Decisión nº 112-14 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 8 de Abril de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, ocho (8) de Abril de dos mil catorce (2014)

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-009281

ASUNTO : VP02-R-2014-000236

I

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL SUPLENTE

J.L.L.B.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por el profesional del derecho N.P.F., Defensor Público Vigésimo Tercero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano L.E.D.P., portador de la cédula de identidad No. 26.002.535; contra la decisión signada con el No. 308-14, de fecha 07.03.2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.M.U.G. y EL ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 31.03.2014, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional L.M.G.C..

En fecha primero (1) de Abril del año dos mil catorce (2014), se produjo la admisión del recurso de apelación de auto, una vez verificados los presupuestos de admisibilidad del mismo.

El día (7) de Abril de 2014, en virtud del otorgamiento de las vacaciones legales a la Jueza L.M.G.C., asumió la ponencia el Juez Profesional Suplente J.L.L.B., quien se abocó al conocimiento de la causa y con tal carácter suscribe la presente decisión. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias realizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA PÚBLICA RECURRENTE

El profesional del derecho N.P.F., Defensor Público Vigésimo Tercero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano L.E.D.P., presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

En primer lugar, denuncia el recurrente que la aprehensión practicada a su defendido es nula de nulidad absoluta, por cuanto no sólo no tenían los funcionarios actuantes orden de aprehensión, ni los hechos se encontraban en flagrancia, sino que además detuvieron a su defendido cometiendo un delito que es el de allanamiento de morada, precisando el recurrente, que el Tribunal justificó la actuación policial, porque supuestamente su patrocinado se internó corriendo en su casa, pero aún cuando fuera cierto eso, es completamente ilícito dicho proceder ya que los funcionarios policiales no se encontraban justificados de ingresar a la casa o vivienda, por el simple hecho de que se internara corriendo a la residencia, pues el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que para el allanamiento debe existir autorización judicial, y establece dos excepciones, las cuales son: 1) Para impedir un delito o su continuación o 2) cuando se trate de personas que se persigue para su aprehensión. En este sentido, aduce, que en cuanto al primer supuesto no existe delito que su defendido estuviere cometiendo cuando se encontró a la policía en su persecución y en el segundo supuesto tampoco es lícito el allanamiento, porque justamente pueden perseguir para su aprehensión a una persona cuando existe flagrancia o cuando se tiene una orden de aprehensión, siendo claro a su juicio, que no concurren ninguna de las excepciones, cuestionando el allanamiento como ilegal, y en tal sentido incluso denuncia como injustificado todo lo incautado en la vivienda por provenir directamente de un delito, y pese a cualquier jurisprudencia que permite atenuar los efectos de la nulidad, no es menos cierto que ninguna de ellas establece que se puede basar una decisión en elementos obtenidos a través de un delito, que es el de allanamiento ilícito de morada.

Alega el recurrente, que el Juez se equivocó al autorizar en su razonamiento el allanamiento con la simple huida de su defendido a su casa, pues es el legítimo derecho de toda persona de ingresar a su casa en todo momento, de la cual sólo puede ser sacado con una orden de aprehensión o porque se encuentra cometiendo un delito, razón por la cual la incautación del arma es ilegal o deviene de un delito, y es sabido que el estado no basa sus actuaciones en delitos, sino que debe actuar de manera regular y legal, alegando que lo más importante es que la aprehensión es completamente ilícita, y por lo tanto nula, solicitando en tal sentido la nulidad de la aprehensión y de sus consecuencias directas.

En este sentido, sostiene el apelante, que el Juez se equivoca y mal interpreta la excepción segunda del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, porque afirma que su patrocinado era sospechoso, si es así es claro que entiende que los policías fueron al lugar a detenerlo, y con conciencia de que la detención era completamente ilícita, sin orden para tal, por lo que a su juicio no es procedente tal excepción y es ilegítima la aprehensión del ciudadano L.E.D..

Aduce el apelante, que el Juez en todo caso justificó la actuación policial en el hecho que a la postre se habría encontrado un arma de fuego tipo escopeta, sin embargo ese es un razonamiento fuera de orden jurídico, porque el derecho no se justifica por los resultados, sino que primero se autoriza y después se realiza, pero los funcionarios policiales simplemente son los que deciden que hacer y pasan por encima a las exigencias legales y constitucionales, y así el Tribunal, por los resultados, declara sin lugar la solicitud de la Defensa.

Denuncia en segundo lugar el recurrente, la falta de elementos de convicción de que su defendido haya participado en el hecho, es decir que se configure el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que desde un primer momento la defensa indicó al Juez que no consideraba que existieran fundados elementos de convicción en la causa para dictar cualquier medida cautelar, y en efecto, a juicio de la defensa pública el tribunal de la causa confundió los términos de elementos de convicción de culpabilidad con elementos de convicción que demuestren hecho punible.

En ese orden de ideas, manifiesta el recurrente, que elementos que demuestren un hecho punible, son todo aquellos que permitan llegar a la certeza que un hecho punible ocurrió y es a lo que se refiere el numeral 1 del artículo 250 (sic) del código orgánico procesal penal, y por otra parte, elementos de convicción de culpabilidad, se refiere a todo aquel elemento que permita llegar a la conclusión que determinada persona pudo haber cometido el delito, con la obligación que ese elemento debe señalar o debe vincular el hecho con determinado sujeto activo.

Por otra parte, señala el apelante que el Tribunal al momento de enumerar los elementos de convicción confunde los elementos que demuestran el hecho con los elementos que inculpan a su defendido, alegando que el mismo que se aferra al levantamiento de cadáver, registro de cadena de custodia, acta de inspección técnica, planilla de registro de vehículo etc., con las cuales no se evidencia responsabilidad alguna de su defendido en el hecho endilgado por la Vindicta Pública.

De igual manera, refiere la defensa pública, que en el presente caso, se ha involucrado a su representado con base a elementos referenciales, para nada verosímiles y a algunas actas o exposiciones donde supuestamente los funcionarios policiales recogen la versión anónima (de persona que no quieren identificarse) que su defendido mandó a matar al occiso, pero sin que exista ninguna prueba directa que efectivamente el mismo hubiese participado en su fallecimiento u ordenara el mismo.

En este orden reitera el apelante, que no hay ningún testigo que afirme o pueda afirmar, así como ningún elemento que pruebe o confirme o permita sospechar, que su patrocinado dio la orden de muerte a la víctima hoy occisa, solo especulaciones y presunciones, con las cuales no se puede inculpar a ninguna persona si estamos en ejercicio de una sana administración de justicia.

Por último considera el apelante, que no existen elementos de convicción en contra de su defendido y por ende solicita la libertad plena al no verse lleno el extremo del artículo 236 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO: El profesional del derecho N.P.F., Defensor Público Vigésimo Tercero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano L.E.D.P., solicita se admita el recurso de apelación y en consecuencia se declare con lugar el mismo, decretando la nulidad total y absoluta de la orden de aprehensión y acuerde la libertad plena del ciudadano L.E.D.P..

III

DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, AL ESCRITO DE APELACIÓN INCOADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Los profesionales del derecho L.D.G. y K.M.O.A., Fiscal Auxiliar Encargada y Fiscal Auxiliar, respectivamente, adscritas a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, dieron contestación al recurso de apelación incoado por la defensa pública en base a los siguientes términos:

Luego de explanar de manera sucinta los hechos que dieron origen al presente asunto, así como el cúmulo de elementos de convicción insertos en actas, el Ministerio Público en relación a la primera denuncia de la defensa, atinente a la falta de los requisitos para decretar la aprehensión por flagrancia de su defendido, aduce, que de conformidad con lo establecido en la norma contemplada en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que el imputado de autos fue aprehendido en las circunstancias de modo, tiempo y lugar explanadas por los funcionarios policiales en las actas de investigación, quienes luego de suscitado el hecho punible comenzaron y continuaron con las averiguaciones del caso, recabando todas las entrevistas y diligencias urgentes y necesarias para dar con los autores del mismo, por lo que se evidencia que se está en presencia de un delito flagrante, que de ninguna manera se encuentra viciado de nulidad, no siendo violentado el orden constitucional en el fallo recurrido, tal como lo pretende hacer ver la defensa.

Alega el Ministerio Público, que la doctrina establece que el delito flagrante "es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor". De manera, que "la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva", producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observado por la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Destaca la Vindicta Pública, que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima, aduciendo posteriormente, que el delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo.

En este orden de ideas manifiesta, que la detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la

doctrina impropiamente denomina la cuasi flagrancia.

De igual manera, aduce que el estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la "sospecha" del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho del observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor, alegando que si la prueba existe se procede a la detención inmediata del sujeto activo del delito, citando de seguidas extracto del contenido del fallo No. 2580, de fecha 11.12.2001.

De otra parte, la Vindicta Pública alega, que aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

En este sentido, indican las representantes fiscales, que sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia, por lo que para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros, por lo que luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten.

De otro lado, aduce el Ministerio público, que en relación al allanamiento practicado en el inmueble del ciudadano L.E.D.P., el mismo estaba siendo perseguido por la autoridad policial, en virtud de ser investigado por su participación en la muerte del hoy occiso, y en vista que este ciudadano decide internarse dentro de su inmueble, los funcionarios se ven en la necesidad de darle alcance para su aprehensión dentro de la misma, actuación está amparada en el numeral 2 del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, a juicio del Ministerio Público, del acta de aprehensión de los hoy imputados se evidencia claramente los motivos por los cuales los funcionarios policiales ingresaron a la vivienda del ciudadano L.E.D.P., quien poseía además dentro de ésta un arma de fuego tipo escopeta sin ningún tipo de permiso.

Asimismo, aduce la Vindicta Pública, que de la revisión de la decisión emanada del Tribunal a quo, la cual impone a los ciudadanos L.E.D.P. y C.G.M.Á., la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por estar incursos en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, cometido en perjuicio de J.M.U.G. (Occiso), y adicionalmente al imputado L.E.D.P., POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, se observa, que el Ministerio Público en relación a la calificación jurídica atribuida a los hechos expuso en la Audiencia de Presentación de Imputado, todos los elementos de convicción existentes en la investigación que demuestra su presunta participación en los hechos acaecidos en fecha 02.03.2014.

En este sentido, aduce el Ministerio Público, que el representante fiscal en su exposición adminículo todos y cada unos de los elementos en contra de los imputados en la audiencia de presentación, siendo que los mismos fueron señalados como partícipes en la comisión del hecho punible, razón por la cual, en relación a lo alegado por la defensa en atención a la falta de elementos de convicción se observa claramente que existen testimonios que indican la participación de los imputados en los hechos que se investigan.

Asimismo, manifiestan, que se está en la fase preparatoria o de investigación, en la cual el Ministerio Público, cuenta con las primeras diligencia de investigación urgentes y necesarias, practicadas por los funcionarios policiales adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo;

quienes realizaron el levantamiento del cadáver e inspecciones en el sitio y al hoy

occiso.

Aducen las representantes fiscales, que la decisión emanada del Juzgador, debe ser analizada íntegramente y no en partes puesto que éste menciono todos los elementos de convicción que se encontraban en la investigación para determinar la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, razón por la cual la decisión recurrida a juicio del Ministerio Público estableció de manera clara los elementos inmersos en las actas procesales, que dieron origen a la imposición de la Medida de Privación, por la presunta comisión del delito ya referido, aunado al hecho cierto que de las actas que conforman la presente causa, existen elementos de convicción para demostrar que se encuentran llenos los extremos exigidos en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, citando taxativamente el contenido de dichos requisitos.

Alega el Ministerio Público, que con respecto al primer requisito se está en presencia de un hecho punible como lo es la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, del Código Penal, cometido en perjuicio J.M.U.G. (Occiso), el cual establece una pena privativa de libertad elevada y evidentemente no se encuentra prescrito, siendo tal delito de gran magnitud, alegando en relación al segundo requisito, que la investigación es un cúmulo de elementos destinados a establecer la verdad de los hechos, y que tienen que ser analizados de manera conjunta y no como elementos aislados, pues concatenados cada uno de ellos llevara a esclarecer los hechos, siendo que los elementos de convicción señalados por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados son suficientes para el decreto de la medida de coerción personal que impusiere el juzgado a quo.

Alega el Ministerio Público, que la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función, por una parte permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema que se esta disidiendo, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

Aduce la Vindicta Pública, que el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, siendo a su juicio que en el caso bajo análisis el juez de control mencionó los fundamentos que lo llevaron a imponer al imputado de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, reiterando que la causa se encuentra en una etapa incipiente como lo es la de la investigación.

PETITORIO: Las profesionales del derecho L.D.G. y K.M.O.A., Fiscal Auxiliar Encargada y Fiscal Auxiliar, respectivamente, adscritas a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, solicitan se declare sin lugar el recurso de apelación incoado por la defensa pública y en consecuencia se ratifique el fallo No. 308-14, de fecha 07.03.2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación, es atacar la decisión No. 308-14, de fecha 07.03.2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado L.E.D.P., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.M.U.G. y EL ESTADO VENEZOLANO.

En ese orden de ideas, la defensa pública del ciudadano L.E.D.P. como primera denuncia, alega que su representado fue detenido sin orden judicial, ni bajo la modalidad de flagrancia, lo que, a juicio del apelante, es el producto de un procedimiento ilegal e irrito, contentivo del allanamiento de la mora sin autorización judicial, ni bajo la excepción prevista en el ordinal 2 del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual violenta el contenido del artículo 44.1 de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia la actuación de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, eje de Homicidios Zulia, debe ser declarada nula; y como segunda denuncia el recurrente solicita, que los efectos de la declaratoria de nulidad del procedimiento de aprehensión, sean extendidos a la actuación de incautación del arma de fuego, y por consiguientes sean desestimadas las imputaciones atribuidas por el Ministerio Publico a su defendido, por la presunta comisión de los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Homicidio Calificado, al no existir fundados y suficientes elementos de convicción que estimen que su representado se encuentra incurso en los hechos endilgados por la Vindicta Pública.

Ahora bien, a los fines de analizar las denuncias planteadas por el apelante, se hace necesario referir parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto el Juez de instancia, estableció:

…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de los defensores privados y del Imputado, este JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver con base en los pronunciamientos siguientes:

Es necesario, antes de entrar a estudiar la procedencia o no de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requerida por el Ministerio Público, pasar a resolver las nulidades planteadas por la defensa de autos y en tal sentido se constata que la Defensa técnica ha solicitado:

1.- Se declare la nulidad absoluta del acto de aprehensión de sus representados de conformidad con lo previsto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a criterio de ambas defensas, la misma se ejecutó en ausencia de la flagrancia que prevé el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el delito se ejecutó en fecha 02-03-2014, mientras que la aprehensión se produjo en fecha 04-05-2014 y sin la presencia de una orden de aprehensión debidamente emitida por un tribunal competente, violentándose de esta forma la garantía de libertad personal e individual prevista en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

2.- Que los funcionarios policiales han cometido hasta delito para lograr la aprehensión de su defendido, pues se dirigieron a su casa e ingresaron a la misma sin orden de allanamiento y sin que concurrieran orden de allanamiento ni excepción alguna que la permitiera, siendo que además a criterio de la defensa pública, y en relación que se señala que su defendido fue supuestamente quien dio la orden o la instrucción de matar a la persona que en este caso fallece, pero no existe ningún elemento de peso o serio, para poder vincular o afirmar que el mismo fue autor intelectual o instigador de tal hecho, el Ministerio Público no tiene prueba alguna de tal circunstancia, por el contrario la relación de llamadas y mensajes de teléfono no se desprende vinculación alguna, ni orden alguna, por lo tanto no existen elementos de convicción en contra de su defendido para decretar detención preventiva.

Solicitan ambas defensas que en caso de declararse sin lugar el requerimiento de nulidad planteado, se le acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.-

Ahora bien, en relación al primer aspecto de nulidad planteado, es oportuno indicar, el autor E.P. SARMIENTO (2003: 263, 264), al referirse al principio de “Estado de Libertad”, establecido en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, establece entre otras cosas:…(omisis)…

En este mismo orden de ideas, es oportuno señalar, que la detención preventiva como institución dentro del actual contexto constitucional, se encuentra limitada por el principio de libertad individual, contenido en el artículo 44, numeral 1 de la Carta Magna, el cual establece:…(omisis)…

De tal forma que al realizar un análisis sustancial de la norma in commento, se evidencia que la privación judicial preventiva de libertad, procede sólo bajo dos supuestos claramente definidos; a saber: a) bajo los supuestos de la flagrancia establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que define el delito flagrante como aquel que se está cometiendo o acaba de cometerse, o cuando el sujeto activo del delito se vea perseguido por la policía, la víctima o el clamor público y, por último cuando el sujeto activo del delito sea sorprendido a poco de haberse cometido el hecho, con armas o instrumentos que de alguna u otra forma hagan presumir que es el autor del hecho (flagrancia putativa o cuasi flagrancia) y; b) cuando haya sido emitida una orden de captura por un tribunal competente.

Bajo los supuestos del particular “a)” antes referido (flagrancia), el órgano subjetivo que practique la aprehensión de un ciudadano debe tomar en consideración que esta sólo es posible, a tenor de lo establecido en el artículo 236 del texto adjetivo penal, cuando nos encontremos en presencia de una acción u omisión que constituya delito y cuya sanción constituya pena restrictiva de libertad, ya que de lo contrario su acción deberá ir orientada única y exclusivamente a la preservación del orden público, teniendo la obligación el órgano policial que conozca del caso, de levantar la correspondiente Acta Policial, donde se deje constancia de los hechos ocurridos y las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales acaecieron los mismos; igualmente en ella deberá establecer la identidad plena del presunto agraviante, a objeto de que la autoridad del Ministerio Público o cualquier autoridad que le corresponda dicha competencia, pueda iniciar el procedimiento judicial o administrativo correspondiente.

Por otra parte, bajo los supuestos del particular “b)” antes referido, la autoridad judicial que decrete la detención preventiva como medida cautelar, deberá atender el estricto cumplimiento de los requisitos de legalidad material y procesal ante los cuales deberá verificar: 1) la existencia de un hecho punible de acción pública, que amerite pena restrictiva de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2) la existencia de plurales y fundados elementos de convicción para estimar la partición del o de los sujetos en el hecho que se les atribuye y; 3) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Ahora bien, al analizar el caso en concreto, se evidencia que los funcionarios actuantes, se encontraban realizando labores de investigación tendentes a recabar elementos de convicción que de alguna manera determinaran quién o quienes participaron el hecho investigado, cuando observaron la presencia de dos sujetos cuya apariencia física daba con los datos fisonómicos aportados por el hermano del occiso, testigo referencial de los hechos, por lo que optaron, una vez que notaron cierta actitud sospechosa a acercárseles siendo que uno de ellos (LUIS E.D.) procedió a intentar evadir a la comisión policial ingresando así en el interior de lo que posteriormente quedara determinado como su propia vivienda, mientras que el otro ( C.M.) se entregó al cuerpo actuante.

Ahora bien, la evasión del ciudadano L.E.D., legitimó el ingreso de la comisión policial al inmueble de su propiedad toda vez que desacató la voz de alto. Al respecto es importante destacar que por norma constitucional, específicamente la contenida en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la inviolabilidad del hogar doméstico, constituye un derecho constitucional de segundo grado, toda vez que el se fundamenta en parte, en la garantía del derecho a la vida privada, comportando así:…(omisis)…

Sin embargo dentro del ordenamiento jurídico vigente, existen excepciones al cumplimiento irrestricto de esta garantía, una de ellas viene dada en el caso de los estados de excepción, donde al no encontrarse descrita en el artículo 4.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 27. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como en el artículo 7 de la Ley Orgánica Sobre Estados de Excepción, es susceptible de restricción temporal.

La otra excepción viene facultada por el contenido del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige que cualquier allanamiento que se realice a morada (salvo el caso de las excepciones previstas en los numerales 1 y 2 de dicha norma), establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o en un recinto habitado, deberá ser autorizado por el Juez de Control, quien deberá acordarla o negarla mediante decisión fundada, decisión que evidentemente debe cumplir ineludiblemente con la existencia de plurales elementos para considerar que dentro de dichos lugares, puedan existir elementos de interés criminalístico, que bien se encuentren ligados a una investigación criminal aperturada, o a la existencia de alguna denuncia que así lo refiera.

Siendo que en el caso sub exámine, el ingreso al inmueble se produjo bajo la excepción del numeral 2 del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir en persecución de un sospechoso; observándose asimismo, que luego de practicar el allanamiento del inmueble, se incautaron varias evidencias de interés criminalistico siendo que la presencia de una de ellas estableció además al existencia de un delito flagrante como lo fue el arma de fuego hallada, lo que en consecuencia terminó legitimando la aprehensión del ciudadano L.E.D., situación que no ocurrió de la misma forma con el ciudadano C.G.M., toda vez que sobre el mismo ciertamente no privaba orden de aprehensión ni existió flagrancia.

En tal sentido, es procedente declarar sin lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión en relación al ciudadano L.E.D. y con lugar en relación al ciudadano C.G.M., por lo que en este último caso, se declara la nulidad del acto de aprehensión que sobre el mismo recae de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, prosiguiendo con la respuesta a la solicitud del Ministerio Público acerca de acordar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de actas, este juzgador procedera a pronunciarse inicialmente en relación al imputado L.E.D., a tales efectos establece el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:..(omisis)…

Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de un concurso real de hechos punibles, enjuiciables de oficio, que merecen penas corporales, los cuales son además de acción pública, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público, en los tipos penales de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 1 del artículo 406 del Código Penal y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, delitos cometidos en perjuicio del ciudadano quien en vida respondía al nombre J.M.U.G. y EL ESTADO VENEZOLANO. Hechos punibles que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 03-03-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, inserta al folio tres (03), cuatro (04) y su vuelto de la presente causa, mediante el cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano imputado. 2) ACTAS DE INSPECCION TECNICA DE CADAVERES, de fecha 03-03-2014, inserta en folio seis (06), siete (07) de la presenta causa. 3) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, inserta al folio ONCE (11) de la presente causa. 4) ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 03-03-2014, debidamente firmada por el imputado de autos y por los funcionarios actuantes. 5) ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por funcionarios actuantes, rendida por el ciudadano YEIRRIN URDANETA, insertas a los folios (19). 6) ACTA DE INSPECCION TENICA DEL SITIO, inserta en el folio doce (12) y trece (13) de la presente causa. 7) PLANILLA DE REGISTRO DE VEHICULO, inserta al folio catorce (14) de la presente causa. En este mismo orden de ideas y esgrimidos cada uno de los elementos aportados por la vindicta pública, surgen plurales, fundados y suficientes elementos de convicción para considerar la participación del ciudadano imputado ut supra indicado, plenamente identificado en actas, en la comisión del delitos esgrimidos. Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente.

En tal sentido, es necesario acotar, que el Juez de Control, en la fase preparatoria o de investigación, tiene como misión, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteables a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o inherente a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho.

Asimismo en relación al fumus delictis, o lo que es lo mismo “la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el P.P.V.) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito.

En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de un delito de mayor envergadura, cuya pena excede de mas de diez años, el cual además resulta ser grave, toda vez que afecta garantías constitucionales de primer orden como el derecho a la vida, a la integridad personal, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina, considerando que puede en el presente asunto no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa, es por lo que a criterio de este Juzgador lo procedente en derecho es la procedencia de una de las MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y del texto adjetivo penal, en contra del ciudadano L.E.D. PAREDES…(omisis)…, por considerar al mismo como presunto participe en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 1 del artículo 406 del Código Penal y POSESION (sic) ILICITA (sic) DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, delitos cometidos en perjuicio del ciudadano quien en vida respondía al nombre J.M.U.G. y EL ESTADO VENEZOLANO. En este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica. Se ordena proveer las copias solicitadas.

En relación al caso del imputado C.G.M., es necesario aportar, que pese al hecho cierto de que el acto de aprehensión ejecutado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y en relación a su persona fue anulado, no es menos cierto que nada impide a este juzgador dentro del fuero normal de sus competencias legales, proceder a decretar o aplicar las medidas de coerción personal que sean viables en los casos que sean sometidos a su consideración, cuando se encuentren llenos los extremos establecidos en las normas aplicables al caso concreto. A objeto de ampliar esta visión jurídica, es oportuno traer a colación la jurisprudencia de nuestra Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que al efecto señala:…(omisis)…

Dicho lo anterior y tratándose el presente caso de una situación análoga, es oportuno indicar que al analizar el compendio de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, observa este tribunal, que de actas se evidencia, que al determinar la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal descritos ut supra, de los mismos se constata que nos encontramos en presencia de un hechos punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, el cual es además de acción pública, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público, en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 1 del artículo 406 del Código Penal delito cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondía al nombre J.M.U.G.. Hecho punibles que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 03-03-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, inserta al folio tres (03), cuatro (04) y su vuelto de la presente causa, mediante el cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano imputado. 2) ACTAS DE INSPECCION (sic) TECNICA (sic) DE CADAVERES, de fecha 03-03-2014, inserta en folio seis (06), siete (07) de la presenta causa. 3) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, inserta al folio ONCE (11) de la presente causa. 4) ACTA DE INSPECCION (sic) TECNICA (sic), de fecha 03-03-2014, debidamente firmada por el imputado de autos y por los funcionarios actuantes. 5) ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por funcionarios actuantes, rendida por el ciudadano YEIRRIN URDANETA, insertas a los folios (19). 6) ACTA DE INSPECCION (sic) TENICA (sic) DEL SITIO, inserta en el folio doce (12) y trece (13) de la presente causa. Ahora bien, partiendo del hecho de que en el caso del ciudadano C.M., su presunta participación o señalamiento en el hecho delictual a él atribuido, nace de sólo de un testimonio referencial producido por el ciudadano YEIRRIN URDANETA, quien es hermano del hoy occiso, donde no han sido amplios y plurales los elementos aportados para demostrar su participación en el hecho, pero donde este juzgador a objeto de garantizar las resultas del proceso de investigación y de establecer la verdad de los hechos donde el mismo además en su declaración ha aportado una coartada creíble, considera este juzgador que sobre el mismo debe aplicar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, específicamente la prevista en el artículo 242, numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 244 ejusdem, relativa a las obligaciones de presentarse cada treinta días una vez acordada su libertad y a presentar dos fiadores solidarios de reconocida solvencia moral y económica.

Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el procedimiento ordinario establecido en el libro segundo, del procedimiento ordinario, título i, fase preparatoria, Capítulo I, Normas Generales del texto adjetivo penal. Decretando de igual forma este Tribunal LA FLAGRANCIA, respecto al imputado de actas, conforme lo establece el artículo 44.1° de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.…

.(Negrillas originales).

Del contenido de la decisión recurrida se observa, que el Juez de instancia declaró sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la defensa pública, por considerar, básicamente, que en el caso de marras no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso, así como tampoco violación a normas constitucionales o legales, por lo que en relación a la detención del imputado de marras, en el cual denuncia que el mismo fue objeto de un allanamiento ilícito de morada, al ingresar los funcionarios actuantes sin orden judicial a la residencia del ciudadano L.E.D.P., discurre esta Sala, que no le asiste la razón al impugnante, puesto que no se desprende dicha tesis del contenido de las actas cursantes al presente asunto, encontrándose ajustada a derecho la detención del encartado de autos, tal como lo afirmó el Juez de mérito, toda vez que, se evidencia del acta policial que los funcionarios actuantes, se encontraban realizando labores de investigación tendentes a recabar elementos de convicción que de alguna manera determinaran quién o quienes participaron el hecho suscitado en fecha 02.03.2014, en el cual resultara fallecido por herida de arma de fuego quien en vida respondiera al nombre de J.M.U.G., cuando observaron la presencia de dos sujetos cuya apariencia física concordaba con los datos fisonómicos y características aportadas en fecha 04.03.2014 por el hermano del occiso, ciudadano Yeirryn Urdaneta, testigo referencial de los hechos, por lo que optaron, una vez que notaron cierta actitud sospechosa a acercárseles, siendo que uno de los imputados L.E.D.P., procedió a intentar evadir a la comisión policial ingresando en el interior de lo que posteriormente quedara determinado como su propia vivienda, evasión ésta que legitimó el ingreso de la comisión policial al inmueble de su propiedad, de conformidad con la norma establecida en el numeral segundo del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que desacató la voz de alto dada por los mismos, produciéndose en consecuencia su aprehensión, todo ello en presencia de dos personas que sirvieron como testigos del procedimiento y las cuales fueron identificadas como I.R. y W.V., situación que se constata en el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes y que como antes mencionó se encuentra avaladas por los testigos del lugar.

Tomando en cuenta el razonamiento explanado, considera pertinente esta alzada citar el contenido de la norma establecida en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra señala:

Art. 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, con respecto a las nulidades absolutas en el p.p., la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2161, de fecha 05.09.2002, estableció que:

… La nulidad es una sanción aplicada a aquellos actos del proceso que han sido cumplidos de modo imperfecto, esto es, con vicios que puedan reconocer su origen en el desconocimiento de disposiciones constitucionales –nulidad absoluta- e incluso de orden legal –nulidad relativa-…

Más recientemente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expresó que:

… en el p.p. las nulidades son consideradas como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte–, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal celebrado en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto…

. (Sentencia No. 965, de fecha 03.07.2012).

Del análisis anterior se colige, que la nulidad, tal como lo señala la norma contenida en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, establece dos supuestos concretos para su configuración, el primero de ellos por violación de las pautas de intervención, asistencia y representación del imputado, y en segundo término por la violación de derechos y garantías fundamentales, observando, estos juzgadores, que del análisis efectuado al asunto penal elevado en Alzada, ciertamente como lo establece el Juez de mérito, no se configura ninguno de los dos supuestos establecidos en la precitada norma para la configuración de la nulidad en la aprehensión del ciudadano L.E.D.P., pues ha quedado establecido que la detención de dicho ciudadano se produjo en flagrancia conforme a la norma establecida en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en su segundo supuesto, al evidenciarse que el imputado de autos fue aprehendido por los organismos policiales al encontrarse perseguido mediante una investigación sustentada en el dicho del hermano del occiso, así como de testigos del lugar donde se produjeron los hechos, aunado a la circunstancia de que los actuantes encontraran en su residencia un arma de fuego tipo escopeta, que hace presumir que el mismo se encuentra involucrado en la muerte del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de J.M.U.G., y no como lo establece la defensa, en virtud de un allanamiento de morada que no está acreditado en las actas procesales.

De tal manera, que la aprehensión del imputado de autos se originó en virtud de la denuncia realizada por el hermano del occiso, ciudadano Yeirryn Urdaneta, testigo referencial de los hechos y por las labores desplegadas por los funcionarios actuantes, en ejercicio de sus atribuciones. Así las cosas, debe dejar claro este Tribunal de Alzada, que atendiendo a las circunstancias particulares del caso, la aprehensión del ciudadano L.E.D.P., se realizó en cumplimiento, por parte de los funcionarios, de las obligaciones inherentes a su cargo, y a la investigación del hecho suscitado en fecha 02.03.2014, en el cual resultara fallecido por herida de arma de fuego quien en vida respondiera al nombre de J.M.U.G., en ese sentido, es aplicable lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que respecto a las actuaciones de los cuerpos policiales, recientemente estableció:

“… que si bien al Ministerio Público le pertenece en forma principal y determinante el ejercicio de la acción penal y la correspondiente orden de inicio de investigación de los hechos punibles, los órganos de policía de investigaciones penales pueden legalmente ir adelantando las gestiones investigativas que sean urgentes y necesarias para dar aviso posteriormente al órgano fiscal, sin que ello vicie los actos realizados antes de dicha notificación, pues la práctica común nos conduce a la conclusión que en la mayoría de los casos en los que se ha cometido un delito, los primeros en ser informados son los órganos policiales y, por tanto, son también los primeros en acudir al lugar donde se cometió el hecho o donde se encontraron elementos que hagan presumir la comisión de un acto injusto punible; actuaciones éstas que deben estar enmarcadas en los supuestos del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal; y sólo dada la urgencia y necesidad.

Aunado a que con la efectiva realización de esos actos de investigación urgentes y necesarios, se procura evitar que se desaparezcan futuros elementos de convicción y medios de pruebas indispensables para que se cumpla con lo señalado en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: “El Estado tiene la obligación de reparar integralmente a las víctimas de violaciones a los derechos humanos que le sean imputables, y a sus derecho habientes, incluido el pago de daños y perjuicios. El Estado deberá adoptar las medidas legislativas y de otra naturaleza, para hacer efectivas las medidas reparatorias e indemnizatorias establecidas en este artículo. El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados.”, a través de la obtención, por parte de los órganos judiciales, de una decisión que desvirtúe la presunción de inocencia de cualquier ciudadano que haya cometido un delito. (Sent. N° 1472, de fecha 11/08/2011)…”.

Conforme a las consideraciones anteriores, debe señalar esta Sala que en el caso de marras la actuación de los funcionarios actuantes se encuentra ajustada a derecho, por lo que, la detención del ciudadano L.E.D.P. no violenta ninguna norma constitucional ni legal, pues, el mencionado imputado, fue detenido por la información que aportara a los funcionarios policiales el hermano del occiso, ciudadano Yeirryn Urdaneta, testigo referencial de los hechos y por las labores desplegadas por los oficiales actuantes, quienes además encontraron en la vivienda del encartado de autos un arma de fuego tipo escopeta que presuntamente se encuentra relacionada con los hechos acaecidos en fecha 02.03.2014, y que además configuran el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, situación que, a juicio de esta Sala, hace presumir la participación del mismo en el delito investigado.

Ahora bien, con relación al planteamiento efectuado por la defensa pública, relativa a que los funcionarios actuantes ingresaron a su inmueble sin la respectiva orden de allanamiento, es preciso indicar, que tal como se explanó en el acápite anterior, de actas no se evidencia la configuración de dicha tesis, puesto que del acta policial levantada en fecha 04.03.2014, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje contra Homicidios Zulia, se observa que los actuantes si bien ingresaron a la vivienda del encartado de autos, dicha actuación se encontraba justificada, pues el mismo procedió a intentar evadir a la comisión policial ingresando en el interior de su propia vivienda, evasión ésta que legitimó el ingreso de la comisión policial al inmueble, de conformidad con la norma establecida en el numeral segundo del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que desacató la voz de alto dada por los mismos, produciéndose en consecuencia su aprehensión, al encontrarse los oficiales actuantes realizando labores de investigación tendentes a recabar elementos de convicción que de alguna manera determinaran quién o quienes participaron el hecho suscitado en fecha 02.03.2014, en el cual resultara fallecido por herida de arma de fuego quien en vida respondiera al nombre de J.M.U.G., procedimiento que se encuentra avalado por dos testigos, quienes dieron fe del procedimiento efectuado por los órganos de investigación, máxime cuando a dicho ciudadano se le incautara un arma de fuego sin la debida permisología, lo que constituye el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, por tanto no le asiste la razón a la defensa pública. Y así se decide.

En cuanto a la consecuencia jurídica planteada por el recurrente en este punto, en la cual solicita se apliquen los efectos jurídicos de la declaratoria de nulidad del procedimiento de aprehensión, conforme al artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, y sean extendidos a la actuación de incautación del arma de fuego, lo que implicaría la desestimación de las imputaciones atribuidas por el Ministerio Publico a su defendido, por la presunta comisión de los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Homicidio Calificado, estiman los integrantes de esta Alzada, que al estar ajustada a derecho la aprehensión del imputado de autos, la misma no soporta los efectos jurídicos de la nulidad solicitada. Y así se decide.

Continuando con el análisis del recurso consideran los integrantes de esta instancia superior, a los fines de resolver si el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad se encuentra ajustada a derecho, en virtud de la segunda denuncia del recurrente atinente a la falta de elementos de convicción, se constata de las actas, tal como lo afirmó el Juez a quo, que en el presente caso existen una serie de elementos de convicción que llenan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y hacen procedente la medida de coerción personal, toda vez que se verificó la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescripta, y una presunción razonable de peligro o de obstaculización.

En este orden de ideas, de la revisión efectuada a la decisión recurrida, la cual riela del folio ciento cuarenta (140) al ciento cincuenta y cinco (155) del cuaderno de incidencia, esta Sala de Alzada evidencia que, el Juez de instancia verificó el cumplimiento de los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando establecido de forma expresa que, del análisis minucioso y exhaustivo de las actas procesales, constató que se encontraba en presencia de la comisión de un hecho punible, tipificado en forma provisional por el Ministerio Público, como HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.M.U.G. y EL ESTADO VENEZOLANO, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos, por lo que el Ministerio Público solicitó la imposición de una medida privativa de libertad, configurándose de este modo el primer supuesto establecido en la norma adjetiva penal en referencia.

Con respecto al segundo requisito, observa este Órgano Colegiado que, el Tribunal a quo, expresó en su fallo que, el Ministerio Público aportó durante la Audiencia de Presentación de Imputados las siguientes actuaciones: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 03.03.2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, mediante el cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano imputado. 2) ACTAS DE INSPECCION TECNICA DE CADAVERES, de fecha 03.03.2014. 3) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA. 4) ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 03.03.2014, debidamente firmada por el imputado de autos y por los funcionarios actuantes. 5) ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por funcionarios actuantes, rendida por el ciudadano YEIRRIN URDANETA. 6) ACTA DE INSPECCION TENICA DEL SITIO, de fecha 04.03.2014, emitida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidios Zulia; considerando el jurisdicente que, por encontrase la investigación en su fase incipiente, todavía existen diligencias por practicar por parte del Ministerio Público.

Asimismo, en lo atinente al tercer supuesto estipulado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta instancia revisora que el Juez de Control estimó en la recurrida que, por la magnitud del daño causado que atenta contra el bien jurídico tutelado mas preciado como lo es la vida, y por cuanto la pena que pudiera llegar a imponerse excede de diez (10) años en su limite máximo, es por lo que consideró procedente en derecho declarar con lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de marras.

De manera que, el argumento realizado por la defensa debe ser desestimado, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Por tanto, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, lo cual derivará en el respectivo acto conclusivo.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. R.R.M., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el P.P.”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:

…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...

.

Asimismo, el Dr. A.A.S., en su obra titulada “La Privación de Libertad en el P.P. Venezolano”, ha expresado respecto a los elementos de convicción, lo siguiente:

…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…

. (Año 2007, Pág. 47 y 48).

Al respecto, es preciso indicar, que los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

En ese sentido, esta Sala verifica de la decisión recurrida, que el Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia de los delitos en razón de lo expuesto en las actas policiales y de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del imputado de autos en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.M.U.G. y EL ESTADO VENEZOLANO, los cuales racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, a juicio de esta Sala, se hace procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano L.E.D.P..

En efecto, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objeto de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

Así las cosas, es importante destacar, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos, tanto de convicción como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible que se le atribuye al imputado de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

Por su parte, en concordancia con el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, se habla de obstaculización en la averiguación de la verdad a partir de la posibilidad de intimidar a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma, afectando el curso de la investigación o la búsqueda de la verdad. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria como una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, alterando la veracidad de las pruebas.

En consecuencia, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de los hechos imputados, de los cuales se desprende la pena a imponer, la naturaleza del delito que se investiga y la posibilidad de influir en las partes y los eventuales medios de prueba, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dicho requisito legal, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

Atendiendo a las consideraciones realizadas, esta Sala de Alzada estima que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales ni legales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida signada con el No. 308-14, de fecha 07.03.2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho N.P.F., Defensor Público Vigésimo Tercero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano L.E.D.P., portador de la cédula de identidad No. 26.002.535.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión No. 308-14, de fecha 07.03.2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.M.U.G. y EL ESTADO VENEZOLANO.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los ocho (8) días del mes de Abril del año dos mil catorce (2014). Años: 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

J.L.L.B.Y.I.M.F.

Ponente

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 112-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

VP02-R-2014-000236

JLLB/mads.-