Decisión nº WP01-R-2011-000008 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 13 de Enero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 13 de enero de 2011

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2010-006845

ASUNTO : WP01-R-2011-000008

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer del recurso de apelación por EFECTO SUSPENSIVO, sustentado en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el Fiscal Tercero del Ministerio Público de este estado Dr. SHINDIG ESCOBAR, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Diciembre de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la L.I.S.R., por considerar que no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal específicamente en su numerales segundo y tercero, a favor de los ciudadanos P.D.V.R., titular de la cédula de identidad Nº 11.644.831 y YOIKER A.T., titular de la cédula de identidad Nº 21.471.679, a quienes el Ministerio Público les imputó al primero de ellos los delitos de ROBO A MANO ARMADA, tipificado en el Artículo 458 del Código Penal Venezolano y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO tipificado en el Artículo 277 del Código Penal Venezolano y al segundo los delitos de ROBO A MANO ARMADA, tipificado en el Artículo 458 del Código Penal Venezolano y POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS tipificado en el Artículo 153 de la Ley Orgánica de Droga.

CAPÍTULO I

DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, efectuó el acto de la audiencia para oír al imputado celebrada en fecha (26) de diciembre de 2010, con motivo a la detención de los ciudadanos P.D.V.R., titular de la cédula de identidad Nº 11.644.831, y YOIKER A.T., titular de la cédula de identidad N= 21.471.679, publicando a su vez el auto fundado de dicho fallo, acta en la cual se puede leer textualmente entre otras cosas lo siguiente:

“…En este estado se le cede la palabra a al Representación Fiscal, quien expone; "Yo, SHINDIG ESCOBAR ZAPATA, actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Publico del estado Vargas, le presento y pongo a su disposición para ser oído a los ciudadanos quienes dicen ser y llamarse, P.D.V.R., de (36) años de edad, (INDOCUMENTADO) y T.Y.A., (INDOCUMENTADO) y quienes fueran aprehendidos por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas (POLIVARGAS) en fecha 24 de Diciembre de 2010, siendo aproximadamente a las 9:30 am cuando estando de servicio los funcionarios actuantes en el casco central de Caribe de la parroquia Caraballeda recibieron una llamada radiofónica por parte de la central de operaciones policiales indicándole que se apersonaran a Playa Los Cocos, una vez estando en el referido lugar se apersono un ciudadano de nombre L.S.E.A.d. 37años de edad Titular de la Cédula de Identidad Nº 11.640.861 (DEMÁS DATOS A RESERVA DEL MINISTERIO PUBLICO), y quien informo a la comisión que dos ciudadanos portando las características fisionómicas y describiendo las características del ropaje lo habían despojado del dinero en efectivo producto de la venta del día y los mismos salieron corriendo en veloz carrera hacia el Boulevard Sheraton de la Parroquia Caraballeda procediendo a implementar un dispositivo por el sector antes nombrado y por sus adyacencias avistando a dos ciudadanos con las mismas características señalados por el denunciante y al realizarle un chequeo corporal se le incauto al primero de los ciudadanos P.D.V.R., de (36) años de edad, (INDOCUMENTADO) un arma de fuego tipo escopeta, sin marca ni serial visible, calibre 16, contentivo en su interior de un cartucho sin marca visible y al segundo YOIKER A.T., (INDOCUMENTADO) quince envoltorios de presunta sustancia ilícita (piedra) , y ciento cuarenta y nueve bolívares fuertes Ahora bien ciudadano Juez de Control, en virtud de los hechos antes narrados y de las evidencias incautadas, la denuncia, la declaración del TESTIGO PRESENCIAL y las características de los ciudadanos aprendidos (sic) hace presumir y traer a la convicción de que estos (sic) ciudadanos son los autores o participes de la comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA, tipificado en el Artículo 458 del Código Penal Venezolano para ambos y para el primero de los ciudadanos P.D.V.R., de (36) años de edad, (INDOCUMENTADO) además el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO tipificado en el Artículo 277 del Código Penal Venezolano y POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS tipificado en el Artículo 153 del Código Penal, para la cual solicito(sic) se le impongo (sic) la Medida Preventiva Privativa de Libertad ya se encuentran llenos los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y por la magnitud del daño causado y la pena que pueda llegar a imponerse se presume el peligro de fuga y de obstaculización cara averiguar la verdad. Igualmente solicito se ventile la presente causa por la vía del procedimiento ordinario y solicito copia de la presente acta. Es todo" Acto seguido se le impone del precepto constitucional al imputado P.D.V.R., quien manifestó lo siguiente: "Me acojo al precepto constitucional", es todo. De seguida se le impone del precepto constitucional al imputado YOIKER A.T., quien manifestó lo siguiente: "Me acojo al precepto constitucional", es todo. Seguidamente se le concede la palabra a la Defensa Pública DRA. A.N., quien expone: "Oída la exposición del Ministerio Público y revisadas las actas las actas que conforman la presente causa, esta defensa observa que no cursa en el expediente suficientes elementos de convicción para presumir la participación de mis representados en los delitos imputados por lo que solícito se decrete la l.s.r. de los mismos, ya que fueron sometidos a revisión corporal por parte de los funcionarios aprehensores sin contar con la presencia de testigos que garantizaran la actuación policial, violándose con ello garantías procesales y constitucionales de los imputados, siendo criterio reiterado tanto del Tribunal Supremo de Justicia acogido por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal en los cuales dan por sentados la necesidad de la presencia de testigos en los procedimientos policiales a los fines de poder someter a enjuiciamiento a los imputados u/o aprehendidos, en razón de ello no estando llenos los extremos exigidos en el articulo 250 de la Ley Adjetiva solicito se decrete su inmediata libertad, por último, solicito la expedición de copias simples de la presente acta, es todo". En este estado la ciudadana ABG. BELITZA MARCANO MARTÍNEZ, Juez Cuarto de Control, pasa a decidir y expone: Oído lo manifestado por las partes y luego de revisar las actas que conforman la presente causa este TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO : Se ordena la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO para seguir la investigación, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 en su ultimo aparte del texto adjetivo penal, a los fines del esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de a verdad, como norte en nuestro proceso penal, admitiéndose la calificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal por el delito de ROBO A MANO ARMADA, tipificado en el Artículo 458 del Código Penal Venezolano y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO tipificado en el Artículo 277 del Código Penal Venezolano en cuanto al ciudadano P.D.V.R., y al ciudadano YOIKER A.T. por el delito de ROBO A MANO ARMADA, tipificado en el Artículo 458 del Código Penal Venezolano y POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS tipificado en el. Artículo 153 de la Ley Orgánica de Droga. SEGUNDO: En cuanto a la medida de coerción personal requerida por la representación, fiscal se declara SIN LUGAR, en tal sentido se DECRETA LA L.S.R. de los ciudadanos P.D.V.R., portador de la cédula de identidad N° 11.644.831 y T.Y.A., portador de la cédula de identidad Nº 21.471.679, por no estar llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en sus numerales segundo y tercero, ya que, sí bien es cierto, se desprende de las actas procesales elementos que nos hace presumir la comisión de un hecho punible, evidentemente no prescrito, no es menos cierto que a juicio de quien aquí decide no existen suficientes elementos de convicción para determinar en esta procesal la posible participación de los referidos ciudadanos en los hechos que hoy nos ocupa, ya que el único testigo ciudadano G.Y.F.D. y la presunta víctima L.S.E.A. son precisos en manifestar que llegaron los policías con dos ciudadanos detenidos señalándolos como los posibles autores del hechos, mas (sic) sin embargo se desprende de las actuaciones policiales que estos ciudadanos no observaron la aprehensión de los hoy imputados, ni muchos menos la presunta incautación de las evidencias señaladas en las actuaciones policiales, quedando de esta manera y con base a lo anteriormente transcrito sin lugar la solicitud Fiscal en cuanto a la imposición de la medida de privación judicial preventiva, de libertad. TERCERO: Se acuerda la expedición de copias solicitadas por las partes. CUARTO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Ministerio Público en su debida oportunidad. El Tribunal fundamenta la presente decisión por auto separado, conforme al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Quedan notificadas las partes, es Todo. Terminó, se leyó y firman conforme, siendo las 05:45 horas de la tarde. Seguidamente pide la palabra el Representante del Ministerio Público, Dr. SHINDIG ZAPATA, quien expone: "En este acto el Ministerio Público de conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesa], Penal, presento el efecto suspensivo de la decisión tomada por este Tribunal toda vez que riela en auto y es evidente ante la audiencia de este tribunal según la vestimenta y características de las personas aquí presentadas y de los testimonios de dos ciudadanos suficientemente identificados y contestes de que las mismas personas que hoy presento ante este Tribunal como autores o partícipes del delito de que hoy les he atribuido es ampliamente y suficiente demostración ante este estrado de que han sido los autores o partícipes del hecho que aquí le es atribuido, primero de los ciudadanos L.S.E.A. y G.I.F.D. ampliamente identificado y que sus datos omito por ser parte de la reserva del Ministerio Público, por orden de la Ley de Protección a la Víctima, Testigos y demás Sujetos procesales son suficientemente contestes en afirmar que ambos sujetos fueron los que portando arma de fuego despojaron del dinero efectivo producto de la venta del día a la hoy víctima, aunado al hecho de que el registro de cadena de c.d.e.f. y de la declaración de los mismos constan que les fue incautado un arma de fuego tipo escopetín, no obstante se le incautó a uno de ellos quince (15) envoltorios de tamaño pequeño elaborado en papel metalizado contentivo en su interior de una sustancia endurecida de color beige de presunta sustancia ilícita denominado crack, el cual el Ministerio Público le atribuye en esta audiencia la posesión de Sustancias Psicotrópicas y estupefacientes contenido en la ley de Drogas que le he atribuido al ciudadano YOIKER A.T. ya que el Ministerio Público como titular de la acción penal y basado en postestimonios llámese de dos personas tanto la víctima como del testigo no debe omitir ni dejar pasar en alto ante este estrado que hay suficientes elementos de convicción contenidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, primero que el estado venezolano protege a las víctimas de los delitos y como garantes de la Constitución no puede permitir que se deje impune a la comisión de un delito o de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad que con la declaración de la víctima y del testigo y de los objetos incautados que son fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son los autores o partícipes de un gravísimo delito pluríofensivo como lo es atentar contra la vida y las pertenencias o bienes de los y por la entidad o magnitud de la pena existe para esta representación fiscal una presunción razonable por la apreciación de la circunstancia del caso del peligro de fuga toda vez que ambos ciudadanos no poseen ni siquiera la identidad y ni sabe ni le consta a esta representación fiscal que ambos ciudadanos dicesen llamarse como ellos han manifestado, por esta razón el Ministerio Público no conforme con la decisión de este Tribunal apela en este acto en efecto suspensivo por considerar de que dos ciudadanos a quien constan suficientemente la denuncia realizada por la víctima, constan la declaración del testigo presencial de los hechos, constan el arma que le fue incautada, constan la presunta sustancia psicotrópica y estupefaciente le fuera acordada una L.s.R. teniendo suficientes elementos que comprometen su responsabilidad penal, honorables jueces de la Corte de Apelaciones el Ministerio Publico como garante de la Constitución y de las leyes pide se garantice el derecho a las victimas y al orden jurídico vigente, revocando la decisión de este honorable Tribunal y declarando con lugar el presente recurso que el Ministerio Público en aras de una justicia efectiva le imponga a los referidos imputados de autos en el cual ratifique la solicitud del Ministerio Publico de la Medida Preventiva Privativa de Libertad, a los fines de que el Ministerio Público en el transcurso de la investigación demuestre que tanto la declaración de la víctima y testigo del presente hecho y del otro testigo sean suficiente los elementos de convicción para ratificar que la medida el cual solicita, el Ministerio Público es procedente en derecho y garantiza la no impunidad de los delitos cometidos en esta entidad, es todo" Acto seguido toma la palabra la DRA. A.N., DEFENSORA PÚBLICA 4° PENAL, quien expone: "Sorprende a esta defensa y así debo señalarlo respetuosamente la apelación con efecto suspensivo ejercida por la Representación Fiscal quien ha fundamentado la misma en primer lugar en base a las características físicas y de vestimenta de mis representados de las cuales manifiesta son contestes la declaración de la víctima y del testigo, en tal sentido debe declarar esta defensa que no escapa del conocimiento de todos los operadores de justicia llámese fiscales, jueces o defensores que las actas policiales y las actas de entrevistas donde se describen a las personas aprehendidas tienen lugar efectivamente con posterioridad a la aprehensión así que mal podría considerarse como un elemento de convicción suficiente para sustentar la solicitud de una medida coercitiva tan gravosa por el hecho de que concuerden las descripciones en r4elación (sic) a la vestimenta y a las características físicas de las cuales son los mismos funcionarios quienes dejan constancia en actas, de igual manera fundamenta la apelación presentada el Ministerio Público en el hecho de que mis representados al momento de ser aprehendidos no contaban con un documento de identidad lo que sorprende a la defensa que ocurrido estos hechos el día 24/12/2010 la representación fiscal como órgano instructor no haya presentado en las actas una solicitud ante los funcionarios de los cuerpos policiales a los fines de que le fueran tomada una experticia, decadactilar a los hoy imputados para determinar su verdadera identidad. Por lo que si a la presente fecha desconocemos como señala el Ministerio Público cuál es su verdadera identidad no es debido a los imputados ni a su defensa sino a la falta de una debida investigación a la que por mandato constitucional esta obligada la representación fiscal para determinar no sólo los elementos inculpatorios sino los elementos exculpatoríos. Hora (sic) bien de la revisión de las actas tal como lo señala la Representación Fiscal consta registro de cadena de c.d.e.f. relativas a un arma de fuego, a una presunta sustancia ilícita de la cual no existe experticia y a un dinero , pero de la misma manera se desprende del acta policial ;que da inicio a la presente investigación que la aprehensión de mis representados así como la revisión de los mismos fue realizada en flagrante violación de las normas procesales y constitucionales por las que también debe velar 1a representación fiscal, no obstante haber ocurrido dicha aprehensión en horas de la mañana y un sector o playa el cual es de conocimiento público que es sumamente concurrido, por lo que no existe un solo testigo que pueda dar fe del dicho de los funcionarios aprehensores, siendo jurisprudencia reiterada y acogida por la Corte de Apelaciones de este Circuito en numerosas sentencias en la cual se ha sostenido la obligación por parte de los funcionarios policiales de proceder a la revisión de quienes aprehenden en presencia de testigos que puedan dar fe de lo que plasmen en acta, la declaración de la víctima y de la persona que indican como testigo en la presente acta es clara y no mencionan haber sido testigos de dicha aprehensión, es por lo antes expuesto que esta defensa solícita de los ciudadanos magistrados que han de conocer el presente recurso confirmen la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control, es todo". (Cursante a los folios 19 al 29 de las actuaciones originales)

CAPÍTULO II

PUNTO PREVIO

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto y la Corte de Apelaciones tendrá en consideración los alegatos de la defensa, si ésta los expusiera, siendo lógico concluir que esta referencia se relaciona con el acto mediante el cual se acordó la libertad, por la cual apela el Ministerio Público. Al establecerse un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que la Corte de Apelaciones dicte decisión, debe observarse, que en lo atinente a dicha situación, el Legislador Patrio impuso una mayor celeridad con base a que el efecto suspensivo de la libertad se resolviera de manera expedita, sin dilación, persiguiéndose un fin de seguridad jurídica al imputado en p.d.l. o privado de ésta, por lo que cualquier dilación indebida iría en menoscabo del derecho a la libertad personal, la cual es una garantía de rango constitucional.

Siendo ello así vale advertir que aun cuando en el presente caso, el Ministerio alega erróneamente el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado, estima que dada la naturaleza de la cuestión aquí planteada nos encontramos en presencia de una apelación con efecto suspensivo establecido en el artículo 374 ejusdem, por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto en el acto de la audiencia de presentación y contestado por la defensa en el mismo acto, lo que generó que Juez de la Causa ordenara la remisión de la totalidad de las actuaciones a esta Corte de Apelaciones, a objeto de ser resuelta en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del recibo de las mismas, de allí que se concluya que se está en presencia del procedimiento especial abreviado, dispuesto en el Libro Tercero, Título II del Código Orgánico Procesal Penal. Establecido lo anterior se pasa de seguidas a resolver el mismo en los siguientes términos:

CAPITULO III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los fines de emitir un pronunciamiento, este Tribunal Colegiado estima pertinente efectuar las siguientes consideraciones:

Dados los fundamentos de la impugnación planteada por la Representante de la Vindicta Pública, se determina que la denuncia de infracción recae básicamente en la decisión del Juez de la recurrida, mediante la cual Decretó L.S.R. de los ciudadanos P.D.V.R., titular de la cédula de identidad Nº 11.644.831 y YOIKER A.T., titular de la cédula de identidad Nº 21.471.679, tal como consta en el texto del Acta de la audiencia oral celebrada, arriba transcrita, donde constan las razones que esgrime el Ministerio Público para ejerer el presente recurso, así como los alegatos que la defensa esgrime con motivo al recurso interpuesto.

Analizada la situación fáctica presentada en el caso sometido a nuestro conocimiento, estimamos oportuno acotar que en relación a la constitucionalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, esta Alzada se permite traer a colación la sentencia de fecha 05/05/2005, Exp. 04-2615 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual estableció:

…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años…

(Cursivas de la Corte).

Como se puede advertir de la sentencia anteriormente transcrita, el recurso de apelación con efecto suspensivo se puede interponer en el mismo momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, cuando el Tribunal de Control dentro de sus pronunciamientos, decrete la l.s.r. o cuando imponga medidas cautelares sustitutivas, facultando al Ministerio Publico para ejercer tal recurso de manera sobrevenida cuando considere que las decisiones de dicho tribunal, no reúnen los requisitos legales para su procedencia.

Para pronunciarse sobre las argumentaciones que anteceden esta Corte advierte que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su artículo 44 numeral 1, establece la inviolabilidad personal, señalando que:

Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso

Disposición de la cual se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por esta Alzada, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.-

Esta Alzada observa que Ministerio Publico imputó a los ciudadanos P.D.V.R., titular de la cédula de identidad Nº 11.644.831 y YOIKER A.T., titular de la cédula de identidad Nº 21.471.679, al primero de ellos por la presunta comisión de los delitos de ROBO A MANO ARMADA, tipificado en el Artículo 458 del Código Penal Venezolano y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO tipificado en el Artículo 277 del Código Penal Venezolano y al segundo los delitos de ROBO A MANO ARMADA, tipificado en el Artículo 458 del Código Penal Venezolano y POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS tipificado en el. Artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, ilícitos cuyas acciones penales no se encuentra evidentemente prescrita, por señalarse su comisión en fecha 24 de Diciembre de 2010, teniendo asignada una pena privativa de libertad mayor a Tres (03) años.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de medidas cautelares sea de naturaleza privativa o sustitutiva, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible investigado y en este sentido observa esta Alzada que rielan a los autos los siguientes elementos de convicción:

1. - ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIA INCAUTADA, levantada ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación de este Estado, en 24 de Diciembre de 2010, dando cumplimiento a lo establecido en el Articulo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, donde se deja constancia de las siguientes particularidades: "Quince (15) envoltorios de tamaño pequeño elaborados en papel metalizado, contentivo en su interior de una presunta sustancia ¡lícita endurecida de color beige, que al ser pesados en una b.e. Marca: TORREY, Modelo: PCR Series, Serial: SENCAMER METROLOGÍA N° 150044, arrojo un peso bruto aproximado de dos gramos (02 Grs.)…Es todo”.

2. - ACTA POLICIAL levantada ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación de este Estado, en 24 de Diciembre de 2010, en la cual siendo aproximadamente a las 10:30 horas de la mañana, el SUB/INSPECTOR (PEV) 1-251 S.R., funcionario adscrito a la Comisaria de Caraballeda del Instituto Autónomo de Policía Circulación del Estado Vargas; actuando de conformidad con lo establecido en los Artículos 112 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, deja constancia de la siguiente diligencia Policial: "Encontrándome de servicio de recorrido motorizado en el casco central de Caribe, a bordo de la unida tipo moto N°062, conducida por mi persona y en compañía del OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 3-200 S.R.…el SUB/INSPECTOR (PEV) 2-098 FLORES WILFREDO… a bordo de la unidad tipo moto N°59 en compañía el OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 3-240 PARCA JESÚS. Siendo aproximadamente las 09:30 horas de la mañana, del día de hoy 24-12-10, cuando nos encontrábamos de servicio en el casco central de Caribe de la parroquia Caraballeda recibimos una llamada radio fónica, por parte de la central de operaciones policiales indicándonos que nos apersonáramos a la playa los cocos, trasladándonos con la precaución de caso, al llegar al lugar se apersono (sic) un ciudadano de nombre L.S. (sic) E.A. … indicándonos que dos sujeto el primero de estatura alta, contextura delgada, tex (sic) morena, quien vestía para el momento un short de color beige, con una camisa de color gris, y una gorra de color negra, la cual tiene un alusivo que se l.Q.S., el segundo estatura mediana, contextura delgada, tex (sic) oscuro, quien vestía para el momento un pantalón jeans de color azul, con una franelilla de color blanca. Quienes le había despojado de un efectivo producto de la venta del día hoy ya que el ciudadano vende empanada en la playa y los mismos salieron corriendo en veloz carreara hacia el bulevar cheraton (sic) de la Parroquia Caraballeda, por lo que procedimos a implementar un dispositivo por el sector ante nombrado: por las adyacencia del sector delta macuro (sic) se encontraba dos ciudadanos con la (sic) misma (sic) características ya antes mencionadas por el ciudadano por lo que de inmediato le dimos la voz de alto, logrando retenerlo preventivamente y de conformidad con los artículos 117° y 205° del Código Orgánico P.P., luego le indique que exhibiera los objetos que pudiera tener oculto entre su ropa o adherido a su cuerpo, indicando este no poseer nada, luego le indique que sería objeto de una inspección corporal, posteriormente le indiqué al OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 3-200 S.R., que le realizara la misma, amparándose en el artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, indicándome el funcionario, haberle incautado al primero los ciudadanos en cuestión dentro de su parte intimas: Un (01) arma de fuego tipo es copetín, sin marca ni serial visible, calibre 16 parcialmente oxidada, contentivo en su interior de un cartucho sin marca visible calibre 16 parcialmente oxidada. El segunda (sic) en cuestión se le incauto Quince (15) envoltorios de tamaño pequeño elaborados en papel metalizado, contentivo en su interior de una presunta sustancia ilícita endurecida de color beige, y ciento cuarenta y nueve (149) bolívares fuertes de aparente circulación legal desglosado de la siguiente manera Dos (02) Billetes de cincuenta (50) serial D09369887, D30242082, Cuatro (04) Billete de (10) serial A28178531, B46552345, D85911788, H26729060 un (01) billete de cinco (05) serial F42546725, dos (02) billete de (02) serial D51412584, F00377356. Quedando identificados según su datos como el primero P.D.V.R., de 36 años de edad, (INDOCUMENTADO), el segundo YOIKE A.T. (INDOCUMENTADO). Luego en vista de los hechos antes narrados y las evidencias incautadas, se hace presumir que estos ciudadanos retenidos son autor o participe de un hecho punible, por lo que siendo aproximadamente las 11:40 horas de la mañana de hoy 24-12-10, procedimos a practicarle la aprehensión, he imponiéndolos de sus derechos constitucionales… Es todo …”.

   3- .ACTA DE ENTREVISTA, rendida ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación de este Estado, en fecha 24 de Diciembre de 2010 por un ciudadano quien manifestó ser y llamarse: L.S.E.A., de 37 años de edad, … (demás datos a reserva del Ministerio Publico); quien manifestó lo siguiente:..."el día de hoy 24-12-10 como a las 09:30 horas de la mañana, estaba laborando en mi negocio en playa los cocos, cuando llegaron dos muchachos, uno era moreno, delgado, alto, vestido con un pantalón blue jean y camiseta blanca, el otro era moreno, flaco, alto, vestido con un short, franela gris y una gorra, este saco una escopeta más o menos grande, me apunto y me dijo que le diera todo el dinero sino me iba a matar, después que le entregue el dinero se fueron corriendo, estos dos muchachos ya le han hecho esto a varias personas en la playa, tanto trabajadores, como visitantes, (sic) Salí hasta el semáforo y le dije a los policías lo que había pasado y les dije como eran estos dos muchachos, me fui de nuevo a mi negocio y al rato los policías fueron y me dijeron que habían agarrado a dos muchachos con las mismas características, me lo mostraron, les dije que si eran ellos y me vine con los policías a poner la denuncia". Es todo…”.

4. - ACTA DE ENTREVISTA rendida ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación de este Estado, en fecha 24 de Diciembre de 2010, por un ciudadano quien manifestó ser y llamarse: G.Y.F.D., de 34 años … quien manifestó lo siguiente . “el día de hoy 24-12-10, como a las 09:30 horas de la mañana, estaba trabajando en playa los cocos, cuando vi que el puesto del señor Enrique, habían dos muchachos, uno era moreno, delgado, alto, vestido con un pantalón blue jean y camiseta blanca, el otro era moreno, flaco, alto, vestido con un Shortr franela gris y una gorra, el de short tenía una escopeta y le decía que le diera todo, después salieron corriendo, al rato los policías estaban en el negocio del señor Enrique, me acerque y les dije que yo había visto todo y que podía ser su testigo, luego me vine con ellos hasta aquí para rendir entrevista. Es todo…”.

5. -REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., levantada ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación de este Estado, en fecha 24 de Diciembre de 2010, en la cual se deja constancia de lo siguiente EVIDENCIA(S) FÍSICA(S) COLECTADA(S) “Un (01) arma de fuego tipo es_copetín (sic), sin marca, ni serial visible, calibre 16 parcialmente oxidada, contentivo en su interior de un cartucho sin marca visible calibre 16 parcialmente oxidada…”

6. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., levantada ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación de este Estado, en fecha 24 de Diciembre de 2010, en la cual se deja constancia de lo siguiente EVIDENCIA(S) FÍSICA(S) COLECTADA(S) “…(15) envoltorios de tamaño pequeño elaborados en papel metalizado contentivo en su interior de una sustancia endurecida de color beige.de presunta sustancia ilicita.de la denominada crack…”

   7 - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., levantada ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación de este Estado, en fecha 24 de Diciembre de 2010, en la cual se deja constancia de lo siguiente EVIDENCIA(S) FÍSICA(S) COLECTADA(S) “ciento cuarenta y nueve (149) bolívares fuertes de aparente circulación legal desglosado de la siguiente manera Dos (02) Billetes de cincuenta (50) serial D09369887. D30242082, Cuatro (049 Billete (sic) de (10) serial A28178531, B46552345. D85911788. H26729060 un (01) billete de cinco (059 serial F42546725, dos (02) billete de (02) serial D51412584, F00377356…”.

   Este Tribunal Colegiado, luego del análisis efectuado a los elementos de convicción antes indicados, observa que la actuación de los funcionarios policiales, se produjo según lo señala el ciudadano L.S.E.A., cuando este salió y les informó a los policías que cuando se encontraba laborando en su negocio en playa los cocos, llegaron dos muchachos, con las siguientes características uno moreno, delgado, alto, vestido con un pantalón blue jean y camiseta blanca, el otro moreno, flaco, alto, vestido con un short, franela gris y una gorra, quien sacó una escopeta más o menos grande, lo apuntó y le dijo que le diera todo el dinero bajo amenaza de muerte, dándole dichas características a los funcionarios policiales, quienes según consta en el acta policial a los pocos minutos de haber ocurrido este hecho, apresaron a dos personas con similares quedando identificadas como P.D.V.R., titular de la cédula de identidad Nº 11.644.831 y YOIKER A.T., titular de la cédula de identidad Nº 21.471.679.

   Ahora bien, es de observarse que la versión suministrada por el ciudadano L.S.E.A., aparece corroborada con la rendida por el ciudadano G.Y.F.D., quien entre otras cosas señalo que estaba trabajando en playa los cocos, cuando vio que en el puesto del señor Enrique, habían dos muchachos, uno era moreno, delgado, alto, vestido con un pantalón blue jean y camiseta blanca, el otro era moreno, flaco, alto, vestido con un Short, franela gris y una gorra, el de short tenía una escopeta y le decía que le diera todo, después salieron corriendo, al rato los policías estaban en el negocio del señor Enrique, y les dijo que podía servir de testigo porque vio todo.

   De allí que para quienes aquí deciden las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos L.S.E.A. (víctima) y G.Y.F.D. quien funge como testigo presencial del hecho cometido en perjuicio del primero de los nombrados, contienen informaciones adecuadas que permiten arribar a la convicción de la perpetración del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, así como para estimar en prima facie que los ciudadanos P.D.V.R. e YOIKER A.T. quienes fueron aprehendidos por los funcionarios policiales, debido a las características que aportó la victima cuando dio parte a la policía del hecho punible que se cometió en su contra, que éstos ciudadanos presuntamente son autores o participes en la comisión del mismo, ello no solo porque coinciden sus características fisonómicas, con las aportadas por la victima y el testigo, sino por el hecho de constar en las planillas de cadena de custodia, que fue incautada un arma de fuego tipo escopetín, sin marca, ni serial visible, calibre 16 parcialmente oxidada, contentivo en su interior de un cartucho sin marca visible calibre 16 parcialmente oxidada…” arma esta que según la versión plasmada en dichas actas de entrevista fue utilizada por el primero de los nombrados para amenazar al ciudadano L.S.E.A., acción esta que configura la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO tipificado en el Artículo 277 del Código Penal, quedando así satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al configurarse en el presente caso una condición de flagrancia, tal como lo señala el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Sentencia Nº 142 de fecha 01-22-08, en ponencia del Dr. M.T.D..

   …De allí que la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse el sospechoso ( a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado) se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente. Asimismo la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo, Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho…

   .

   Por lo tanto, tomando en cuenta que en autos además del Acta Policial, cursa inserta el acta de entrevista del ciudadano L.S.E.A., tales elementos de convicción adminiculados al acta de entrevista rendida por el ciudadano G.Y.F.D., desvirtúan lo alegado por la Defensa en cuanto a la inexistencia de testigos, en lo que respecta a los delitos de ROBO A MANO ARMADA, tipificado en el Artículo 458 del Código Penal Venezolano, así como de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO tipificado en el Artículo 277 del Código Penal Venezolano, perpetrado en perjuicio del ciudadano L.S.E.A., razón por la cual resulta inaplicable el criterio que mantiene esta sala, por tratarse de una situación fáctica distinta .

   Por último, en lo que respecta al supuesto legal que establece el numeral 3ro de dicha normativa legal, referido a la presunción legal de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se debe advertir que este numeral se encuentran estrictamente vinculados a los supuestos legales de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido es oportuno acotar que en el presente caso, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Pues al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (Subrayado de la Corte)

   Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requeridos para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto, también el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose que en el caso en estudio, se desprende que los ilícitos penales de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, precalificado por el Representante del Ministerio Público, son considerados como delitos graves, circunstancia a la que debe aunársele la entidad de la pena estatuida en los mismos por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el Decreto de una Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano P.D.V.R., e YOIKER A.T. , ello a los fines de garantizar la finalidad del proceso.

   Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   ... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…

   Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

   Finalmente, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

   …Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

   En este artículo se indica claramente, que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto tal como se señalo ut supra, el delito precalificado y acogido por el Juez Aquo, prevé una sanción cuya pena excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace improcedente una medida menos gravosa.

   En base a los razonamientos anteriormente expuestos quienes aquí deciden consideramos satisfechos los extremos legales exigidos en los artículo 250, 251 t 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por ello lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos P.D.V.R., titular de la cédula de identidad Nº 11.644.831 y YOIKER A.T., titular de la cédula de identidad Nº 21.471.679, por la presunta comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA, tipificado en el Artículo 458 del Código Penal Venezolano, así como de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO tipificado en el Artículo 277 del Código Penal Venezolano, para el primero de ello, todo en perjuicio del ciudadano L.S.E.A.. Y ASI SE DECLARA.

   Ahora bien, en lo que respecta al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS tipificado en el Artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, imputado por el Ministerio Público al ciudadano: YOIKER A.T., este Tribunal Colegiado advierte que aun cuando en el acta policial se señala que presuntamente al referido ciudadano le fue incautado las evidencias físicas que constan en el acta de cadena de custodia, consistentes en “…(15) envoltorios de tamaño pequeño elaborados en papel metalizado contentivo en su interior de una sustancia endurecida de color beige.de presunta sustancia ilicita.de la denominada crack…”, que al ser pesada en una b.e. Marca: TORREY, Modelo: PCR Series, Serial: SENCAMER METROLOGÍA N° 150044, arrojo un peso bruto aproximado de dos gramos (02 Grs ). Tal actividad policial no puede ser corroborada, debido a que los ciudadanos L.S.E.A. (víctima) y G.Y.F.D., no hacen referencia alguna a este hecho, ni consta en autos que los funcionarios actuantes al momento de efectuar el presunto decomiso hayan estado acompañado de personas que fungieran como testigos de este procedimiento policial, que pudieran corroborar la versión policial con respecto a este decomiso, ante lo cual se concluye que la inexistencia de otros testimonio distintos a los funcionarios policiales, encuadra en el criterio que sostiene este Superior Despacho, ante lo cual se concluye que tales elementos de convicción sólo materializan la existencia de una sustancia ilícita, no existiendo relación de causalidad que permita establecer sí el ciudadano YOIKER A.T., es autor o participe del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el Artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, siendo por ello lo procedente y ajustado a derecho DECRETAR LA L.S.R. del ciudadano en lo que respecta a esta imputación. Y ASI SE DECLARA.

   DECISIÓN

   Por todos los razonamientos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, emite los siguientes pronunciamientos: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Fiscal Tercero del Ministerio Público de este Estado Dr. SHINDIG ESCOBAR, y en consecuencia se REVOCA LA DECISION emitida en fecha 26 de Diciembre de 2010, por la Juez Cuarto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, en lo que respecta a la L.S.R. acordada a los ciudadanos P.D.V.R., titular de la cédula de identidad Nº 11.644.831, y YOIKER A.T., titular de la cédula de identidad Nº 21.471.679, por la presunta comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA, tipificado en el Artículo 458 del Código Penal Venezolano, así como de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO tipificado en el Artículo 277 del Código Penal Venezolano, para el primero de ello, y en consecuencia al encontrase llenos los extremos legales que exigen los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se DECRETA LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de los mimos, ilícitos estos cometidos en perjuicio del ciudadano L.S.E.A..

   Asimismo se CONFIRMA la referida decisión en cuanto a la L.S.R. acordada al ciudadano YOIKER A.T., en lo que respecta al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS tipificado en el Artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, al no encontrarse llenos las exigencias contenidas en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase de manera inmediata al Juez de la Causa, a los fines que ejecute el presente fallo.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   M.D.A.S.

   LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

   R.C.R.N.E.S.

   LA SECRETARIA,

   Abg. J.C.

   En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

   LA SECRETARIA,

   Abg. J.C.

   CAUSA Nº WP01-R-2011-000008

   MAS/NS/RC/rc