Decisión nº 06-861 de Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Lara, de 8 de Mayo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, ocho de mayo de dos mil siete

197º y 148º

ASUNTO: KP02-R-2006-001394

DEMANDANTE: PERFUMERIA SANDRITA, C.A., inscrita originalmente ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, bajo el N° 69, folios 1 al 7, tomo 2-A, de fecha 04 de febrero de 1994, y actualmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, expediente N° 146, de fecha 04 de febrero de 1994. Asimismo, debidamente inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, bajo el N° 43, tomo 42-A, de fecha 30 de septiembre de 1997, y su última modificación y fusión de los estatutos sociales en un solo texto quedó registrada en fecha 29 de junio del 2000, bajo el N° 48, tomo 26-A, con domicilio principal en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara.

APODERADOS: A.C., A.C. Y M.I.C., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 86.370, 64.751 y 92.360, respectivamente y domiciliados en esta ciudad.

DEMANDADA: C.A., SEGUROS LA OCCIDENTAL, sociedad mercantil constituida y domiciliada en Maracaibo, estado Zulia, inscrita en el Registro de Comercio que llevó la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Décima Séptima Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 06 de noviembre de 1956, bajo el N° 53, libro 42, tomo 1, e inscrita ante la Superintendencia de Seguros bajo el N° 51, representada por el ciudadano J.P.C., en su condición de gerente de la sucursal Barquisimeto.

APODERADOS: P.V.S., J.I.A.S. y otros, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 64.449 y 58.763, respectivamente, de este domicilio.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE SEGURO.

SENTENCIA: Definitiva, expediente N° 06-861 (Asunto: KP02-R-2006-001394).

Se inició la presente causa por demanda de cumplimiento de contrato de seguro, interpuesta en fecha 02 de junio de 2005, por las abogadas M.I.C. y A.C., en su carácter de apoderadas judiciales de la firma mercantil Perfumería Sandrita, C.A., contra la empresa C.A. de Seguros La Occidental, con fundamento a lo establecido en los artículos 1.167 y 1.159 del Código Civil, artículos 5, 10, 11, 21, 38, 41 ,46, 58 y 77 de la Ley del Contrato de Seguro, cláusulas 1 y 10 de las condiciones generales, cláusula 1 numeral 1.3, cláusula 2 numeral 2.4, cláusula 3 literal A de las condiciones particulares de la Póliza Milenio Industria y Comercio, sección I, seguro de bienes N° 90-1000411, de fecha 13 de octubre de 2003 y el artículo 1094 del Código de Comercio (fs. 1 al 5 y anexos del f. 6 al 52).

Por auto de fecha 21 de junio de 2005, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara admitió la demanda y ordenó la citación de la empresa demandada (f. 54), la cual fue practicada en fecha 29 de junio de 2005 y agregada a los autos en fecha 06 de julio de 2005 (fs. 56 y 57).

En fecha 01 de agosto de 2005, la abogada P.V.S., en su carácter de apoderada judicial de C.A. de Seguros La Occidental consignó escrito mediante el cual opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (fs. 58 y 59 y anexos del f. 60 al 87), la cual fue debidamente subsanada por la parte actora en fecha 08 de agosto de 2005 (f. 88 y anexo f. 89), y por auto de fecha 10 de agosto de 2005 (f.90), se indicó que el lapso para la contestación de la demanda comenzaría a correr a partir de esa fecha. En fecha 11 de agosto de 2005, la parte demandada promovió pruebas, las cuales fueron declaradas como extemporáneas por auto de fecha 16 de septiembre de 2005 (fs. 91 al 93).

Por auto de fecha 22 de septiembre de 2005, el tribunal de la causa dejó constancia de que la parte demandada no presentó escrito de contestación a la demanda (f. 94).

Mediante escrito presentado en fecha 23 de septiembre de 2005, la parte demandada solicitó la reposición de la causa al estado de aperturar el lapso probatorio establecido en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil y declarase la nulidad de todo lo actuado, seguidamente ejerció el recurso de apelación contra el auto de fecha 16 de septiembre de 2005, mediante el cual se declaró la inadmisibilidad de las pruebas promovidas por su representada (fs. 95 y 96). Por auto de fecha 05 de octubre de 2005, el tribunal de la causa admitió dicha apelación en un solo efecto (f. 101).

Dentro del lapso probatorio, en fecha 18 de octubre de 2005, ambas partes consignaron sus escritos de promoción de pruebas, consta a los folios 108 al 117 y anexos del folio 118 al 129, los de la parte actora y del folio 130 y 131 y anexos del folio 132 al 300 y escrito de fecha 19 de octubre de 2005 (fs. 301 y anexos del 302 al 303), los de la parte demandada, las cuales fueron admitidas a sustanciación por auto de fecha 31 de octubre de 2005 y 08 de noviembre de 2005 (fs. 317, 318 y 334, 335).

En fecha 05 de junio de 2006, ambas partes presentaron escrito de informes, constando del folio 599 al 610, el de la parte actora y del folio 611 al 618, el de la parte demandada. En fecha 19 de junio de 2006, la parte demandada consignó su escrito de observaciones a los informes (fs. 619 al 625).

En fecha 13 de noviembre de 2006, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró sin lugar la demanda por cumplimiento de contrato de seguro interpuesta por la firma mercantil Perfumería Sandrita, C.A., contra C.A., de Seguros La Occidental (fs. 628 al 660). El 23 de noviembre de 2006, la parte actora ejerció el recurso de apelación contra dicha sentencia (f. 661), el cual fue admitido en ambos efectos mediante auto de fecha 28 de noviembre de 2006, y se ordenó la remisión del expediente a la URDD, a los fines de su distribución (f. 662).

En fecha 15 de diciembre de 2006, se le dio entrada al expediente en este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y por auto separado de la misma fecha, se fijó oportunidad para los informes, observaciones y lapso para dictar sentencia (folio 665 vto. y 666 fte). En fecha 31 de enero de 2007, oportunidad fijada para presentar informes, tanto la parte actora, representada por la abogada A.C., como la apoderada judicial de la parte demandada, abogada P.V.S., presentaron sus respectivos escritos que corren agregados a los folios 667 al 689, y del folio 690 al 694, respectivamente. En fecha 12 de febrero de 2007, sólo la parte actora consignó escrito de observaciones a los informes, el cual corre inserto entre los folios 695 al 712 y mediante auto de esa misma fecha se dejó constancia del vencimiento del lapso para presentar observaciones a los informes, por lo que la presente causa entró en término para dictar sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil (f. 713). Mediante auto de fecha 13 de abril de 2007, se difirió la publicación de la sentencia para el décimo tercer (13) día de despacho siguiente (f. 714).

Alegatos de la parte actora

Las abogadas M.I.C. y A.C., apoderadas judiciales de la empresa mercantil Perfumería Sandrita, C.A., en su libelo de demanda señalaron que el día 25 de febrero de 2004, su representada denunció ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la ciudad de Maracaibo, que personas sin identificar violentaron la pared, abrieron un hueco en la parte de atrás del local comercial de la Perfumería Sandrita, ubicado en la Avenida Vargas con calle Independencia, en la Plaza Baralt de Maracaibo, y sustrajeron bienes muebles y varias mercancías por un monto aproximado de cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,00), los cuales se encontraban asegurados para el momento del siniestro.

Esgrimieron que su representada dio cumplimiento a todos los requisitos exigidos por la aseguradora para la indemnización del siniestro, tales como realizar las denuncias ante los órganos competentes y participar lo ocurrido al seguro. En este sentido alegó que el robo ocurrió el día 22 de febrero de 2004, y que el mismo fue denunciado a la empresa aseguradora el 25 de febrero de 2004.

Señalaron que el contrato de seguros fue suscrito en la Ciudad de Barquisimeto, estado Lara, en fecha 13 de octubre de 2003, entre su representada y la empresa C.A. Seguros La Occidental, póliza N° 90-1000411, emitida en fecha 21 de octubre de 2003, con vigencia del 13 de octubre de 2003 al 13 de octubre de 2004; que todos los pagos de la póliza fueron realizados en la ciudad de Barquisimeto, para cubrir los riesgos de bienes muebles, mercancías varias, entre otros perfumes, artículos de cuidado diario y conexos; que se desprende del anexo 001 que la suma asegurada comprendía las quince localidades, entre las que se encuentra el “ Local N° 3, Avenida Vargas con Calle Independencia Plaza Baralt, Maracaibo Estado Zulia” con un cuadro y recibo de póliza del ramo: Cuadro Póliza – Recibo Póliza Milenio Industria y Comercio, y que la prima cancelada alcanza la suma total de cuarenta y siete millones setecientos cuarenta y siete mil doscientos veinticuatro bolívares (Bs. 47.747.224,00), cuya descripción de coberturas y montos son los siguientes:

1) Bienes y Edificaciones: Cobertura básica Bs. 680.000.000,00, cuya prima es la cantidad de Bs. 1.237.794,00, por motín, disturbios laborales, la suma asegurada es de Bs. 680.000.000,00, por una p.d.B.. 1.136.025,00 ; por terremoto o temblor, suma asegurada de Bs. 425.000.000,00, por la cual se canceló una p.d.B.. 1.700.000,00.

2) Bienes mobiliarios: Cobertura básica con una suma asegurada de Bs. 376.000.000,00, para lo cual se canceló la p.d.B.. 684.427,00; por motín, disturbios laborales, suma asegurada de Bs. 376.000.000,00, por la p.d.B.. 628.155,00; por terremoto o temblor suma asegurada de Bs. 235.000.000,00, para lo cual se canceló una p.d.B.. 940.000,00; por robo, cobertura por Bs. 141.000.000,00, por lo cual se canceló la p.d.B.. 2.252.582,00.

3) Cobertura en bienes mercancía: Cobertura básica con una suma asegurada de Bs. 4.080.000.000,00, para lo cual se canceló la p.d.B.. 7.426.763,00; por motín, disturbios laborales, con una suma asegurada por Bs. 4.080.000.000,00, por una p.d.B.. 6.816.150,00; por terremoto o temblor, con una suma asegurada por Bs. 2.550.000.000,00, por una p.d.B.. 10.200.000,00; por robo, la suma asegurada es Bs. 1.530.000.000,00; por asalto y atraco, tiene cobertura con una suma asegurada por Bs. 1.530.000.000,00.

4) Cobertura de bienes maquinarias fijas: Cobertura básica con una suma asegurada por Bs. 64.000.000,00, para lo cual se canceló la p.d.B.. 116.498,00; por motín, disturbios laborales, con una suma asegurada por Bs. 64.000.000,00, por una p.d.B.. 106.920,00; por terremoto o temblor, con una suma asegurada por Bs. 40.000.000,00, por una p.d.B.. 160.000,00.

5) Cobertura de bienes herramientas equipo: Cobertura básica por Bs. 78.400.000,00, para lo cual se canceló una prima por Bs. 142.710,00; por motín, disturbios laborales, suma asegurada por Bs. 78.400.000,00, por una p.d.B.. 130.977,00; por terremoto o temblor la suma asegurada es de Bs. 49.000.000,00, por una p.d.B.. 196.000,00.

6) Cobertura por equipos electrónicos: Cobertura básica con una suma asegurada por Bs. 96.000.000,00, para lo cual se canceló la p.d.B.. 174.747,00; por motín, disturbios laborales, suma asegurada por Bs. 96.000.000,00, por una p.d.B.. 160.380,00; por terremoto o temblor la suma asegurada es de Bs. 60.000.000,00, por una p.d.B.. 240.000,00; por robo la suma asegurada alcanza la cantidad de Bs. 36.000.000,00; por asalto y atraco, tiene cobertura por Bs. 36.000.000,00; daños internos a equipos, con una suma asegurada por Bs. 120.000.000,00, por lo cual se canceló una p.d.B.. 864.000,00.

7) Cobertura de bienes vidrios: Cobertura básica con una suma asegurada por Bs. 15.000.000,00, por lo cual se canceló una p.d.B.. 405.000,00.

8) Cobertura de bienes anuncios: Suma asegurada por Bs. 1.000.000,00, por una p.d.B.. 45.000,00.

9) Cobertura de bienes fidelidad, dinero y dinero en local: Suma asegurada por Bs. 15.000.000,00, por lo cual se canceló la p.d.B.. 1.350.000,00.

10) Cobertura por pérdidas: Inundaciones suma asegurada por Bs. 250.000.000,00, por lo cual se canceló una p.d.B.. 225.000,00; daños por agua la suma asegurada es de Bs. 250.000.000,00, por una p.d.B.. 112.500,00.

11) Cobertura por mercancías refrigeradas: Por daños a mercancías, suma asegurada por Bs. 1.000.000,00, por lo cual se canceló una p.d.B.. 10.800,00.

12) Cobertura por daños internos a maquinaria: Suma asegurada por Bs. 15.000.000,00, por una p.d.B.. 81.000,00.

13) Cobertura por responsabilidad civil general: Suma asegurada por Bs. 200.000.000,00, por una p.d.B.. 810.000,00.

14) Por escoger como cobertura opcional a la del robo: Se pagó una prima por Bs. 11.646.378,00, para proteger cualquier robo en las sucursales, lo que dio a lugar a que su representada cancelara una prima por Bs. 47.747.224, con el objeto de estar protegidos con las coberturas anteriormente señaladas por cualquier eventualidad en algún siniestro.

Manifestaron que su representada Perfumerías Sandrita C.A., dio cabal cumplimiento a las cláusulas establecidas en el contrato suscrito con la aseguradora, a los fines de que ésta a su vez cumpliera con su obligación de pagar la indemnización total por los bienes asegurados que alcanzan la cobertura en caso de robo de Bs. 1.707.000.000,00; que en fecha 31 de agosto de 2004 (seis meses después de haber notificado el siniestro), la actora recibió una comunicación de C.A. Seguros La Occidental, mediante la cual rechazaba la reclamación e indicaba que no estaba obligada a indemnizar, por cuanto para el momento del siniestro, el local N° 3 no cumplía con las recomendaciones indicadas por la aseguradora al momento de la suscripción de la póliza, tales como colocar una alarma en el lugar o en su defecto contratar un vigilante.

Alegaron que su representada si cumplió con las recomendaciones dadas, tanto en el momento de la suscripción de la póliza, como para el momento del siniestro, tal como consta en la inspección practicada por el perito W.E.G., ajustador de pérdidas enviado por la aseguradora, quien en su informe de fecha 10 de febrero de 2004 señaló que “el asegurado no ha colocado alarma contra robo, nos informó que en cuanto a la vigilancia existen 3 guachimanes armados en horas nocturnas que son pagados por todos los comerciantes de la zona para que custodien los locales en esta área, incluido el local asegurado”.

Agregaron que la aseguradora realizó una reinspección antes del siniestro para comprobar si su representada había cumplido con las condiciones establecidas en el contrato de seguros, y que en la misma se estableció que su representada poseía alarma contra robo; que la empresa CEPROALARM, C.A., luego del robo emitió un informe donde explicaron que el local poseía sistema de alarma y que la misma estaba operativa para el momento del siniestro, pero que no se accionó por cuanto los ladrones rompieron la pared, hecho éste que se le dio a conocer a la aseguradora; que por causa del robo los bienes asegurados sufrieron una pérdida que alcanza la suma de cuarenta y un millones quinientos seis mil cuatrocientos bolívares (Bs. 41.506.400,00), conforme consta en el inventario realizado y cuya cantidad fue reconocida por la aseguradora según el monto de reserva en el listado de siniestralidad de fecha 06 de septiembre de 2004.

Señalaron que por las anteriores razones demandan a C.A. de Seguros La Occidental, con fundamento a lo establecido en los artículos 1.159 y 1.167 del Código Civil, artículos 5, 10, 11, 21, 38, 41, 46, 58 y 77 de la Ley del Contrato de Seguro, publicada en Gaceta Oficial N° 5.553, de fecha 12 de noviembre de 2001, cláusulas 1 y 10 de las condiciones generales, cláusula 1 numeral 1.3, cláusula 2 numeral 2.4, cláusula 3 literal A de las condiciones particulares de la Póliza Milenio Industria y Comercio Sección I, Seguros de Bienes N° 90-1000411, de fecha 13 de octubre de 2003 y en el artículo 1094 del Código de Comercio, a los fines de que convengan o a ello sea condenado por el tribunal, a cancelar por la pérdida de los bienes muebles asegurados (mercancías varias), la cantidad de cuarenta y un millones quinientos seis mil cuatrocientos bolívares (Bs. 41.506.400,00), la indexación monetaria a través de una experticia complementaria del fallo, más las costas procesales calculadas por el tribunal de conformidad con la Ley.

Promovieron como documentos fundamentales de la acción los siguientes: 1) contrato de seguros o póliza milenio de industria y comercio, condiciones generales y particulares, de fecha 13 de octubre de 2003, N° 90-1000411, emitida por C.A., Seguros La Occidental, con vigencia desde el 13 de octubre de 2003 al 13 de octubre de 2004, con su respectivo cuadro y recibo de póliza (marcado anexo 001, para ser adherido a la póliza N° 90-1000411 de fecha 21 de octubre de 2003), y 2) comunicación de fecha 31 de agosto de 2004, suscrita por C.A. Seguros La Occidental, dirigida a Perfumería Sandrita, C.A., donde manifestaron el rechazo del reclamo (marcado anexo C).

Anexaron marcado “A” instrumento poder otorgado por el ciudadano C.V.Á., en su carácter de Presidente de la firma mercantil Perfumería S.C.A., a los abogados en ejercicio A.C., A.C. y M.I.C., autenticado ante la Notaría Pública Primera de Barquisimeto, en fecha 29 de abril de 2005, anotado en los Libros de Autenticaciones llevados por esa notaría, bajo el N° 53, tomo 43 (fs. 7 y 8); marcado “B”, original del contrato de seguros suscrito por Perfumería Sandrita, C.A. y C.A. de Seguros La Occidental, póliza N° 90-1000411 (fs. 10 al 49) y marcado “C”, original de comunicación de fecha 31 de agosto de 2004, suscrita por C.A. Seguros La Occidental, dirigida a Perfumería Sandrita, C.A. (fs. 51 y 52).

Alegatos de la parte demandada

Mediante escrito de informes presentado en esta alzada en fecha 31 de enero de 2007 (fs. 690 al 694), la abogada P.V.S., en su carácter de apoderada judicial de la firma mercantil C.A. de Seguros La Occidental, alegó que la parte actora no logró demostrar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de seguros ni del anexo 001.

Indicó que para demostrar su cumplimiento, la parte actora promovió dos testigos, el primero de ellos L.C.C., es trabajador de confianza, y el segundo León Efraín, tiene 9 años de servicio, los cuales no van a declarar en contra de su patrono, motivo por el cual alegó que sus declaraciones no merecen confianza alguna, aunado al hecho de que los mismos no pueden afirmar que el local tenía vigilancia para el momento en que ocurrió el robo, por cuanto se encontraban disfrutando de los días de asueto de carnaval. Agregó que el resto de los medios probatorios nada arrojan para demostrar sus afirmaciones.

Alegó que en la presente causa no operó la confesión ficta, por cuanto si bien es cierto que su representada no contestó la demanda, también es cierto que durante el lapso probatorio demostró la inexistencia de los hechos alegados por la parte actora en su libelo de demando.

Indicó además que en el informe realizado por el perito ajustador se dejó constancia que el local comercial siniestrado no tenía alarma ni vigilancia privada, lo cual concuerda con la confesión contenida en el instrumento de fecha 01 de junio de 2004, emanada de la parte actora, por lo cual es forzoso concluir que para la fecha de la ocurrencia del siniestro el local comercial no tenía alarma.

Llegada la oportunidad para sentenciar este tribunal lo hace previas las siguientes consideraciones:

La presente acción tiene por objeto el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato de seguro de bienes suscrito entre la empresa Perfumería Sandrita C.A., y la C.A. Seguros La Occidental.

Corresponde a esta sentenciadora pronunciarse en primer término en relación a la solicitud de reposición de la causa, y en tal sentido se observa que la parte demandada alegó que debía reponerse la causa al estado de que se abriera el lapso de cinco días para impugnar la subsanación de la cuestión previa realizada por la parte actora, en tal sentido se observa que conforme a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, si la parte actora subsana voluntariamente la cuestión previa invocada, corresponde al juez pronunciarse sobre la debida o no subsanación de la misma, sin que se conceda lapso alguno al que opuso dicha cuestión para impugnar tal subsanación, razón por la cual no es procedente la reposición solicitada y así se declara.

El contrato de seguro, por lo general es un contrato de indemnización, según el cual el asegurador asume frente al tomador de la póliza, la obligación de indemnizarle total o parcialmente a éste o a quien éste designe, una retribución predeterminada por un daño futuro e incierto. Por naturaleza es un contrato oneroso donde una de las partes se procura como ventaja la garantía del riesgo que depende de un hecho aleatorio, y el asegurador la prima. Por ser el pago de la indemnización el deber fundamental del seguro, toda limitación de ese deber requiere la verificación previa de un acontecimiento no garantizado, o provocado por el propio tomador o beneficiario del la póliza, con dolo o culpa grave, falsas declaraciones, agravación del riesgo, etc.

En el caso que nos ocupa se reclama una indemnización derivada de un contrato de seguros cuya existencia es un hecho exento de pruebas, así como también las coberturas, la vigencia de la póliza, los bienes asegurados, las coberturas opcionales, las sumas aseguradas, el pago de la prima por parte del asegurado, los elementos del contrato de seguro, los requisitos de validez, las cláusulas contractuales, las condiciones generales, las condiciones particulares, el anexo 001, anexo 002, la participación oportuna del siniestro, el rechazo por parte de la aseguradora y la cuantificación de las perdidas derivadas del siniestro, razón por la cual se valora favorablemente el contenido de la póliza milenio de industria y comercio, así como sus condicionados. Constituye también un hecho no controvertido en la presente causa, la sustracción de objetos y artículos varios de un local denominado Perfumería Sandrita C.A, ubicada en la Avenida Vargas con Calle Independencia, Plaza Baralt de la Ciudad de Maracaibo, estado Zulia, el día 22 de febrero de 2004 y que dicho siniestro se encontraba amparado por la póliza de seguros de bienes suscrita entre la empresa mercantil Perfumería Sandrita C.A. y la empresa aseguradora C.A. Seguros La Occidental.

Ahora bien, en lo que respecta al cumplimiento o no de las obligaciones contractuales, se observa que el actor en su libelo de demanda alegó que dio cabal cumplimiento a las cláusulas y recomendaciones dadas por la empresa aseguradora, por cuanto contrató tres (3) vigilantes pagados por todos los comerciantes de la zona para que custodien los locales en horas nocturnas, así como también cumplió con los requisitos exigidos para lograr el pago de la indemnización por parte de la empresa aseguradora, como efectuar la denuncia ante los organismos policiales y la participación a la empresa aseguradora.

Por su parte la empresa aseguradora se eximió de su principal obligación de indemnizar el siniestro, por encontrarse en un caso de falta del asegurado al no haber dado cumplimiento a las recomendaciones indicadas por la compañía aseguradora para prevenir la ocurrencia del siniestro, tales como la colocación de un sistema de alarma y la contratación de vigilancia privada en el local identificado como Nº 3, ubicado en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, específicamente en la Avenida Vargas con Calle Independencia, de la Plaza Baralt.

En este sentido se observa que la cláusula 17 de las condiciones particulares de la Póliza Milenio de Industria y Comercio establece lo siguiente:

FALTA DE PROTECCIONES:

En caso de que ocurra un robo en cualquiera de los inmuebles que, según la póliza, se encuentre protegido por un sistema de alarma o por un servicio de vigilancia armada contratado al efecto o por puertas o rejas de hierro o acero, el Asegurado perderá su derecho a indemnización de acuerdo con esta Póliza si se comprobare que durante el robo:

17.1 el sistema de alarma dejó de funcionar por falta de mantenimiento profesional o por haberlo dejado desconectado.

17.2 los vigilantes armados no estaban en sus puestos en las horas previstas en el contrato, o

17.3 no permanecieron cerrados los accesos con las puertas orejas de hierro o acero durante las horas no laborables

.

En el anexo Nº 001 que forma parte integrante de la póliza Nº 90-1000411 se estableció que la suma asegurada se encuentra distribuida indistintamente en las quince localidades, entre las cuales se encuentra el local Nº 3, ubicado en la Plaza Baralt de la Ciudad de Maracaibo, estado Zulia y que a partir del 21 de octubre de 2003, se hace efectiva el anexo, para lo cual se concede un lapso de 30 días continuos al asegurado para cumplir con las siguientes recomendaciones:

Local No 3

Para robo:

-Colocar alarma o en su defecto contratación de vigilancia.

Omissis….

Queda entendido y convenido que en caso de que el Asegurado no diera estricto cumplimiento a esta condición, la Compañía quedará liberada de toda responsabilidad al momento de ocurrir un siniestro

.

….

Omissis

Por lo antes expuesto se procede a cobrar al asegurado la cantidad de Bs. 47.747.224,00 por el periodo de seguro comprendido desde el 13-10-2003 hasta el 13-10-2004, según recibo de prima que se emite por separado”.

De igual manera se observa que en la comunicación de fecha 31 de agosto de 2004, la compañía de seguros rechaza el pago del siniestro en los términos siguientes:

Cumplimos con notificarle que el siniestro señalado en la referencia ocurrido el día 22 de Febrero del año en curso, según denuncia presentada ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial y reclamación formal presentada a nuestra compañía, los daños versan sobre el robo de Mercancía Varias en el local Nº 3 ubicado en la Av. Vargas con Calle Independencia, Plaza Baralt, Maracaibo, Edo. Zulia.

De acuerdo a la información suministrada y soportes presentados por el asegurado conjuntamente con las verificaciones realizadas por el Ajustador, nos permitimos hacer las siguientes precisiones:

En revisión a la póliza en su Anexo Nº 01 de fecha 21 de Octubre de 2003, nos encontramos con la siguiente recomendación:

Local Nº 03 (Para Robo)

Colocar alarma o en su defecto contratación de Vigilancia.

Ahora bien, para el momento del siniestro fue verificado que el asegurado no ha cumplido con dicha recomendación.

En consecuencia y estando dentro del plazo legal pertinente le informamos que, C.A. de Seguros La Occidental no está obligada a indemnizar el siniestro que nos ocupa, quedando de esta manera exenta de responsabilidad, por lo que rechaza formalmente el mismo

.

Establecido lo anterior se observa que la parte actora invocó la confesión ficta de la parte demandada C.A. Seguros La Occidental, en tal sentido corresponde a esta sentenciadora analizar la conducta asumida por la accionada, a los fines de determinar los requisitos de procedencia de la confesión ficta, y en este caso en particular las consecuencias en el proceso en lo que respecta a la carga de la prueba.

La confesión ficta es una presunción iuris tantum de admisión de las afirmaciones de hecho realizadas por el actor en el libelo de demanda, cuando el demandado incumple con la carga de presentar su contestación dentro de la oportunidad legal y de no promover algún medio probatorio destinado a demostrar la contraprueba de las afirmaciones efectuadas por actor, siempre que la pretensión no sea contraria a derecho. Las pruebas que puede el confeso aportar al proceso son todas aquellas que tengan como objeto desvirtuar las afirmaciones efectuadas por la parte actora, o lo que es lo mismo la contraprueba de los hechos alegados en el libelo, dirigidas a demostrar su inexistencia, falsedad o imprecisión, así como también aquellas que pretendan enervar o paralizar la acción intentada, o demostrar el caso fortuito o fuerza mayor que impidió al demandado dar contestación a la demanda, pero no es aceptado que el confeso pueda promover algún medio probatorio destinado a demostrar el presupuesto de excepciones que debieron ser alegadas en la contestación, pues estos constituyen hechos nuevos que no pueden en modo alguno ser admitidos para no violar el derecho a la defensa del actor, por cuanto él tendría conocimiento de los mismos al momento de finalizar el lapso probatorio, es decir cuando ya no tendría oportunidad de promover y evacuar alguna probanza en contrario.

En el caso que nos ocupa, consta de las actas procesales que la demandada no dio contestación a la demanda dentro del plazo indicado, y que el ordenamiento concede tutela judicial a la pretensión del actor. En lo que respecta a las pruebas, se hace necesario analizar los medios probatorios aportados por las partes, en especial de la parte demandada, a los fines de establecer si se logró desvirtuar la presunción de admisión de los hechos derivados de la falta de contestación a la demanda.

En este sentido se observa que durante el lapso correspondiente la abogada P.V.S., en su carácter de apoderada judicial de la firma mercantil C.A de Seguros La Occidental, invocó el principio de la comunidad de la prueba, reprodujo el valor probatorio de la Póliza Milenio de Industria y Comercio y del documento contentivo de la inspección suscrita por el ajustador de pérdidas, W.G., de fecha 10 de febrero de 2004, acompañados por la actora en su escrito libelar, todo con el objeto de desvirtuar el cumplimiento de las condiciones exigidas por la empresa en el anexo 001 del contrato suscrito, particularmente en el local No 3

Para demostrar la confesión efectuada por la parte actora al admitir que para el 01 de junio de 2004, la tienda ubicada en la ciudad de Maracaibo se encontraba pendiente por la instalación de la alarma, promovió la parte demandada marcados “B” y “C”, originales de las comunicaciones de fecha 01 de junio de 2004, suscritas por el ciudadano A.F.T., Gerente General de Perfumería Sandrita, C.A, y dirigidas a Seguros La Occidental , la primera recibida en fecha 02 de junio de 2004 y la segunda el 15 de junio de 2004, las cuales al no haber sido impugnadas por la parte contraria, se valoran favorablemente en la presente causa y así se declara.

Promovió la demandada marcado “D”, copia simple del informe de fecha 10 de febrero de 2004, realizado por el ciudadano W.E.G., ajustador de pérdidas, dirigido a C.A. Seguros La Occidental (fs. 302 y 303). De igual manera promovió el original de informe de ajuste por perdidas, de fecha 29 de junio de 2004, suscrito por la empresa Asiroca, y para su ratificación en cuanto al contenido y firma promovió la testimonial de la ciudadana Xiolema Villalobos García, titular de la cédula de identidad Nº V-10.439.344, quien compareció en fecha 09 de febrero de 2006, ante el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia (fs. 582 al 584), y reconoció dicho informe en su contenido y firma; manifestó que en su elaboración participaron tres peritos ajustadores y que no recuerda el tiempo en el que se levantó el informe, por cuanto el siniestro había ocurrido hace más de dos años.

El ajuste por pérdidas es un informe pericial emanado de un tercero que ha sido autorizado previamente por la Superintendencia de Seguros. Conforme a la doctrina de la Sala de Casación Civil, el ajuste por pérdidas contiene declaraciones de conocimiento emitidas por expertos sobre los hechos percibidos por ellos, su valoración técnica y tiene como finalidad la comprobación del siniestro, las posibles causas, los daños sufridos y fundamentalmente su valoración en dinero, el cual requiere ser ratificado en juicio mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil

Ahora bien, la prueba que ha de valorar el juez en su sentencia, es la testimonial de un experto que fue sometido al control de su oponente, en lo que respecta al siniestro, los daños sufridos y su valoración en dinero, pero no puede considerarse que dicha prueba por si sola sea conducente para demostrar las causas del siniestro. En todo caso de la misma pueden desprenderse indicios que necesariamente deberán ser adminiculados con otros medios probatorios.

En el caso que nos ocupa el ajuste por pérdidas no es el medio probatorio conducente para demostrar el presunto incumplimiento del contrato de seguro por parte del tomador, en especial del anexo Nº 1, en la que se refiere a la falta de sistemas de alarmas y de vigilancia.

En consecuencia, aún cuando en el caso de autos se cumplió con la debida ratificación del informe de ajuste por pérdidas a través de la prueba testimonial, no obstante dichas probanzas deben ser desechadas por impertinentes, en virtud de que el valor de las bienes siniestrados no es un hecho controvertido en la presente causa y por cuanto las mismas no son conducentes para desvirtuar lo alegado por el actor en su libelo de demanda, en lo que respecta al cumplimiento de sus obligaciones contractuales y así se declara.

Consta al folio 375 el resultado de la prueba de informes emanada de la Superintendencia Nacional de Seguros, ubicada en la Urbanización El Rosal, Avenida Venezuela, Edificio El Desarrollo, Municipio Chacao, Caracas, en la que se señala que la empresa Ajustes de Siniestros Asiroca Compañía Anónima, se encuentra autorizada por dicho organismo a partir del 31 de mayo de 1988. Consta al folio 380 el resultado de la prueba de informes emanada de la Superintendencia Nacional de Seguros, en la cual se indica que en sus archivos no reposa información alguna en relación al siniestro ocurrido en la Perfumería Sandrita ubicada en la Ciudad de Maracaibo y que la empresa C.A. de Seguros La Occidental se encuentra inscrita en los registro llevados por dicho organismo. Las anteriores pruebas de informes se aprecian favorablemente en lo que respecta al cumplimiento de requisitos de funcionamiento tanto de la empresa que realizó el ajuste por pérdidas y de la empresa aseguradora, pero nada aporta para dilucidar la presente causa.

La demandada promovió la prueba de inspección judicial, razón por la cual se trasladó y constituyó el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 13 de febrero de 2006, y dejó constancia de que la Perfumería Sandrita está ubicada en la Calle 98 (Vargas) con Independencia, Plaza Baralt, Maracaibo, estado Zulia; que en toda la zona funcionan diez (10) locales comerciales; que dicha zona comercial tiene un área aproximada de ciento cuatro metros (104 m) de longitud, y que el local donde funciona la perfumería ocupa el segundo local comercial desde la señalada avenida siete (7) Independencia y a diez metros (10 m) de dicha esquina. La anterior prueba se aprecia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 472 y 509 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, del análisis de las comunicaciones de fecha 01 de junio de 2004, dirigidas a la empresa aseguradora, suscritas por el ciudadano A.F.T., Gerente General de Perfumería Sandrita, C.A., se desprende que para el 01 de junio de 2004, la tiendas ubicadas en la ciudad de Maracaibo, se encontraban pendientes por la instalación de la alarma, razón por la cual quien juzga considera que la demandada logró desvirtuar la afirmación realizada por la actora en su libelo de demandada, en lo que se refiere al incumplimiento de la recomendación de instalar un sistema de alarma y así se declara.

Por su parte la actora para demostrar la obligación a cargo de la demandada de indemnizar el siniestro promovió original de comunicación de fecha 09 de agosto de 2004, emitida por la empresa Cerproalarm, Seguridad Electrónica a la empresa C.A., Seguros La Occidental (f. 119), en la cual se señala que Perfumería Sandrita C.A., ubicada en la Ciudad de Maracaibo poseía un sistema de alarma para el mes de febrero de 2004 y que es monitoreado a partir del 01 de junio de 2004. La anterior prueba debe forzosamente ser desechada del proceso, en virtud de no haberse dado cumplimiento a las formalidades previstas en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, para la incorporación de un documento privado emanado de terceros y así se declara.

Promovió la parte actora copia simple de la denuncia formulada en fecha 25 de febrero de 2005, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Francisco (f. 121), la cual por emanar de un funcionario público se presume cierta salvo prueba en contrario, y por cuanto las circunstancias de modo, tiempo y lugar del siniestro no fueron negadas por la empresa de seguros, quien juzga la aprecia favorablemente y así se declara.

Promovió de igual manera la parte actora copia simple de la comunicación de fecha 15 de septiembre de 2004, enviada a la C.A. Seguros La Occidental, la cual si bien su original fue exhibido por la parte demandada, no obstante es forzoso desecharla del proceso en razón de que emana de la parte que la produjo. Igual consideración debe hacerse en relación a la comunicación de fecha 16 de marzo de 2004, enviada a C.A. Seguros La Occidental y así se declara.

Promovió la actora copia simple del informe de fecha 10 de febrero de 2004, realizado por el ciudadano W.E.G., Ajustador de Pérdidas, dirigido a C.A. Seguros La Occidental (fs. 128 y 129), el cual si bien no fue ratificado durante el juicio, no obstante ambas partes invocaron su valor probatorio e incluso el original de dicho documento fue exhibido, tal como consta a los folios 358 al 361 del expediente, razón por la cual se aprecia favorablemente y así se declara.

La parte actora promovió la testimonial de los ciudadanos L.C.C., titular de la cédula de identidad N° E- 81.059.635 (fs. 337 al 340), quien compareció en fecha 11 de noviembre de 2005, y al ser interrogado manifestó ser gerente de tienda de la Perfumería Sandrita ubicada en la Plaza Baralt de la Ciudad de Maracaibo desde hace seis años; que el robo ocurrió entre el 22 al 25 de febrero del año 2004, y que no conoce la hora por cuanto la tienda se cerró el día 21 a las 6:30 p.m. y se abrió el día 25 a las 8 de la mañana, que para ingresar violentaron una reja s.m.d. un local paralelo o lateral a la Perfumería Sandrita el cual se encontraba desocupado y abrieron un hueco en la pared de aproximadamente 50 centímetros de diámetro; que la compañía aseguradora realizó tres inspecciones; que la tienda cuenta con un sistema de alarma y vigilancia privada de tres vigilantes de 6 p.m. a 6 a.m., cancelada por la empresa Perfumería Sandrita y otros comerciantes vecinos; y al ser repreguntado manifestó que el local como tal no tenía sistema de alarma, pero si la reja s.m. que es la puerta principal, la cual no fue violentada.

En fecha 11 de noviembre de 2005, rindió declaración el ciudadano León Ruzón Efraín (fs. 341 y 342), titular de la cédula de identidad Nº 8.505.136, quien al ser interrogado manifestó que labora en la Perfumería Sandrita desde hace 9 años; que el último robo se produjo del 22 al 25 de febrero de 2005, que por el lado de la tienda rompieron la reja e hicieron un hueco en la pared; que el local cuenta con un sistema de alarma y con tres vigilantes privados que trabajan de 6 de la tarde a 6 de la mañana, pagados por la empresa; al ser repreguntado manifestó que le consta la existencia de los vigilantes privados por cuanto ellos siempre están allí, pero manifestó desconocer para que empresa laboran.

Ahora bien, analizadas las anteriores testimoniales se observa que ambos testigos declaran que para el momento del siniestro el local comercial contaba con el servicio de alarma, lo cual resulta contradictorio con lo manifestado por el ciudadano A.F.T., Gerente General de Perfumería Sandrita, C.A, en las comunicación suscritas en fecha 01 de junio de 2004, dirigidas a la empresa aseguradora, recibidas la primera el 02 de junio de 2004 y la segunda en fecha 15 de junio de 2004, en las cuales se admitió que para el 01 de junio de 2004, la tiendas ubicadas en la ciudad de Maracaibo, se encontraban pendientes por la instalación de la alarma, razón por la cual dichas testimoniales forzosamente deben ser desechadas del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil y así se declara.

Establecido lo anterior se observa que conforme a lo establecido en el contrato de seguro, así como en el anexo Nº 1 las recomendaciones dadas al asegurado para prevenir el riesgo eran alternativas, es decir o se colocaba el sistema de alarma o se contrataba la vigilancia privada. Aunado a lo anterior se observa que en la póliza de seguros no se indica de manera expresa que la vigilancia deba de ser exclusiva o única del local y que por tanto no se cumple con dicha obligación al contratar vigilantes que se encargarán de custodiar al mismo tiempo varios negocios o un centro comercial.

En materia de interpretación de contratos de seguro son muchos los cambios que se han logrado en los últimos años con miras a la consagración de dicha actividad como de interés público, en razón de la protección de los derechos de los tomadores o asegurados lo que ha permitido desestimar cláusulas abusivas, que los tomadores conozcan las exclusiones en procura de un orden contractual justo y equilibrado, por lo que en consecuencia de ello toda duda razonable debe aplicarse lo que más favorezca al asegurado. En el caso de autos, previa interpretación de lo indicado en la cláusula antes trascrita, quien juzga considera que el asegurado se libera de su obligación, al demostrar que cumplió con por lo menos una de las dos recomendaciones indicadas en el contrato de seguros, es decir mediante la colocación de un sistema de alarma o de contratación de la vigilancia privada, y que en éste último caso basta con que se demuestre que contaba con dicho servicio, aún cuando no de manera única o exclusiva.

De igual manera observa esta juzgadora que la empresa aseguradora estaba al tanto del mayor riesgo, cuando por escrito hizo recomendaciones y aumentó la prima, pero no consta a las actas que al vencimiento de los treinta días concedidos al asegurado para que adoptara las medidas tendentes a prevenir los riesgos, la empresa aseguradora haya procedido a anular el contrato de seguro y el subsiguiente reintegro de la prima no utilizada, sino que esperó la ocurrencia del siniestro para luego negar su indemnización en virtud de que el asegurado no había cumplido con las recomendaciones dadas.

Como consecuencia, tomando en consideración que las recomendaciones dadas al asegurado para prevenir el riesgo eran alternativas y no acumulativas, quien juzga considera que la empresa aseguradora C.A. Seguros La Occidental, por efecto de la presunción de admisión de los hechos y en virtud de lo expresamente indicado en la cláusula 17 de las condiciones particulares, tenía la carga de demostrar no sólo el incumplimiento del asegurado en lo que respecta a la falta de instalación del sistema de alarma, sino también la omisión de contratar el servicio de vigilancia, o en su defecto demostrar que para la fecha del siniestro en el local no se contaba con dicho servicio o que el vigilante no se encontraba en su puesto de trabajo o que se incurrió en una conducta dolosa; y por cuanto de las pruebas aportadas a la presente causa, la demandada no logró desvirtuar a través de un medio probatorio pertinente y conducente, la afirmación efectuada por el actor en su libelo al señalar que había contratado junto con otros comerciantes de la zona, el servicio de tres vigilantes para que custodiaran el local armados y en horario nocturno, razón por la cual quien juzga considera que la empresa Seguros La Accidental quedó confesa en lo que respecta a que la parte actora cumplió con una de las recomendaciones dadas al momento de contratar la póliza de seguros, específicamente en lo que respecta a la contratación de vigilancia privada y así se declara.

Todo lo anterior obliga forzosamente a esta sentenciadora a establecer que en el caso de autos, la compañía de seguros esta obligada a indemnizar el siniestro, hasta el límite de coberturas indicadas en la póliza, y por cuanto la suma reclamada no excede de dicho límite y que el monto de lo reclamado no fue controvertido en la presente causa, quien juzga considera que la empresa aseguradora C.A. Seguros La Occidental, debe ser condenada al pago de la cantidad de cuarenta y un millones quinientos seis mil cuatrocientos bolívares (Bs. 41.506.400,00), y así se declara.

En cuanto a la indexación judicial estima esta sentenciadora que conforme a la doctrina de nuestro M.T., la inflación es un hecho notorio y los efectos que produce por el valor adquisitivo de la moneda son hechos que el juez puede inferir mediante la aplicación de las máximas de experiencia y que la condena de pago de la suma de dinero reclamada resulta injusta sino es aplicado el respectivo ajuste monetario, siempre que dicha indexación sea solicitada en el libelo de la demanda, cuando se trate de derechos privados.

En atención a lo antes señalado, tratándose el presente juicio de una acción de cumplimiento de contrato de seguro, en la que se persigue el pago de una prestación que debe ser cancelada en dinero y que la indexación judicial fue solicitada en el libelo de la demanda, esta sentenciadora considera que es procedente la aplicación de la indexación judicial a los fines de restablecer el equilibrio roto por la disminución en el poder adquisitivo de la moneda durante el transcurso del juicio, la cual deberá ser calculada mediante experticia complementaria del fallo calculada sobre la cantidad de cuarenta y un millones quinientos seis mil cuatrocientos bolívares (Bs. 41.506.400,00), tomando como punto de partida el 21 de junio de 2005, fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de publicación de la sentencia definitiva, con base a los índices de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas y así se decide.

En consecuencia de lo antes indicado, quien juzga considera que lo procedente en la presente causa es declarar con lugar el presente recurso de apelación, declarar con lugar la acción de cumplimiento de contrato de seguro y condenar a la empresa aseguradora al pago de la indemnización reclamada, con la indexación judicial y así se declara.

D E C I S I O N

En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en fecha 23 de noviembre de 2006, por la abogada A.C., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 13 de noviembre de 2006, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara; CON LUGAR LA DEMANDA por cumplimiento de contrato, interpuesta por la firma mercantil PERFUMERIA SANDRITA, C.A., contra C.A., DE SEGUROS LA OCCIDENTAL. En consecuencia, se condena a la demandada a cancelar la suma de cuarenta y un millones quinientos seis mil cuatrocientos bolívares (Bs. 41.506.400,00), más la indexación judicial, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, tomando como punto de partida el 21 de junio de 2005, fecha de admisión de la presente demanda, hasta la fecha de publicación de la sentencia definitiva, con base a los índices de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas.

Queda así REVOCADA la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2006, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

No hay condenatoria en costas del recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Se condena en costas al demandado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado vencido en la controversia.

Expídase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente en su debida oportunidad al tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los ocho (8) días del mes de mayo de 2007.

Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. M.E.C.F.E.S.,

Abg. J.C.G.G.

En igual fecha y siendo las 03:20 p.m. se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.

El Secretario,

Abg. J.C.G.G.