Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 10 de Marzo de 2011

Compete a esta Alzada conocer del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana G.S.C.A., contra la sentencia dictada en fecha 07 de diciembre de 2010, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, que declarara:1) Con lugar la solicitud incoada por el ciudadano M.E.P.P., contra la ciudadana G.S.A.C., conforme al artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consecuencia se fijó el Régimen de Convivencia Familiar progresivo, entre las partes de la manera siguiente:

1. - El padre M.E.P.P., frecuentará a su hijo (Identidad omitida), de seis (06) años de edad los días sábado y domingo desde la 09:00 a.m., y hasta las 05:00 p.m., sin pernocta cada 15 días durante tres meses.

2. - Pasados los tres meses fijados en el punto uno, el padre M.E.P.P., frecuentará a su hijo (Identidad omitida), cada quince (15) días, retirándolo del hogar materno el día sábado a las 09:00 a.m., y retornándolo el día domingo a las 04:00 p.m., con pernocta. Asimismo, el padre podrá tener contacto telefónico diariamente, sin interrumpir las horas de sueño.

3. - Durante las festividades decembrinas, el padre compartirá con su hijo los días 25 y 26 de diciembre y los días 01 y 02 de enero con la madre, sin pernocta de forma alterna cada año.

4. - En cuanto a las vacaciones por la celebración de carnaval y semana mayor, a objeto de preservar el derecho del niño a mantener contacto directo con ambos progenitores, estas, pasarán tales festividades de forma alterna es decir, de forma rotativa anualmente, la semana de carnaval con le padre y la semana santa con la madre y, el año siguiente la semana del carnaval con la madre y la semana santa con el padre.

5. - Durante el mes de agosto de cada año, el padre compartirá con su hijo quince (15) días al mes.

6. - El día del padre permanecerá con su padre, aunque no le corresponda la convivencia fijada y el día de la madre permanecerá con la madre, aunque el padre tenga fijado dicho régimen ese día.

7. - El día de cumpleaños del niño lo pasará con ambos padres.

8. - En relación a los días de fiesta nacional el padre compartirá con su hijo desde las 09:00 a.m., y hasta las 02:00 p.m., para que la madre disfrute con él, las demás horas del día salvo que la fecha concreta coincida con el ejercicio del régimen de frecuentación del padre.

En fecha 09 de noviembre de 2010, la ciudadana ARLEO CHICCO G.S., conjuntamente con su Abogada Asistente E.B., ejerció recurso de apelación el cual fue oído en ambos efectos mediante auto proferido por la A quo en fecha 10 de diciembre de 2010 y ordenada la remisión de las actuaciones a esta Alzada, siendo recibidas en fecha 20 de enero de 2011, dictándose auto de entrada en fecha 28 de enero de 2011. Igualmente se fijo la oportunidad para el 15 de febrero de 2011, las 02:00 de la tarde, la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la audiencia de apelación, indicándose a la parte recurrente que tiene un lapso de cinco (05) días hábiles contados a partir del 28 de enero de 2011, exclusive para que presente el escrito de fundamentación del recurso.

Llegada la oportunidad de decidir, se observa:

Capitulo I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inicia el procedimiento por demanda de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, incoada por el ciudadano M.E.P.P., titular de la cedula de identidad Nº V-3.663.818, asistido por la abogada M.E.R.O., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 24.949, contra la ciudadana G.S.A.C., titular de la cedula de identidad Nº 6.874.676.

Aduce el demandante en su solicitud que, de la unión con la ciudadana G.S.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 6.874.676, procrearon un hijo que lleva por nombre (Identidad omitida), de cuatro (04) años de edad.

Indica el demandante que, desde el nacimiento de su hijo solo puede compartir si lo visita una vez en la semana en el hogar que ocupa con la madre, en una habitación de juego, pero no pudiendo compartir con el niño en un parque, restaurante o cine por ejemplo, porque la madre se niega rotundamente a que lo retire del hogar, motivo por el cual su hijo además de que la madre le limita el derecho a la convivencia con su padre no tiene ningún tipo de contacto con su familia paterna.

Señala que los días en que lo visita debe hacerlo bajo la supervisión de la madre, aunado al hecho de que la madre no le dirige la palabra, situación esta la cual es presenciada por su hijo; aun cuando por todos los medios trata de evitarlo perjudicando psicológicamente al niño, la madre insiste que es así que debe compartir con su hijo y que no va a cambiar de opinión.

Por otra parte, señala que es fiel cumplidor de sus obligaciones como padre, y cumple con la suma de de Un mil bolívares (Bs.1.000.00), por concepto de obligación de manutención, los cuales deposito en cuenta de ahorro.

Hecha la manifestación anterior solicita, se fije un régimen de convivencia familiar.

Admitida la demanda en fecha 06 de marzo de 2009, se ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público y el emplazamiento de la parte demandada a comparecer personalmente.

En fecha 23 de marzo de 2009, la Fiscal XI del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Miranda, mediante diligencia emite opinión indicando que la presente causa se encuentra ajustada a derecho a mantener las relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre, igualmente solicito que fuese oído el niño.

Mediante diligencia de fecha 27 de abril de 2009, suscrita por el ciudadano M.E.P.P., asistido por la abogada M.O., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 24.949, consigna copia de dos depósitos bancarios, igualmente copia de cuadro de recibo de pago de p.d.s.

En fecha 27 de abril de 2009, es consignado escrito de contestación de la demanda, suscrito por la ciudadana ARLEO CHICCO G.S., debidamente asistida por la Abogado E.B., inscrita en el Inpreabogado 76.658, igualmente, indicó los medios de pruebas.

En fecha 29 de abril de 2009, el Extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción judicial del Estado Miranda con Sede en Los Teques, Sala de Juicio Nº 1, dicto auto mediante el acordó fijar la oportunidad para que las partes expresan si convienen o no en algún o algunos hechos de la contraparte, e igualmente para que se opongan a la admisión de las pruebas contrarias.

En fecha 30 de abril de 2009, apoderada judicial de la parte actora, solicito mediante diligencia copia simple del escrito de contestación de la demanda.

En fecha 30 de abril de 2009, mediante diligencia suscrita por la ciudadana ARLEO CHICCO G.S., debidamente asistida de abogado, consigna 27 folios útiles, fotos impresas en material fotográfico.

Mediante diligencia de fecha 05 de mayo de 2009, suscrita por el ciudadano M.E.P.P., asistido de abogado, se opone a la testimonial promovida por la madre del niño, en el escrito de fecha 27 de abril de 2009.

En fecha 13 de mayo de 2009, el Extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, Sala de Juicio Nº 1, ordeno practicar por secretaría computo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se fijo el plazo control de la prueba, igualmente, dictó auto de pronunciamiento sobre la admisión de los medios pruebas.

En fecha 19 de mayo de 2009, mediante diligencia suscrita por la Médico Psiquiatra Dra. M.L., informa que debe comparecer por ante el Tribunal el ciudadano M.E.P.P., a fin de solicitar cita para la evaluación psiquiatrica.

En fecha 02 de junio de 2009, el Extinto Tribunal dicta auto en el cual exhorto a la parte actora, a objeto de que compareciera ante el Tribunal, a los fines de la realización de evaluación psiquiatrica.

Mediante diligencia de fecha 03 de junio de 2009, suscrita por la parte demandada, conjuntamente con su abogada asistente, informó la dirección del la parte actora, y números telefónicos para su ubicación.

En fecha 10 de junio de 2009, se dictó auto en le cual se ordenó a la Secretaria realizar llamada telefónica al ciudadano M.E.P.P., a fin de participarle su asistencia. Igualmente dejaron constancia de haber realizado llamada telefónica.

En fecha 11 de junio de 2010, es consignado el informe de la evolución psiquiátrica realizada al ciudadano M.E.P.P..

En fecha 05 de agosto de 2009, el A quo fijo la oportunidad para la audiencia oral siendo el día 23 de septiembre de 2009; igualmente ordenó librar las boletas correspondientes.

En fecha 30 de septiembre de 2009, el A quo dicto auto en el cual acordó fijar nueva oportunidad para la celebración del acto oral de evacuación de pruebas quedando fijado para el 19 de octubre de 2009, a las 10:00 a.m., igualmente, se ordenó la notificación de las partes. Por otra parte, mediante diligencia suscrita por la Abogado M.O., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 24.949, consigna poder apud acta, constante de 3 folios útiles.

En fecha 05 de octubre de 2009, el Tribunal A quo ordenó la evaluación social en el hogar de la parte actora y acordó comisionar al Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Mediante diligencia de fecha 19 de octubre de 2009, suscrita por la parte demandada, asistida por al Abogada E.B., solicito se difiera el acto oral de evacuación de pruebas, en virtud de no constar las resultas del informe social en el hogar del actor.

En fecha 19 de octubre el Extinto Tribunal dictó auto, mediante el cual acordó diferir la oportunidad del acto oral, hasta tanto no constara en auto las resultas del informe social, asimismo libro oficio al órgano jurisdiccional comisionado, a fin de que fuesen remitidas las resultas del informe social.

En fecha 20 de abril de 2010, es consignado el informe social realizado en el hogar del ciudadano M.E.P.P..

Mediante auto dictado por el Extinto Tribunal, de fecha 04 de Junio de 2010, acordó remitir el presente asunto a Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial con sede en Los Teques para su redistribución.

En fecha 01 de julio de 2010, se avoca al conocimiento de la presente causa la jueza Primera de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Miranda con sede en Los Teques.

En fecha 01 de julio de 2010, en virtud de haberse cumplido la actividad de promoción, control y admisión de medios de pruebas y quedó pendiente el acto oral, se acordó remitir nuevamente el presente asunto a la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques para su redistribución.

En fecha 22 de julio de 2010, mediante auto se avoca al conocimiento de la presente causa la jueza A quo, ordenó librar las boletas correspondientes a las partes.

Mediante acta de fecha 27 de septiembre de 2010, la A quo deja expresa constancia que no comparecieron las partes ni por sí, ni por medio de apoderado judicial, a objeto de que manifestaran lo que bien tengan en relación al mencionado avocamiento.

Mediante auto de fecha 27 de septiembre de 2010, la A quo fija la oportunidad para la audiencia oral, siendo el 05 de octubre de 2010, a las 10:00 a.m. Así mismo, ordenó la comparecencia a dicho acto a la medico Psiquiatra. Igualmente, al Secretario adscrito a ese Circuito, a fin de que realizará llamada telefónica a la ciudadana G.S.A.C., a objeto de que hiciera comparecer al niño para ser oído.

En fecha 05 de octubre de 2010, se celebró la audiencia oral, compareciendo la parte actora conjuntamente con su apoderada judicial, mas no así, la parte demandada, ni por sí, ni por medio de apoderado judicial.

En fecha 09 de noviembre de 2010, comparece por ante el Tribunal A quo la ciudadana C.C., quien mediante diligencia consigno constancia médica emitida por el Hospital V.S., correspondiente a la ciudadana S.G.A.C..

En fecha 22 de noviembre de 2010, mediante diligencia la parte demandada señaló que el acta de la audiencia de juicio, no se encontraba firmada por la medico psiquiatra. Por otra parte, que la hora en que se recibió el reposo medico no es la señalada por el A quo.

En fecha 23 de noviembre de 2010, el A quo levantó acta mediante la cual fue oído el niño (Identidad omitida).

Mediante auto de fecha 24 de noviembre de 2010, la A quo acordó fijar la oportunidad para pronunciar oralmente la parte dispositiva del fallo, siendo el día 30 de noviembre de 2010.

En fecha 30 de noviembre de 2010, la A quo dictó el dispositivo del fallo.

En fecha 07 de diciembre de 2010, la A quo dicto el fallo integro.

En fecha 09 de diciembre de 2010, mediante diligencia suscrita por la ciudadana S.G.A.C., debidamente asistida de abogado APELO de la sentencia dictada ene fecha 07 de diciembre de 2010.

En fecha 10 diciembre de 2010, la A quo ordenó realizar computo por secretaria desde la fecha en que dictó sentencia. Igualmente acordó oír la apelación en ambos efectos, por ende, remitir las actuaciones a este Juzgado.

Capitulo III

PRUEBAS APORTADAS A LOS AUTOS

Se observa que adjunto al escrito de demanda fueron consignadas las siguientes documentales:

 Acta de nacimiento del niño (Identidad omitida).

 04 Depósitos Bancarios.

En la oportunidad legal de promoción de pruebas, el demandante procedió a indicar:

Documentales

 Copia simple de depósitos bancarios.

 Copia simple de cuadro de recibo de pago de P.d.s.

En la oportunidad legal de la contestación de la demanda, la demandada procedió a indicar:

Documentales

 C.d.C. U.E.P. “República de Venezuela”.

 Fotografías tomadas en diversas actividades.

Testimoniales

 De los ciudadanos MARTINEZ TORO, GINETT JOSEFINA, ARLEO CHICCO J.A., R.T.B.D.F. y VEITIA G.D.R..

Informes

 Requerir información al colegio U.E.P. “República de Venezuela”, a fin de que informe quien es el representante del niño, así como la persona que asiste a todas las reuniones y eventos relacionados con el niño.

Experticias

 Evaluación Psiquiatrica al ciudadano M.E.P.P..

 Evaluación el social en hogar del ciudadano M.E.P.P..

Capitulo IV

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión proferida en fecha 07 de diciembre de 2010 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, en su parte dispositiva declaró:

…En merito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR, la solicitud incoada por el ciudadano M.E.P.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº V-3.663.818, en beneficio del niño (Identidad omitida), en contra de la ciudadana S.G.A.C., venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº V-6.874.676, conforme al artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. Y ASI EXPRESAMENTE SE DECLARA, en consecuencia se fija el Régimen de Convivencia Familiar progresivo entre ellos de la siguiente manera:

1.- El padre M.E.P.P., frecuentará a su hijo (Identidad omitida), de seis (06) años de edad los días sábado y domingo desde la 09:00 a.m., y hasta las 05:00 p.m., sin pernocta cada 15 días durante tres meses.

2.- Pasados los tres meses fijados en el punto uno, el padre M.E.P.P., frecuentará a su hijo J.P.P.A., cada quince (15) días, retirándolo del hogar materno el día sábado a las 09:00 a.m., y retornándolo el día domingo a las 04:00 p.m., con pernocta. Asimismo, el padre podrá tener contacto telefónico diariamente, sin interrumpir las horas de sueño.

3.- durante las festividades decembrinas, el padre compartirá con su hijo los días 25 y 26 de diciembre y los días 01 y 02 de enero con la madre, sin pernocta de forma alterna cada año.

4.- en cuanto a las vacaciones por la celebración de carnaval y semana mayor, a objeto de preservar el derecho del niño a mantener contacto directo con ambos progenitores, estas, pasarán tales festividades de forma alterna es decir, de forma rotativa anualmente, la semana de carnaval con le padre y la semana santa con la madre y, el año siguiente la semana del carnaval con la madre y la semana santa con el padre.

5.- Durante el mes de agosto de cada año, el padre compartirá con su hijo quince (15) días a mes,

6.- Es día del padre permanecerá con su padre, aunque no le corresponda la convivencia, fijada y el día de la madre permanecerá con la madre, aunque el padre tenga fijado dicho régimen ese día.

7.- El día de cumpleaños del cumpleaños pasará con ambos padres.

8.- En relación a los días de fiesta nacional el padre compartirá con su hijo desde las 09:00 a.m., y hasta las 02:00 p.m., para que la madre disfrute con él, las demás horas del día salvo que la fecha concreta coincida con el ejercicio del régimen de frecuentación del padre…

Fundamentó tal decisión en lo siguiente:

…En tal sentido, ésta Juzgadora considera que se encuentra en auto suficientemente probada la filiación paterna, en consecuencia, es por lo que procede a decidir la causa, con los elementos aportados. Ahora bien, en el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente prevé que, la: “Derecho de Convivencia Familiar. El padre o la madre que no ejerzan la p.p., o que ejerciéndola no tengan la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho.” Asimismo, el artículo 386 eiusdem prevé que: “La Convivencia Familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente a ello al interesado o interesada a la Convivencia Familiar. Así mismo, puede comprender cualquier otra forma de contacto...” De las normas antes descritas, se evidencia que no cabe duda que el ciudadano M.E.P.P., padre del n.J.P.P.A., tienen el derecho irrenunciable de mantener contacto directo con su hijo, ya que existe entre ellos un derecho reciproco entre el padre y el niño, por lo que se desprende que, el progenitor que no ejerza la Custodia, tiene derecho a realizar las visitas. Igualmente, considerando este hecho, y el derecho a la Convivencia Familiar, el cual comprende no solo la visita a la residencia del n.J.P.P.A., si no también el traslado de éste a otro lugar donde pueda recrearse y compartir con el ciudadano M.E.P.P., quien se observa capaz de compartir y asistir al niño. De la misma forma, se prevé que aparte del contacto físico, también puede ser el contacto vía telefónica, telegráfica, computarizada, correo electrónico o cualquier otro medio por el cual deseen mantener la relación familiar. Así se establece. Siendo el hecho positivo deducido de la solicitud, la necesidad de establecer un régimen de Convivencia Familiar para el antecesor, es decir el padre, ciudadano M.E.P.P., quien no ejerce la Responsabilidad de Crianza del niño. Cabe recordar que el niño de marras, a pesar de su minoridad, también resultan titular del derecho invocado por el accionante, tal y como se expreso supra respecto al articulo 385 eiúsdem. No obstante, cabe advertir a los efectos de la improcedencia de la concesión de dicho régimen, que solo dos circunstancias pueden imponer la negativa de su concesión, una expresamente dispuesta en el ordenamiento jurídico, concretamente en el artículo 389 íbidem, la cual no esta en discusión dentro de la situación controvertida planteada en la presente causa. La otra, resulta de la prioridad absoluta del niño y, consecuentemente, la necesidad de proteger el interés superior de éste, como se desprende del artículo 387 eiúsdem, al disponer que: “...El juez, en atención a tales intereses...dispondrá el régimen de visitas que considere más adecuado... (Subrayado del Tribunal).” Resta a.l.c.a. la segunda circunstancia que haría improcedente la concesión de dicho régimen, es decir cuando el interés superior del niño aconseje su improcedencia, a cuyos efecto esta decisora observa que, no existen pruebas sobre amenazas o violaciones a la integridad personal del niño, por lo que es procedente fijar un régimen de convivencia familiar, buscando el equilibrio emocional y psíquico del n.J.P.P.A..

En este orden de ideas, es de considerar que ambos progenitores son parte integrante e integral del núcleo familiar del n.J.P.P.A., quienes a su corta edad, tiene todo el derecho de tener contacto directo con su padre y así como contar tanto afectiva y moralmente con éste, quien a su vez tiene también una obligación con el niño, de colaborar con el crecimiento y desarrollo integral de éstas del mismo modo que la madre, tal y como lo establece el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de tal forma que el ciudadano M.E.P.A., padre, solicita se fije el Régimen de Convivencia Familiar, en beneficio de su hijo, el n.J.P.P.A.. Ahora bien, ciertamente, no se puede forzar a ambos padres a que exista cordialidad entre ellos, o que permanezcan juntos, sin embargo en beneficio del niño mencionado supra, se debe hacer todo lo que se encuentra dentro de sus posibilidades para llegar a un ambiente ameno, y lo mas llevadero por el bien del n.J.P.P.A., y en virtud de su desarrollo físico y emocional, de ello se desprende que, no puede representar para el niño, extraño a la relación familiar que tengan tanto la familia por parte del padre como la que se deriva de su madre, la privación de la asistencia material y la orientación moral y educativa de éstos o de uno de ellos. En vista de lo expuesto, es por lo que se le recomienda a los progenitores asistir a una escuela para padres, para lograr de esta manera un mejor desarrollo integral para con su hijo. Por todas las consideraciones antes expuestas y en aras de garantizar la protección de los derechos e intereses del n.J.P.P.A., como es su derecho a conservar y preservar la relación paterno filial, es por lo que resulta procedente DECLARAR CON LUGAR, la solicitud hecha por el ciudadano M.E.P.P., conforme al artículo 387 íbidem. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA. …

Capitulo V

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Mediante escrito presentado por ante esta Alzada en fecha 07 de febrero de 2011, la parte recurrente, conjuntamente con su abogado alegaron, entre otras cosas:

Que, la recurrida esta viciada por violación al derecho a la defensa, al debido proceso, incongruencia negativa, inmotivación por silencio de pruebas y violación al principio del contradictorio.

Que, que la diligencia y el reposo fueron agregados al expediente posterior al acta de la audiencia.

Que, el acta de audiencia del 09-11-2010, obrante a los folios 178 al 181, no estaba suscrita por la Medico Psquiatra.

Que, al no haberse diferido o suspendido la audiencia quedó en estado de indefensión, igualmente al no haber notificado al experto que realizó el informe social.

Que, en la oportunidad en que el niño fue oído, manifestó verbalmente su deseo de ser acompañado por su tío, lo cual no se le permitió.

Que la jueza omite analizar todos los alegatos de demandada, no dilucidó todo lo alegado en el escrito de contestación.

Que, la A quo no examinó el informe social y la evaluación psiquiátrica y que este no cumple con el objeto de la prueba.

Finalmente, solicito a este juzgado dicte nueva sentencia.

DE LA CONTESTACIÓN A LA FORMALIZACION DEL RECURSO DE APELACIÓN

Mediante escrito presentado por ante esta Alzada en fecha 15 de febrero de 2011, la parte actora, conjuntamente su apoderada judicial, alegaron entre otras cosas:

Que, niegan que la sentencia recurrida este viciada, por cuanto llegada la oportunidad para celebrar la audiencia la demandada no compareció, la A quo a los fines, de salvaguardar el derecho a la defensa concedió 30 minutos de prorroga.

Que, la recurrente admitió los hechos narrados en la solicitud de Régimen de Convivencia Familiar, no probó sus alegatos, ni ejerció recurso alguno contra el equipo multidisciplinario.

Que, la verdadera violación existe cuando la recurrente procede a negar el derecho del n.J.P. a compartir con su padre.

Por ultimo, solicitó se desestime los argumentos de la apelación de la recurrente y declare sin lugar la apelación.

Capitulo VI

DE LA AUDIENCIA

En la oportunidad que tuvo lugar la audiencia de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante acta levantada al efecto, se dejo constancia de:

“En el día de hoy, quince (15) de febrero de dos mil once (2011), siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), oportunidad para llevarse a efecto la celebración de la audiencia oral de formalización del recurso de apelación que se tramita en el expediente distinguido con el Nº 11-7436, ejercido por la ciudadana G.S.A., contra la decisión de fecha 07 de diciembre de 2010, por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Miranda con sede en Los Teques. Se anunció dicho acto a las puertas del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, haciendo acto de presencia el ciudadano M.E.P.P., titular de la cédula de identidad Nº 3.663.818, domiciliado en Calle Este, Residencias B.V., Torre C, Piso 14, Apartamento 14-D, Urbanización A.B. Estado Miranda, su apoderada judicial Abogada M.E.R.O., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 24.949. Igualmente la ciudadana ARLEO CHICCO G.S., titular de la cédula de Identidad V-6.874.676, domiciliada en Vía Pozo de Rosas, Sector La Florida, San P.d.L.A., al lado de la casa Mi Quintica, Los Teques municipio Guicaipuro, debidamente asistida por la Abogada E.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 76.658 . Presentes la Dra. Y.d.C.D., Jueza Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, la ciudadana Secretaria, abogada KIAMARIS MAITA PINTO y el ciudadano Alguacil, L.E.T.. Seguidamente se ordena a La Secretaria, ciudadana KIAMARIS MAITA PINTO a dar lectura al artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, sobre los deberes de las partes y de los apoderados. Igualmente se deja constancia que la presente audiencia no fue reproducida audiovisualmente de conformidad con lo previsto en el artículo 488-E de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (en adelante LOPNNA) por no contar con los medios para hacerlo. Seguidamente toma la palabra la ciudadana Jueza, quien expuso: “Con vista de la causa, se le concede la palabra a la parte recurrente a los fines de que exponga sus alegatos y defensas en forma oral y pública.” A continuación, la parte recurrente expone:“Buenas tardes ciudadana juez, buenas tardes todos los presentes el motivo del apelación a ocurrido una serie de violaciones en el proceso de orden público, derecho a la defensa, debido proceso lo que ha traído como consecuencia que la recurrida este viciada por incongruencia negativa al no pronunciarse sobre todo en lo alegado y probado por las partes, igualmente está viciada por silencio de pruebas al omitir pronunciamiento respecto del objeto de la prueba relacionada con el informe social y la evaluación psiquiátrica. En cuanto al derecho a la defensa el Tribunal violento el derecho de la parte demandada al no diferir o suspender la audiencia de juicio habiendo sido consignado antes del inicio de esta una constancia medica que demuestra el estado de salud de la demandada y, al no haber suspendido o diferido la audiencia; no pudo esta hacer valer las pruebas por ella promovida. En relación con los informes mencionados el juez omitió indagar sobre el objeto para el cual fueron promovidos, aunado al hecho de que consta en el expediente de que el experto que realizo el informe social no fue notificado de la celebración de la audiencia de juicio lo cual viola el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que establece la obligatoriedad de la presencia de los expertos en dicha audiencia. Por otra parte, en la oportunidad en que fue oído el niño este pidió ser acompañado por una persona de su confianza lo cual no le fue permitido y, de esa circunstancia se dejo constancia en diligencia que corre inserta a los autos. Otra irregularidad durante el proceso es que celebrada la audiencia de juicio el 09 de noviembre de 2010 se deja constancia de la presencia del experto psiquiatra, pero hasta el día 22 de noviembre dicha acta carecía de la firma de la experta, lo cual también se dejo constancia mediante diligencia. Cabe destacar que al no haberse suspendido o diferido la audiencia de juicio no tuvo la oportunidad la demandada de desvirtuar dichos informes, siendo que en los mismos no consta el objeto para lo que fueron promovidos, lo cual también violenta el derecho al contradictorio que tenía la parte promoverte de dichas pruebas. Por las razones expuestas y los vicios delatados pido respetuosamente se revoque la sentencia recurrida y se dicte una nueva sentencia de fondo por existir pronunciamiento por el tribunal A quo. Es todo “. Es todo. En este estado la ciudadana Jueza concede el derecho de palabra a la parte demandada: “Buenas tardes, en nombre de mi representado rechazo, niego y contradigo los argumentos señalados por la recurrente, por no ser ciertos los hechos ni el derecho aducido en efecto siendo el día y la hora para celebrar la audiencia de juicio la parte demandada o el recurrente no compareció al igual que su abogado, cosa que tampoco hizo acto de presencia los testigos por ella promovido y así se dejo constancia el acta levantada por el Tribunal A quo. En virtud de ello el Tribunal procede a conceder 30 minutos como lapso de espera a la parte demandada tiempo durante el cual no se presentó la demandada y sus testigos, procediéndose a celebrar la audiencia conforme al artículo 486 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Cabe destacar que la parte demandada admite en su escrito de contestación a la solicitud de régimen de convivencia que permite única y exclusivamente que el n.J.P. sea visitado por su padre dentro de las instalaciones del hogar bajo la estricta supervisión de la madre impidiendo que el padre pueda compartir con el niño fuera de su casa y en caso de permitirlo solo con su compañía. Igualmente cabe destacar que la parte demandada no probo sus propios alegatos ni desvirtuó lo señalado por el solicitante, lo cierto es que una vez dictada a la sentencia por el Tribunal A quo mi representado no tiene ningún tipo de contacto con el n.J.P., pues a decir del ciudadano M.E.P. desde el día 25 de diciembre de 2010, la madre del niño le impide entrar al hogar a visitarlo, atender las llamadas telefónicas motivo por el cual desde esa fecha hasta la presente no sabe, ni tiene idea del estado en que se encuentra su hijo por las razones aquí señaladas solicito de este Despacho desestime los argumentos señalados por la recurrente, declare sin lugar la apelación y confirme la sentencia dictada por el Tribunal A quo, toda vez que estos alegatos aquí presentado no es más que un nuevo obstáculo para impedir el cumplimento de los derechos que la ley le concede al n.J.P.. Es todo. Seguidamente la ciudadana Jueza expone: En virtud de la potestad que me confiere el Artículo 488-D, por la complejidad del asunto debatido, se difiere la oportunidad para dictar el fallo, para el día martes veintidós (22) de febrero de dos mil once (2011) a las once de la mañana. (11:00 a.m.). Es todo”.

Siendo la oportunidad para decidir el presente procedimiento, esta Juzgadora hace las siguientes observaciones:

Capitulo VII

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece en el artículo 385 lo siguiente:

El padre o la madre que no ejerza la P.P., o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene el mismo derecho

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Igualmente el 387 ejusdem establece lo siguiente:

El régimen de convivencia familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija o adolescente, podrá solicitar, al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique…

Ahora bien, de la norma transcrita se desprende el procedimiento para fijar el régimen de convivencia familiar, el cual debe ser fijado siempre tomando en cuenta el interés superior del niño, niña o adolescente, principio de interpretación y aplicación de esta Ley Especial, dirigido a asegurar el desarrollo integral, así como el disfrute pleno y efectivo de los derechos y garantías de niños, niñas y adolescentes.

El régimen de visitas es el derecho que tiene el niño, niña y el adolescente de mantener relaciones personales con sus padres y el contacto directo con ellos en forma regular y permanente, aún cuando estén separados, no sólo se trata del derecho del padre a visitarlo, sino que el mismo debe ser reciproco.

Por lo que respecta al vocablo “Visitas”, actualmente denominado Convivencia Familiar en el ámbito de la Protección Integral de Niños, Niñas Adolescentes, debemos entenderlo como la vía para hacer efectivo el derecho que tiene el niño, niña o adolescente de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, cuando éstos encuentren separados.

En este sentido, no podemos dar al vocablo visitas, la acepción que en el lenguaje corriente tiene, porque no solo comprende el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto, si es autorizado, inclusive también las comunicaciones telefónicas, epistolares, telegramas, electrónicas, etc., tal y como lo establece el artículo 386 de la Ley especial que rige esta materia, por lo tanto ha de ser interpretado en forma amplia, tomando en cuenta la finalidad que se pretende alcanzar con ella, como es estrechar el vínculo paterno-materno filial, según el caso y que la desarmonía de la relación de sus progenitores no lesionen afectivamente al niño, niña o adolescente, para poder disfrutar de la compañía del progenitor, a cuyo lado no permanece regularmente y recibir de éste, afecto, guía, formación, educación y grata compañía, ya que el trato afectivo entre padres e hijos es fundamental para el buen desarrollo socio emocional del ser humano en formación como lo son la niñez y la adolescencia.

En tal sentido, el derecho de convivencia constituye la garantía para el niño, niña o adolescente, de conservar a sus padres luego de ocurrida una separación, lo cual implica que la frecuentación con ambos sea en la medida de lo posible, casi igual, su contenido es por lo tanto limitado ya que el padre y el hijo se necesitan, aunque residan separados, es decir que el Derecho de convivencia es un derecho-deber, en el sentido, que es un derecho primeramente del niño, niña o adolescente; y un derecho del padre o madre no guardador, asimismo, es un deber para el padre o madre guardador, quien de conformidad con Ley especial que rige esta materia es responsable, de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a sus hijos el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. Así las cosas, se debe propender a garantizar el derecho de convivencia familiar a los niños, niñas y adolescentes y solo en aquellos casos en que sea contrario a su interés superior, limitar o restringir dicho derecho.

Dada la complejidad de las solicitudes del régimen de convivencia familiar, la práctica resulta compleja ante los órganos jurisdiccionales, los cuales deben dar apertura a un contradictorio a las partes el eficaz derecho a la defensa y a la oportunidad de hacer sus respectivas alegaciones y defensas. No es fácil para el juez o jueza ni para los auxiliares de justicia, cumplir con su cometido sin profundizar el problema.

Es necesario descubrir el origen de la crisis y deducir los verdaderos propósitos que animan a los progenitores cuando requieren un régimen de convivencia o cuando se niega a que éste se cumpla.

De manera que, si bien es cierto que en esta materia tan especial el juez o jueza tienen amplias facultades para fijar un régimen de convivencia el cual considere más adecuado, más cierto es que el mismo debe se dictado en atención al interés superior del niño, niña y del adolescente en resguardo a su nivel psicológico.

Del escrito de fundamentación de apelación y del acto de audiencia de la parte la recurrente señala lo siguiente:

En primer lugar, alega la violación del derecho a la defensa, en virtud de no diferir o suspender la audiencia de juicio, a pesar de haber enviado un reposo, expedido por un centro de salud público, y consignándolo previo al inicio de la audiencia por encontrarse quebrantada de salud. Observa esta Juzgadora, que el acto fue anunciado a las 10:00, oportunidad y hora fijada por el Tribunal A quo para la celebración del mismo; luego de ello en virtud de la incomparecencia de la recurrente, la A quo concedió 30 minutos de prorroga. Vencido el plazo de prorroga el Secretario verifica la presencia de las partes, dejándose expresa constancia de la no comparecencia de la parte demandada ni de abogado, ni testigos, estando debidamente notificada, aunado a que en el desarrollo del juicio siempre estuvo asistida de abogado, es evidente que el reposo fue consignado luego del inicio de la audiencia de juicio, por cuanto fue anunciada por el alguacil a las 10:00 a.m. como se desprende de la diligencia suscrita por la ciudadana C.C., al folio 184, en la que consigna el referido reposo, recibido por el Secretario del Tribunal A quo a las 10:45 a.m. observando esta Juzgadora, que el mismo no específica días y horas en que deba guardar reposo, el documento consignado a los autos señala textualmente lo siguiente: “…Px. G.A.. Se acude a valorar a paciente fem. Por presentar 5x viral, ARLEO GUIOMAR, C.I.6.874.676…”, y de fecha 08.11.2010; es decir no señala que la ciudadana G.A., padezca una enfermedad de las que deba guardar reposo por tantos días. En todo caso debió solicitar la designación de una defensa técnica jurídica, para que la asistiera, ya que una vez aperturado el acto de audiencia no puede diferirse. Observa quien aquí decide que en el proceso siempre actuó asistida de abogado, y nunca peticiono a la juzgadora una asistencia técnica. Es por lo que esta superioridad considera que la Jueza A quo actuó ajustada a derecho de conformidad con lo establecido en el articulo 49 de la Constitución de al República Bolivariana de Venezuela en concordancia a lo establecido en el articulo 486 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su primer aparte. Y ASI SE DECIDE.

En segundo lugar, señala que el acta de la audiencia de juicio que corre inserta a los folio 178 al 181, de fecha 09-11-2010, no estaba suscrita por la Psiquiatra que realizó el informe, y continua señalando, sin poner en duda la presencia de la médico en la audiencia, demuestra otra irregularidad del proceso.

Es importante dejar claro que el acta debe estar suscrita por el juez o jueza, secretario o secretaria, quienes son los encargados de dejar constancia de lo acontecido en la audiencia, y d.f.d. lo que suscriben, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente y de la celebración de la audiencia se evidencia que la experto estuvo allí la jueza la interrogo, aun cuando no haya firmado el acta, la jueza y el secretario dejaron expresa constancia de que efectivamente la experta estuvo allí. No es dable dudar de lo ocurrido en presencia de la jueza ya que esta es garante del proceso. Y ASI SE DECIDE.

Considera este juzgado superior que las partes, y sus apoderados, deben observar un adecuado comportamiento y colaborar con la recta administración de justicia de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Código de Ética Profesional del Abogado, practicar los principios básicos para actuar en el proceso con lealtad y probidad, exponiendo los hechos de acuerdo con la verdad y sin interponer defensas manifiestamente infundadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

En tercer lugar, expuso que en la oportunidad en el que niño fue escuchado, manifestó verbalmente su deseo de ser acompañado por su tío, pero no se le permitió y se le condujo solo a la presencia de la jueza, situación que viola el articulo 484 (cuarto parágrafo del) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, observa esta juzgadora el hecho que alega la recurrente no consta en las actuaciones del expediente, al contrario la A quo actúo conforme al articulo 484 que establece lo siguiente:

… se oirá la opinión del niño, niña o adolescente, de forma privada o en presencia de las partes, pudiendo solicitar los servicios auxiliares del equipo multidisciplinario del tribunal si se estimare conveniente a condición personal y desarrollo evolutivo…

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En este caso es facultativo del juez determinar si oirá al niño, niña o adolescente en presencia de las partes o no, es decir es potestativo del juez o jueza; el niño puede ser oído de forma privada o en presencia de las partes. Y ASI SE DECIDE.

En cuarto lugar, manifestó que hubo inmotivación por silencio de pruebas, por cuanto la jueza A quo, no se ajusto a todo lo alegado. Observa esta Juzgadora de la revisión de las pruebas aportadas por la parte demandante, que promueve la evaluación psiquiatra realizada al padre del n.M.E.P.P., a fin de determinar lo alegado por la madre del niño en cuanto a la presunción del consumo continuo de alcohol. La parte recurrente debió promover una prueba pertinente para demostrar lo alegado por ella, ya que el objeto de esta evaluación psiquiátrica no es determinar el consumo de alcohol; es determinar el estado de salud mental del progenitor o la organicidad cerebral, por lo que no resulta suficiente e idónea, para determinar con certeza el consumo o ingesta de alcohol. Esta Juzgadora no observo inmotivacion alguna en las pruebas aportadas por la parte demandada y tampoco falta de apreciación de alguna prueba, al contrario la jueza a quo señalo lo siguiente: pruebas aportadas por la parte demandada:

..1) Cursante al folio 27, consta c.d.E.. Emanada de la U.EP. “República de Venezuela”. Ambas instituciones ubicada en esta ciudad de los Teques, la cual se valora con el merito pleno que se desprende de los documentos públicos de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de la misma los precedentes respecto del niño y su guardadora, ciudadana G.S.A.C., y así se establece.

2) Cursante a los folios 28 al 53, fotografías tomadas en diversas actividades y momentos en los cuales el ciudadano M.E.P., ha compartido con su hijo J.P.P.A., la cual se valora con el merito probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y las cuales fueron reconocidas por la parte accionante en la audiencia de juicio…

En virtud de lo anteriormente expuesto debe esta Juzgadora ratificar lo expuesto ut supra, es decir no hubo inmotivacion de las pruebas por parte de la Jueza A quo. Y ASI SE DECIDE.

La prueba, en Derecho, es la actividad necesaria que implica demostrar la verdad de un hecho, su existencia o contenido según los medios establecidos por la ley. Recae sobre quien alega algo, ya que el principio establece que quien alega debe probar. El que afirma algo debe acreditar lo que afirma mediante un hecho positivo, si se trata de un hecho negativo el que afirma deberá acreditarlo mediante un hecho positivo.

De modo que, las pruebas deben tener relación lógica con lo que es el objeto de la prueba sea directa o indirecta a lo que el proceso quiere saber; es criterio de quien aquí decide que, la recurrente no demostró el consumo o ingesta de alcohol, alegado como elemento determinante para que la jueza A quo deba fijar o establecer el régimen de convivencia familiar, con pernocta en ese sentido, la prueba mas idónea seria la prueba toxicológica, sin evidenciar en el desarrollo del proceso que la parte recurrente la promoviera como experticia especial Igualmente, las fotografías son ineficientes, se desprende de las mismas que el ciudadano esta en eventos sociales y familiares, aunado al hecho de que las fotografías coinciden con el mismo evento social, por lo que resulta imposible que la jueza A quo valorara las fotografías, para afirmar que el padre consume alcohol, observa esta Juzgadora que la Jueza A quo realizo la valoración del material probatorio aportado por las partes al proceso, desprendiéndose que no existe violación del debido proceso, ni al derecho a la defensa como lo alego la parte recurrente. Es por ello que debe esta juzgadora ratificar en todas y cada una de sus parte la sentencia dictada por la A quo. Y ASI SE DECIDE.

En quinto lugar, manifestó la parte recurrente que la jueza A quo violó el debido proceso al no haber notificado al experto que realizo el informe social, para que asistiera a la audiencia de juicio; el experto pertenece al Equipo Multidisciplinario razón por la cual no es dable notificarlo para tal acto. Igualmente se desprende de la lectura del informe que cumple con todas las formalidades necesarias, lo cual permitió obtener claramente las características elementales del hogar paterno, es decir, que no hay impedimento para que el n.J.P. comparta con su padre sin la presencia de la madre; así mismo la experto en el acto de celebración de la audiencia fue conteste al expresar de forma clara y diáfana que habían condiciones para que el padre comparte con el hijo, evidentemente en la audiencia celebrada aun cuando el acta no está firmada por la experta no hay duda que estuvo presente, el acta firmada por la jueza y por el secretario dejando expresa constancia de quienes estaban presente hacen plena prueba que efectivamente estuvo allí. Y ASI SE DECIDE.

Con vista a lo anterior, esta Alzada considera sin lugar la apelación y ajustado a derecho, confirmar en todo y cada una de sus partes la sentencia de fecha 07 de diciembre de 2010 que integran el dispositivo de la sentencia recurrida Y ASI SE DECIDE.

Capitulo VIII

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del la Circunscripción Judicial del estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: