes de noviembre de 2005 y del año 2009 13 días de enero, 12 días de febrero, 28 días de marzo y 28 días del mes de abril.

Al respecto observa esta sentenciadora que el patrono pagó en ciertos períodos el beneficio de alimentación en dinero efectivo, y posteriormente pagó a través de las modalidades previstas en la Ley, tickets y tarjeta electrónica.

De acuerdo con las pruebas, el patrono no demostró en juicio haber cumplido entre 1999 al mes de noviembre de 2005, de allí que debe condenarse al pago a razón del 0,25 % de valor de la unidad tributaria vigente para cada año entre el 1-1-1999 al 31-12-2005, por cada día efectivamente laborado, y no como lo peticionó la parte actora a razón del valor de la unidad tributaria vigente al momento del pago, pues ello sólo es exigible a partir de la entrada en vigencia del art. 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores de fecha 28-4-2006. Deberá el experto deducir lo recibido por el trabajador, entre el 25-7-2005 al 23-12-2005 Bs. 1.102,50, por este concepto, en 11 pagos, con un valor facial de cada tickets o cupón de Bs. 7.35,00. También se verificó que en el año 2009, el patrono dejó de pagar 81 días demandados a razón del valor del 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente para el momento del cumplimiento por cada jornada laborada. Así se decide.

Finalmente con relación a las indemnizaciones por el retiro justificado peticionadas por el actor, este Juzgado las declara improcedentes, toda vez que el trabajador manifestó su voluntad de retirarse con causa justificada, alegando hechos imputables al empleador que desde el inicio de la relación de trabajo, esto es, por más de 12 años, de manera que, las causas invocadas no podían ser alegadas para el retiro justificado, por haber transcurridos con creces más del tiempo previsto en el art. 101 de la LOT. Así se decide.

En cuanto a los intereses moratorios sobre las conceptos condenados a pagar por prestaciones sociales, se ordena el pago de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el treinta (30) de abril de 2009, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de las sumas condenadas, se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1.841 de fecha once (11) de noviembre de 2008.

En atención a la Jurisprudencia emanada de nuestro m.t. en Sala Social, se ordena el cálculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

IV

DECISIÓN

Por los razonamientos que anteceden, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

LA CONFESIÓN DEL DEMANDADO, conforme a lo dispuesto en el art. 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en consecuencia, PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA.

SEGUNDO

Se condena al demandado, a pagar al demandante: aumento de convención colectiva, día de júbilo o conmemorativo, reducción de jornada-convención colectiva, días feriados, fondo de ahorros, bono nocturno, utilidades 2001 al 2005, fracción de utilidades, vacaciones, prestación de antigüedad, días adicionales e intereses art. 108 LOT, y diferencias en el pago del beneficio de alimentación (cesta tickets). Todos los conceptos serán determinados por experticia complementaria del fallo.

TERCERO

Se condena al demandado a pagar los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 constitucional desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta la efectiva ejecución del fallo, y a la corrección monetaria, sólo sobre las prestaciones sociales, desde la notificación del demandado hasta la efectiva ejecución del fallo para lo cual también se ordena experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto contable designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución.

CUARTO

Dada la naturaleza del fallo, no hay condena en costas.

El fallo que contendrá las razones de hecho y de derecho en las que se apoya la presente decisión será publicado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al de hoy. Es todo, se leyó y conformes firman.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE A LAS PARTES

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los trece (13) días del mes de julio de 2010. AÑOS: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

LA JUEZA

L.M.B.H.

LA SECRETARIA,

DIRAIMA VIRGUEZ

En la misma fecha se publicó y registró la sentencia.

LA SECRETARIA,

DIRAIMA VIRGUEZ