Decisión nº BP12-O-2006-000037 de Tribunal Superior Civil, Mercantil y del Tránsito. Extensión El Tigre de Anzoategui, de 12 de Diciembre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO

DE LA CIRCUNSCRIOPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI,

EXTENSION EL TIGRE.

El Tigre, doce de diciembre de dos mil seis

196º y 147º

ASUNTO: BP12-O-2006-000037

PARTE DEMANDATE: PERFORACIONES ALBORNOZ, C. A, entidad mercantil inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 06 de marzo de 1.996, bajo el número 19 Tomo A-7.-

APODERADOS JUDICIALES: M.G. SALER, MAIRYM GUZMAN, P.L.P.B., A.A.C. y ADAYSA G.R., Inpreabogados números 89.655, 87.443, 38.942, 39.620 y 16.151 respectivamente.-

PRESUNTO AGRAVIANTE: EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, ELTIGRE a cargo de la Dra. ELAINA GAMARDO LEDEZMA.-

TERCERO INTERVINIENTE: S. F. TRASPORTE, C. A, inscrita en la misma Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 29 de junio de 1.998, bajo el número 71 Tomo A-19.-

APODERADOS JUDICIALES: Abogados en ejercicio R.S. ROJAS, L.G. MEDRANO, T.M. de GUZMAN y J.V.A., inscritos en Inpreabogado bajo los números 54.220, 77.495, 7.737 y 111.72 respectivamente.-

MOTIVO: ACCION DE A.C..-

I

A N T E C E D E N T E S,-

En fecha 27 de noviembre de 2.006, interpuso acción de A.C., por ante este Tribunal Superior, la compañía PERFORACIONES ALBORNOZ C.A. A, antes identificada, mediante escrito cuyo texto se da aquí por reproducido íntegramente, destacándose lo siguiente:

En fecha 27/09/2006, las empresas antes citadas celebraron una transacción judicial, homologada el 09/10/2006, en este acuerdo PERFOALCA, entre otras cantidades, se obligaba a pagar en cuotas iguales y consecutivas la suma de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 300.000.000,oo).- OMISSIS.

“La intención de la contraparte era no aceptar el pago, sino hacernos incurrir en mora para solicitar la ejecución de la transacción judicial y poder aplicar la correspondiente penalidad pactada en la transacción, en tal virtud procedimos a consignar un escrito en el Tribunal de la Causa de fecha 09/11/2006, en el cual se solicitaba la apertura de una articulación probatoria a los fines de demostrar:

a.- Que estaba la disponibilidad del dinero mediante cheque de gerencia librado en fecha 02 de noviembre de 2.006.

2. De la negativa de los apoderados de la empresa de recibir el cheque.-

6.- El Tribunal de la causa procedió a dictar conforme al artículo 524 del Código de Procedimiento Civil, un plazo para el cumplimiento voluntario de 5 días de despacho, obviándose la articulación probatoria en tal virtud procedimos a consignar un nuevo cheque de gerencia distinguido con el No 42003424, a favor del Tribunal por la misma cantidad antes referida (Bs. 44.608.300,oo).-

Es el caso que el Tribunal de la Causa, haciendo caso omiso a nuestro pedimento y nuestros argumentos de hecho y de derecho, INCURRIO EN UNA OMISION DE PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL, procedió en fecha posterior a dicha solicitud, a acordar Medida de Embargo Ejecutivo y librar comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas, es de acotar que se había consignado el cheque en el plazo del cumplimiento voluntario y conforme a la normativa fiscal hicimos las retenciones de Ley.- (Omissis)

No obstante se ha violado el debido proceso (NO SE ABRIO LA ARTICULACIÓN PROBATORIA) y a pesar de haberse consignado el cheque como pago de la primera cuota CON LAS DEDUCCIONES FISCALES PARA NO INCURRIR EN UN DELITO TRIBUTARIO, COMO LO ES EL DELITO DE ILICITO MATERIAL, se acordó la ejecución, la obligación de retención compete a la parte demandada, a la que debe hacer el pago, por ser agente especial de retención, para no infringir la disposición contenida en el artículo 109 del Código Orgánico Tributario.-

DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL ORAL Y PUBLICA:

Ordenado lo anterior, y no habiendo objeción de las partes, se le concede la palabra al Abg. P.L.P.B., en representación del presunto agraviado, quien lo hace de la siguiente manera: esto es un recurso de amparo basado en los articulo 26, 27 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la tutela judicial efectiva y del debido proceso, ciudadano Juez nosotros suscribimos un transacción S.F. TRANSPORTE COMPAÑÍA ANONIMA, en la cual eran pagos en seis (06) cuotas de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,oo) deducidas de una deducciones fiscales partiendo la buena fe de mi representada nosotros libramos un cheque de gerencia por la suma de CUARENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHO MIL TRESCIENTOS BOLIVARES (Bs. 44.608.300,oo), nos comunicamos varias veces con la otra parte para que retiraran el cheque se negaron a retirarlo por lo cual nosotros solicitamos al Tribunal de la causa de conformidad con el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil, abrir un incidencia el tribunal hizo caso omiso de esa solicitud y decreto el cumplimiento voluntario, se consignó un cheque de gerencia dentro de ese lapso y el tribunal acordó el embargo ejecutivo embargándonos hasta la presente fecha la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES OCHOSCIENTOS DOS MIL SEISCIENTOS TRECE BOLÍVARES (Bs. 269.802.613,00), consigno en este acto un cuadro explicativo de los montos de la retenciones fiscales, por lo cual se demuestra que se han cancelado totalmente la obligación con un excedente de VEINTIUN MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES (Bs. 21.256.563,00) y que no había lugar a la penalidad de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.60.000.000,00) ya que se había cumplido dentro del lapso previsto en el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil, la lesión de bienes que se nos cercenó la incidencia del 607 y ha ocurrido un embargo ejecutivo a pesar que había cumplido la transacción. Dado que de forma inexplicable el tribunal no ha proveído hasta la presente la copia certificada de todo el expediente agravando mas la indefensión de que hemos sido objeto, solicito a este Tribunal que por vía de oficio mande a recabar copia certificada del expediente BP12-M-2006-168, ciudadano Juez no podemos ser cómplice de un ilícito tributario si ya el tercero interviniente ya cobró completamente su obligación no permita que se nos siga embargando por montos a los cuales no estamos obligados, solicito que en su definitiva revise exhaustivamente los postulados del debido proceso la infracción al derecho de la defensa ya que no hemos sido oído respecto al alegato del 607 y vele usted Juez Constitucional por la garantía de orden fiscal. Es todo. Seguidamente se le concede la palabra al Abg. R.S., en su carácter de apoderado judicial de la empresa S.F. TRANSPORTE COMPAÑÍA ANONIMA, en su condición de TERCERO INTERESADO: quien expone: ciertamente se celebró convenimiento con las parte en fecha 29-9-2006, en la cual expresamente se dejo constancia que los pagos de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,00) eran de vencimiento a partir del 29 fecha en que se firmo el presente convenimiento consecutivo entre uno y otro por treinta días, igualmente se expresó que los pagos se efectuaría por ante el Tribunal del la causa con cheque de gerencia y que el incumplimiento de una de las cuotas vencidas hacia exigible y se procedería con la ejecución forzosa de las totalidad de las mensualidades por vencerse y con todas las consecuencias de ley como son honorarios y costas de ejecución que se calcularía prudencialmente en el 20 % del monto que restare por cancelar, igualmente se expresó que la demandante se compromete a retener lo concerniente al impuesto sobre la renta y el IVA, en cada pago que la demandada le hiciere en el presente convenimiento, siendo homologado el presente convenimiento en fecha 09 de octubre, posteriormente en fecha 23 de octubre los apoderados de la demandada consignan diligencias dándose por intimados y haciendo oposición tanto a la medida como al convenimiento, es de hacer notar que el Código civil establece que la obligaciones deben de cumplirse exactamente como fueron acordadas, sucede que en fecha 27 de noviembre la demandada consigna un cheque por el monto de CUARENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHO MIL TRESCIENTOS BOLIVARES (Bs. 44.608.300,oo), obviando la fecha para la cual estaba acordada que era el 29 de octubre como no hubo despacho por haber sido domingo debieron consignarlo el lunes 30 cosa que no hicieron, haciéndolo 26 días después de lo acordado en el convenimiento, igualmente es de hacer notar que la solicitud de A.C. presentada por ante esta Alzada se fundamenta en un criterio jurisprudencial donde se paralizó una ejecución forzosa. Ciertamente se paralizó pero por un privilegio de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional cosa que no aplicara para la demanda en virtud de que es un empresa con capital tenamente privado, consigna distinguida con el literal “B” la sentencia que citan ellos la cual no se aplica en este caso, es de hacer notar de que la demandada tenia una oportunidad de apelar del auto que acordaba que ejecución forzosa o de recurrir de hecho en caso de la negativa de la apelación cosa que no hizo, de donde se desprende que la demandada no cumplió ni en el lapso ni en el monto lo acordado en el convenimiento, igualmente es de hacer notar de que la medidas ejecutivas una vez que se inicien no deben ser interrumpidas sino con el pago, la cual consigno sentencia de la sala Constitucional No. 4600 de fecha 13-12-2005 con ponencia del Magistrado Marcos Dugarte Padrón en la cual se fundamente la improcedencia de este recurso, por todo lo ante expuesto solcito a esta Alzada se declara Sin lugar el presente recurso intentado por la demandada y se oficie al Tribunal Ejecutor para que continúe con la practica de la misma, igualmente consigna con el literal “A” Poder Especial para ejercer el recurso de amparo, así mismo consigno un escrito del resumen de los brevemente aquí explanado. Es todo. En este acto el ciudadano Juez concede el derecho de Réplica al Abg. P.L.P.B., por un tiempo de diez (10) minutos: quien expone: informo al Tribunal que en la transacción en ningún momento se renuncio al plazo del cumplimiento voluntario por lo cual mi mandante podía dentro de este plazo cumplir con sus obligaciones, así mismo hay normas de orden público que no pueden ser relajadas por los particulares existiendo el deber jurisdiccional por parte los jueces de encausar las relaciones entre las partes dentro del marco del derecho y mas si se trata de garantía relativas al orden fiscal o tributario, me reservo por auto separado o por escrito separado consignar jurisprudencia de la Sala Constitucional que ordenó la reposición de la causa por que se subvierto el procedimiento respecto al tramite de la incidencia del 607, mi representada cumplió acatando la leyes en positiva ya que el es un agente de retención especial no puede persistirse en un error cometido en la transacción que las retenciones fiscales las realice el demandado ello es contrario a derecho, cumplimos dentro del lapso del cumplimiento voluntario dado que es garantía al derecho de la defensa que la noción de coercibilidad implica el derecho renunciable de cumplir voluntariamente ante que se imponga la sanción, por ello habiendo cumplido en el plazo del 524 de Código de Procedimiento Civil, el Juez acordó una ejecución de forma indebida subvirtiendo el proceso y lesionando las garantías aquí denunciadas. Es todo. En este estado el Juez concede el derecho de contrarréplica al apoderado judicial del tercero interviniente abg. R.S., es de hacer notar que los 30 días que se daba por entre uno y otro de los pagos se da el beneficio del termino para cancelar la obligación no habiéndolo cumplido la demandada ni dentro de los 30 días ni el monto exacto como fue previsto y en lo que respecta a los tramites fiscales no siendo materia en esta alzada cada una de las partes tiene para con la nación su obligación de cancelar sus respectivos impuestos y de no hacerlo en su debida oportunidad es el Seniat el ente encargado de sancionar a los contribuyentes, ratifico lo solicitado de que se declare sin lugar el presente recurso de amparo por no haber cumplido en el lapso, no haber cancelado el monto exacto y mucho menos haber apelado el auto objeto de este solicitud. Es todo. Concluida la replica y la contrarreplica, se declara concluida la Audiencia Constitucional. Finalmente, se deja constancia que el presente acto finalizó a las doce y diez minutos de la tarde del día de hoy.

DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL.-

Le viene atribuida por la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.-

DE LAS ACTUACIONES EN ESTE JUZGADO DE ALZADA.-

En fecha 27 de noviembre de 2.006 se presentó la solicitud de A.C..-

En fecha 28 de noviembre de 2.006, este ad quem, admitió la acción de A.C., por cumplir con los requisitos de ley al efecto, y decretó como fue solicitado medida cautelar oficiando al Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial para que se ABSTENGA hasta nueva orden de practicar MEDIDA EJECUTIVA DE EMBARGO cordada en asunto BP12-M-2006-168 y decretada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui con sede en El Tigre.-

Efectuadas la citación y notificaciones correspondientes, se fijó la audiencia Constitucional que se celebró el día 07 de diciembre del año en curso, en la misma se difirió dictar el fallo hasta tanto no se certifiquen las copias solicitadas por el apoderado de la parte quejosa, hasta la fecha no se han recibido dichas copias, no obstante este Juzgador revisado minuciosamente el expediente considera que de autos rielan todos los documentos necesarios, para decidir el asunto y así se decide.-

II

M O T I V A.-

I.) A los folios 273 al 275 riela decisión interlocutoria de fecha 09 de octubre de 2.006, cuyo texto se da aquí por reproducido íntegramente que, homologó el convenimiento celebrado entre las partes antes precisado, destacándose lo siguiente: OMISSIS: … Y el monto restante que son TRESCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES EXACTOS (Bs. 300,000.000,oo) lo cancelará la DEMANDADA en seis (6) pagos de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,oo) con vencimiento a treinta (30) días de manera consecutiva entre uno y otro, contados a partir del momento de la firma del presente convenimiento, cuyo pago se efectuara, por ante este tribunal en cheque de gerencia, igualmente ambas partes convienen en que con el incumplimiento de una de las mensualidades establecidas se considerará incumplida esta obligación y se procederá a la ejecución forzosa, de la totalidad de las mensualidades por vencer, y con todas las consecuencias de ley, como son honorarios de ejecución que se calculará prudencialmente en el 20% del monto que restare por cancelar.- Omissis. QUINTO: La demandante se compromete a retener lo concerniente al Impuesto Sobre la Renta y el IVA, en cada pago que la demandada le realice en el cumplimiento de este convenio.- Omissis:

II.) El 09 de noviembre de 2006, comparece el apoderado de la demandada (folio 296 y 297) y consigna copia fotostática del cheque de gerencia número 24003407, por monto de CUARENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHO MIL TRESCIENTOS BOLIVARES (Bs.44.608.300,oo), dentro del plazo previsto en la transacción, cheque el cual el abogado R.S. convino en retirar por las oficinas de la accionada. En esa misma diligencia solicitó la apertura de la articulación probatoria los fines de evidenciar el cabal cumplimiento de la obligación.-

III.) Se observa que es el 21 de noviembre de 2.006, que efectivamente se consigna cheque de gerencia original de la entidad bancaria MI CASA número, 42003424 de fecha 15-11-2006, por la suma de CUARENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHO MIL TRESCIENTOS BOLIVARES (Bs.44.608.300,oo).

IV.) El convencimiento de transacción fue homologado el nueve de octubre de 2.006, y para cumplir con la obligación de efectuar el primer pago de los seis pactados, la fecha limite vencía el 09 de noviembre de 2.006.-

V.) A criterio de este Juzgador de Alzada, un pago consignado en esa fecha, 9 de noviembre de 2.006, cheque 24003407, mediante un simple fotostato no representa efectivamente que se está cancelando esa suma, ya que no puede depositarse en la cuenta del Tribunal hasta que no se consigne el original, además de las dudas razonables que surgen de los documentos en fotocopia.-

VI.) Por otra parte, del convenio transaccional se observa que la demandada se comprometió a pagar por cada una de las seis cuotas, la suma de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,oo), al consignar el pago por ese monto, no está cumpliendo con lo pactado, en lo que respecta al monto de la cuota (Bs. 50.000.000).-

VII.) Respecto a los descuentos por pago del Impuesto Sobre la Renta, en el contrato de transacción se estableció la obligación por parte de la demandante no de la demandada, si ella es agente de retención ha debido establecer esa obligación a su cargo y no a cargo de la demandante, vale en este caso el aforismo latino: “turpitudo turpitudo est”, nadie puede alegar en su beneficio su propia torpeza.-

VIII.) En el convenio transaccional se estableció que el incumplimiento en el pago de una de esas cuotas haría perder a la deudora el beneficio del plazo y se procedería a la ejecución forzosa, eso fue lo que efectivamente sucedió por solicitud de la parte actora ajustada a los hechos y al derecho, al fijarse el plazo para el cumplimiento voluntario era para pagar la totalidad de las cinco cuotas restantes, y no el monto de una de ellas. Si la parte obligada no estaba de acuerdo con ese cumplimiento ha debido apelar del auto, que lo fijó.-

IX.) Conviene dejar sentado lo establecido en los artículos 1.264 del Código Civil, que establece: Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de los daños y perjuicios, en caso de contravención.-

Por su parte el artículo 1.276 ejusdem dispone: Cuando en el contrato se hubiere estipulado que quien deje de ejecutarlo debe pagar una cantidad determinada por razón de daños y perjuicios, no puede el acreedor pedir una mayor, ni el obligado pretender que se le reciba una menor.-

Alega la quejosa que se le violó el derecho a la defensa por no abrirse la articulación probatoria, para demostrar lo que antes se precisó.-

A criterio de esta Alzada, según los términos del convenio no se pactó que la parte demandante recibiría el pago correspondiente a las cuotas respectivas, en las oficinas de la empresa, sino que seria consignado en cheque de gerencia dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la transacción en el Tribunal de la causa, al no proceder de esta manera incumplió con la obligación pactada, y no era procedente abrir tal articulación, sin que sea suficiente para justificarlo acuerdo verbal vía telefónica con abogado de la actora, y así se decide.-

En la audiencia Constitucional la pare quejosa insistió en sus argumentos del libelo de demanda, y la contraparte solicitó la declaratoria sin lugar de la acción por los argumentos explanados antes, entre ellos, que la deudora incumplió el pago de la primera cuota tal como se convino en la transacción, y en consecuencia perdió el beneficio del plazo y se hacía exigible el pago de la totalidad de la deuda, que no ejerció recurso contra el auto que acordó el plazo para el cumplimiento de la obligación.-

SIGUIENDO CRITERIO DE LA DOCTRINA PATRIA.

Autor: F.Z., y jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia.

Este Juzgador procede a valorar las pruebas de autos de la siguiente manera:

1. Los poderes otorgados a los abogados de ambas partes y el documento de transacción de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil.-

No hay otros documentos que apreciar por efectos de la transacción in comento, y así se decide.-

Por todo lo antes expresado le es forzoso a este Tribunal Constitucional declarar SIN LUGAR la acción de Amparo propuesta, y así se decide.-

III

P A R T E D I S P O S I T I V A.-

Por los motivos de hecho y de derecho antes precisados, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la acción de A.C. incoada por la empresa PERFORACIONES ALBORNOS, C.A., en contra del auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 23 de noviembre de 2.006, y en consecuencia de ello; PRIMERO: Se CONFIRMA el auto recurrido precedentemente precisado y, SEGUNDO: Se SUSPENDE la medida cautelar innominada decretada por este Tribunal Superior en fecha 28 de noviembre de 2.006, para lo cual se ordena oficiar al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios S.R., F. deM., Guanipa y J.G.M. de esta Circunscripción Judicial notificándole del presente fallo.- , TERCERO.- No hay Condenatoria en costas, por cuanto la solicitud no fue temeraria de conformidad con el artículo 33 de la Ley de A.S.D. y Garantías Constitucionales, parte in fine.-

Déjese copia certificada de la presente decisión.-

Bájese el expediente al Juzgado de Procedencia, en la oportunidad correspondiente.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil. Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Extensión El Tigre, a los doce (12) días del mes de diciembre de 2.006. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

EL JUEZ SUPERIOR TEMPORAL.-

M.A. PAEZ.- LA SECRETARIA.-

EGLYS VASQUEZ DE VILLARROEL.-

En esta misma fecha siendo las diez y cincuenta y nueve minutos de la mañana (10:59 a.m.) se dictó y publicó la anterior sentencia, y se ordenó agregarla al asunto BP12-O-2006-000037.- Conste.-

LA SECRETARIA.-

EGLYS VASQUEZ DE VILLARROEL.-