PERFUMES FACTORY, C.A CONTRA LEDO CORREA, S.A

Correspondieron las presentes actuaciones al conocimiento de este ad quem, en razón del recurso de apelación ejercido en fecha 4 de mayo de 2011, por el abogado H.T.A. en su condición de apoderado judicial de la parte accionante sociedad mercantil PERFUMES FACTORY, C.A., contra la decisión incidental proferida en fecha 3 de mayo de 2011, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual revocó las medidas cautelares decretadas por ese órgano judicial en fecha 23 de marzo de 2011, ello con motivo de la solicitud de medidas anticipadas a un procedimiento arbitral incoada por la sociedad mercantil PERFUMES FACTORY, C.A., contra las sociedades mercantiles LEDO CORREA, S.A. e INVERSIONES LERACO, S.A., expediente signado con el Nº AP11-S-2011-0000005 de la nomenclatura del aludido juzgado.

El referido medio recursivo fue oído en el efecto devolutivo por el a quo, mediante auto fechado 11 de mayo de 2011, ordenándose la remisión de las actuaciones que en copia certificada indicaran las partes y el Tribunal, al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el sorteo de Ley.

Verificada la insaculación de causas el día 15 de julio de 2011, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a este Juzgado Superior, recibiendo las actuaciones el día 27 de ese mismo mes y año. Por auto dictado en fecha 29 de julio de 2011, el Tribunal le dió entrada al expediente y fijó como término el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a esa data, exclusive, para que las partes presentaran informes, advirtiéndose que una vez ejercido ese derecho por alguna de las partes comenzaría a transcurrir el lapso de ocho (8) días de despacho siguientes para la presentación de las observaciones, conforme a lo establecido en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

En la oportunidad antes indicada para la presentación de informes, esto es el día 3 de octubre de 2011, compareció ante esta alzada el abogado Á.Á.O. en su condición de co-apoderado judicial de la parte co-demandada sociedad mercantil LEDO CORREA, S.A., y consignó escrito de informes constante de cuatro (5) folios útiles. En la misma data compareció el abogado H.T.A. en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante sociedad mercantil PERFUMES FACTORY, C.A. y consignó escrito de informes constante de treinta y tres (33) folios útiles.

En fecha 26 de octubre de 2011, el abogado en ejercicio H.T.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante sociedad mercantil PERFUMES FACTORY, C.A., presentó escrito de observaciones a los informes presentados por la parte demandada, constante de trece (13) folios útiles y anexos de sesenta y seis (66) folios útiles.

Se constata al folio 200 de esta segunda pieza, que por auto dictado en fecha 26 de octubre de 2011, el Tribunal dejó constancia que el lapso procesal para que las partes presentaran observaciones a los informes precluyó, evidenciándose que únicamente hizo uso de ese derecho la representación judicial de la parte accionante, por lo que a partir de esa data exclusive la causa entró en estado para emitir el fallo correspondiente; lapso que fue diferido en fecha 25 de noviembre de 2011 por treinta (30) días consecutivos.

Mediante diligencia fechada 21 de diciembre de 2011 (f. 202 segunda pieza), la abogada F.A. actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte accionante sociedad mercantil PERFUMES FACTORY, C.A., manifestó que ante el Centro Empresarial de Conciliación Arbitraje (Cedca) cursa arbitraje, en el cual el día 7 de noviembre de 2011 se constituyó el Tribunal Arbitral y las partes fijaron los Términos de Referencia para la realización del procedimiento arbitral conforme a los lapsos allí establecidos, y con apoyo en el criterio jurisprudencial establecido en la sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2010 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, requirió que se remitieran las presentes actuaciones al Centro Empresarial de Conciliación Arbitraje (Cedca), a los fines de que el Tribunal Arbitral decida la presente incidencia cautelar, ello por cuanto la resolución sobre la decisión cuestionada le corresponde al Tribunal Arbitral y no a este Tribunal. La representante judicial de la parte accionante conjuntamente con dicha actuación, consignó en copias simples: i) Actas donde consta la instalación del Tribunal Arbitral en fecha 7 de noviembre de 2011, en el Centro Empresarial de Conciliación Arbitraje (Cedca), ante el cual cursan las demandas y reconvenciones intentadas por la sociedad mercantil Inversiones Ledo Correa S.A., Inversiones Leraco, S.A. y Perfumes Factory, C.A. y ii) Acta de Términos de Referencia suscritos ante el Tribunal Arbitral por las sociedades mercantiles Inversiones Ledo Correa S.A., Inversiones Leraco, S.A. y Perfumes Factory, C.A. correspondientes a los expedientes números 055-11 y 056-11 llevados ante el Centro Empresarial de Conciliación Arbitraje (Cedca).

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Procede este Juzgado Superior Segundo a fallar, lo cual hace con sujeción en los razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:

Se defieren las presente actuaciones al conocimiento de esta alzada, en virtud de la apelación ejercida en fecha 4 de mayo de 2011, por el abogado H.T.A. en su condición de apoderado judicial de la parte accionante sociedad mercantil PERFUMES FACTORY, C.A., contra la decisión incidental proferida en fecha 3 de mayo de 2011, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual revocó las medidas cautelares decretadas por ese órgano judicial en fecha 23 de marzo de 2011, ello con motivo de la solicitud de medidas anticipadas impetrada. La decisión cuestionada es del tenor siguiente:

“…De una revisión de las actas que conforman el presente expediente, se observa la inactividad de la solicitante en cuanto a la puesta en marcha del procedimiento arbitral, desprendiéndose del auto de admisión que riela a los folios que van del 372 al 380 de la Pieza I del expediente que ha quedado plasmado lo siguiente: “…No obstante lo anterior, este Tribunal considera menester advertir a la solicitante el contenido del fallo en el que fundamenta su solicitud de protección cautelar respecto a que, en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos, deberá acreditar que llevó a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral dado que no ha hecho constar en su escrito que ello ya hubiere ocurrido. Igualmente se le advierte que vencido el lapso anteriormente mencionado sin que hubiere acreditado haber cumplido con la carga impuesta, este Tribunal de oficio se encuentra en el deber de revocar las medidas cautelares decretadas condenándose en costas a la parte solicitante…”.

Ahora bien, la doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, contenida en la Sentencia No. 1067, de fecha 3 de noviembre de 2010, que sirvió de base jurídica para el presente decreto cautelar, es clara al establecer lo siguiente: uanto a la puesta en marcha del procedimiento arbitral, desprendiéndose del auto de admisión que riela a los folios que van del 372 al 380 de la Pieza I del expediente que ha quedado plasmado lo siguiente: “…No obstante lo anterior, este Tribunal considera menester advertir a la solicitante el contenido del fallo en el que fundamenta su solicitud de protección cautelar respecto a que, en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos, deberá acreditar que llevó a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral dado que no ha hecho constar en su escrito que ello ya hubiere ocurrido. Igualmente se le advierte que vencido el lapso anteriormente mencionado sin que hubiere acreditado haber cumplido con la carga impuesta, este Tribunal de oficio se encuentra en el deber de revocar las medidas cautelares decretadas condenándose en costas a la parte solicitante…”.

Ahora bien, la doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, contenida en la Sentencia No. 1067, de fecha 3 de noviembre de 2010, que sirvió de base jurídica para el presente decreto cautelar, es clara al establecer lo siguiente:

…Así, en el presente caso, la Sala considera necesario que los trámites o el proceso principal -arbitral- al cual se adheriría la medida decretada, sea iniciado dentro de un número de días determinado, siendo que de no verificarse tal circunstancia, la medida cautelar decaería automáticamente. En consecuencia, al tratarse el poder cautelar general reconocido en este fallo de verdaderas medidas cautelares, y vista la inexistencia de una norma legal aplicable que señale el término para demandar (ante el Tribunal arbitral), así como los efectos de no hacerlo, esta Sala establece lo siguiente… (v) Decretada las medidas cautelares, corresponde al solicitante, en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos, acreditar que llevó a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral. Requisito que no será necesario, si ello se ha hecho constar en el mismo escrito de solicitud cautelar… (vi) Vencido el lapso al cual hace referencia el anterior punto (v), sin que el solicitante haya cumplido con la carga impuesta, el tribunal de oficio revocará la medida cautelar decretada, y condenará en costas al solicitante.

En virtud de lo anterior, y por cuanto transcurrieron íntegramente los treinta (30) días continuos – 23-03-2011 al 22-04-2011 – previstos por nuestro M.T. en la sentencia supra señalada, este Tribunal, vista la solicitud de la representación judicial de las empresas INVERSIONES LERACO C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 8 de diciembre de 2006, bajo el No. 50, Tomo 1474-A, para la explotación comercial de una Tienda ubicada en el Centro Comercial Pasaje Sucre, en Cagua, Estado Aragua; y LEDO CORREA C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 29 de diciembre de 2004, bajo el No. 01 Tomo 63-A., referente al levantamiento de las medidas cautelares decretadas en fecha 23 de marzo de 2011, este Tribunal procede a REVOCAR las mismas, las cuales son del tenor siguiente: “PRIMERO: Se ordena a las sociedades mercantiles INVERSIONES LERACO y LEDO CORREA, dejar de identificarse como sub franquiciatarias, y dejar de usar las marcas estampadas en todos los productos, materias primas, envases y material publicitario de PERFUMES FACTORY, y operar en cualquier forma las tiendas situadas en los Centros Comerciales: a) Pasaje Sucre, Local 14PB, entre avenida Bolívar y calle San Juan, Cagua, Estado Aragua; b) Galerías Plaza Nivel 1, Local 97, avenida Bolívar, Maracay, Estado Aragua; c) Las Américas, Nivel Feria, frente a Cines Unidos, Avenida Las Delicias, Urbanización el Bosque, Maracay, Estado Aragua; d) Morichal, Avenida Negra Matea, La Victoria, Estado Aragua, y e) Parque Aragua, Piso 1, Centro Locatel, 2-50, Avenida Bolívar con Avenida Fuerzas Armadas, Maracay, Estado Aragua, bajo la denominación de PERFUMES FACTORY, para lo cual se ordena se retiren los anuncios publicitarios, internos y externos, y cualquier material publicitario que se encuentren identificados o relacionados con dicha marca. SEGUNDO: Se ordena la devolución y/o secuestro de las esencias, los atomizadores, los frascos de esencias y frascos de perfumes que se encuentren relacionados con los contratos de franquicia y/o identificados con la marca PERFUMES FACTORY; que se encuentren en posesión de cualquiera de las querelladas sociedades mercantiles INVERSIONES LERACO y LEDO CORREA; TERCERO: Se ordena la devolución de toda la información comercial tangible e información e instrucciones confidenciales que le fueron entregadas a las sociedades mercantiles INVERSIONES LERACO y LEDO CORREA, con ocasión a los términos de los contratos que fueron suscritos entre las partes, incluyendo, sin limitación, los manuales; CUARTO: Se ordena la devolución y/o secuestro de toda la papelería, impresos, letreros, envases vacíos, materias primas que estén relacionados con la marca PERFUMES FACTORY, que le fue entregada a las sociedades mercantiles INVERSIONES LERACO y LEDO CORREA; QUINTO: Se ordena la devolución y/o secuestro de las maquinas engargoladoras la cual se emplea para sellar los atomizadores en los frascos de vidrio luego de haber formulado el perfume, que se encuentran en posesión de las sociedades mercantiles INVERSIONES LERACO y LEDO CORREA;”. Ahora bien, como quiera que se evidencia las resultas de la medida practicada en fecha cinco (05) de abril del corriente año por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios J.F.R., J.R.R., S.M., Bolívar y Tovar de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, se ordena oficiar a la Depositaria Judicial La Nacional C.A, en la persona del ciudadano H.G.d. la presente revocatoria…”.

Dilucidado lo anterior, corresponde ahora establecer el thema decidendum en la presente incidencia, el cual se circunscribe en determinar si se encuentra o no ajustada a derecho la decisión incidental recurrida de fecha 3 de mayo de 2011, proferida por el a quo.

Resulta imperioso indicar que la presente incidencia tiene su génesis con motivo de la solicitud de medidas cautelares anticipadas interpuesta por la representación judicial de la sociedad de comercio PERFUMES FACTORY, C.A., la cual fue asignada al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, órgano judicial que mediante decisión de fecha 23 de marzo de 2011, decretó las siguientes medidas:

…PRIMERO: Se ordena a las sociedades mercantiles INVERSIONES LERACO y LEDO CORREA, dejar de identificarse como sub franquiciatarias, y dejar de usar las marcas estampadas en todos los productos, materias primas, envases y material publicitario de PERFUMES FACTORY, y operar en cualquier forma las tiendas situadas en los Centros Comerciales: a) Pasaje Sucre, Local 14PB, entre avenida Bolívar y calle San Juan, Cagua, Estado Aragua; b) Galerías Plaza Nivel 1, Local 97, avenida Bolívar, Maracay, Estado Aragua; c) Las Américas, Nivel Feria, frente a Cines Unidos, Avenida Las Delicias, Urbanización el Bosque, Maracay, Estado Aragua; d) Morichal, Avenida Negra Matea, La Victoria, Estado Aragua, y e) Parque Aragua, Piso 1, Centro Locatel, 2-50, Avenida Bolívar con Avenida Fuerzas Armadas, Maracay, Estado Aragua, bajo la denominación de PERFUMES FACTORY, para lo cual se ordena se retiren los anuncios publicitarios, internos y externos, y cualquier material publicitario que se encuentren identificados o relacionados con dicha marca. SEGUNDO: Se ordena la devolución y/o secuestro de las esencias, los atomizadores, los frascos de esencias y frascos de perfumes que se encuentren relacionados con los contratos de franquicia y/o identificados con la marca PERFUMES FACTORY; que se encuentren en posesión de cualquiera de las querelladas sociedades mercantiles INVERSIONES LERACO y LEDO CORREA; TERCERO: Se ordena la devolución de toda la información comercial tangible e información e instrucciones confidenciales que le fueron entregadas a las sociedades mercantiles INVERSIONES LERACO y LEDO CORREA, con ocasión a los términos de los contratos que fueron suscritos entre las partes, incluyendo, sin limitación, los manuales; CUARTO: Se ordena la devolución y/o secuestro de toda la papelería, impresos, letreros, envases vacíos, materias primas que estén relacionados con la marca PERFUMES FACTORY, que le fue entregada a las sociedades mercantiles INVERSIONES LERACO y LEDO CORREA; QUINTO: Se ordena la devolución y/o secuestro de las maquinas engargoladoras la cual se emplea para sellar los atomizadores en los frascos de vidrio luego de haber formulado el perfume, que se encuentran en posesión de las sociedades mercantiles INVERSIONES LERACO y LEDO CORREA…

.

Determinado lo anterior, procede este juzgador a fijar el orden decisorio en la presente incidencia, debiendo pronunciarse en primer lugar, respecto a la solicitud formulada por la representante judicial de la parte accionante sociedad de comercio Perfumes Factory, C.A., en el sentido de que se remita el presente expediente al Centro Empresarial de Conciliación Arbitraje (Cedca), por cuanto el día 7 de noviembre de 2011 se constituyó el Tribunal Arbitral y las partes fijaron los Términos de Referencia para la realización del procedimiento arbitral conforme a los lapsos allí establecidos, ante el cual cursan las demandas y reconvenciones intentadas por la sociedad mercantil Inversiones Ledo Correa S.A., Inversiones Leraco, S.A. y Perfumes Factory, C.A., ello por cuanto el análisis y resolución con respecto a la decisión cuestionada le corresponde al Tribunal Arbitral y no a este Juzgado Superior.

Se observa en el sub iudice, que la presente incidencia surge en razón de la solicitud de medidas cautelares anticipadas a un procedimiento de arbitraje interpuesta por la representación judicial de la sociedad de comercio PERFUMES FACTORY, C.A., la cual fue asignada al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, órgano judicial que en fecha 23 de marzo de 2011 decretó algunas medidas, como quedó citado ut supra.

Ahora bien, es el caso que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1067 de fecha 3 de noviembre de 2010, caso Astivenca Astilleros de Venezuela, C.A., ciertamente reconoció facultades a los órganos del poder judicial para acordar medidas cautelares anticipadas con la finalidad de asegurar una resolución arbitral, aun antes del inicio del procedimiento de arbitraje; empero en ese fallo igualmente la Sala determinó que hasta que se constituya el tribunal arbitral, la incidencia generada por la petición cautelar seguiría su curso de ley, y una vez constituido el Tribunal Arbitral, deberán remitirse las actuaciones para que se decida la incidencia cautelar, en los siguientes términos:

….Así, en el presente caso, la Sala considera necesario que los trámites o el proceso principal -arbitral- al cual se adheriría la medida decretada, sea iniciado dentro de un número de días determinado, siendo que de no verificarse tal circunstancia, la medida cautelar decaería automáticamente. En consecuencia, al tratarse el poder cautelar general reconocido en este fallo de verdaderas medidas cautelares, y vista la inexistencia de una norma legal aplicable que señale el término para demandar (ante el Tribunal arbitral), así como los efectos de no hacerlo, esta Sala establece lo siguiente:

(i) Podrán solicitarse medidas cautelares antes de constituirse el panel arbitral, ante los Tribunales ordinarios que resulten competentes en base al objeto de la medida que se pretende, sin que tal actuación pueda considerarse incompatible con el acuerdo de arbitraje o como una renuncia a ese acuerdo. En este supuesto, el peticionante de la providencia cautelar debe acompañar el contrato contentivo de la cláusula o el pacto arbitral, y expresar su única pretensión cautelar; así como indicarle que ya ha iniciado o iniciará los actos tendentes a la constitución del tribunal arbitral.

(ii) El tribunal competente se determinará por las normas atributivas de competencia aplicables, tomando en consideración que en aquellos casos en los cuales cursen ante órganos del Poder Judicial, acciones relativas a la controversia sometida a arbitraje, el tribunal que conozca de los mismos será el competente para la resolución de las medidas cautelares que le sean solicitadas por alguna de las partes conforme al presente fallo, independientemente de la interposición y trámite de los recursos o consultas establecidas en el ordenamiento jurídico adjetivo aplicable, incluso en los supuestos relativos a la falta o regulación de jurisdicción regulados en los artículos 62 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

(iii) Corresponde a la parte solicitante acreditar los fundamentos para la procedencia de las medida cautelar solicitada; esto es, la satisfacción del peligro en la mora, o la apariencia de buen derecho.

(iv) El tribunal sólo podrá decretar medida cautelares, previa verificación de la no existencia en las normas o reglamentos del respectivo centro de arbitraje al cual se encuentra sometida la controversia, que prevea el nombramiento de árbitros de emergencia para el otorgamiento de medidas cautelares en los términos expuestos infra, salvo que las partes por acuerdo en contrario excluyan la posibilidad de someterse a árbitros ad hoc para el otorgamiento de tales medidas -vgr. Artículo 1, 1.1 del Reglamento de Procedimiento Precautorio Prearbitral de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional o el artículo 35.2 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje-, así como el cumplimiento de los extremos para la procedencia de las medidas cautelares, lo cual realizará en forma motivada.

(v) Decretada las medidas cautelares, corresponde al solicitante, en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos, acreditar que llevó a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral. Requisito que no será necesario, si ello se ha hecho constar en el mismo escrito de solicitud cautelar.

(vi) Vencido el lapso al cual hace referencia el anterior punto (v), sin que el solicitante haya cumplido con la carga impuesta, el tribunal de oficio revocará la medida cautelar decretada, y condenará en costas al solicitante.

vii) El solicitante de la medida cautelar que sea revocada conforme al anterior supuesto (vi), es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas.

(viii) Hasta que se constituya el tribunal arbitral, la incidencia generada por la petición cautelar seguirá su curso de ley; siendo admisibles todos los recursos que asistan a las partes. Una vez constituido el Tribunal Arbitral, deberán remitírsele inmediatamente las actuaciones para que provea sobre la incidencia cautelar, pudiendo revocarla, ampliarla o modificarla.

ix) Cualquiera que sea el caso, la medida cautelar acordada decaerá automáticamente, si luego de transcurridos noventa (90) días continuos desde su efectiva ejecución, el panel arbitral no se ha constituido…

. (Énfasis de esta alzada).

De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente citado ut supra, el cual hace suyo este Tribunal, en opinión de este juzgador y a los fines de tutelar los derechos e intereses de la partes en la incidencia cautelar in comento, lo procedente en este caso es ordenar la remisión inmediata del presente expediente al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas donde cursa el expediente original, a fin de que dicho órgano judicial, en forma inmediata, remita el mismo al Centro Empresarial de Conciliación Arbitraje (Cedca), a fin de que revise la decisión cuestionada de fecha 3 de mayo de 2011; lo que impide a esta alzada emitir pronunciamiento respecto a la apelación ejercida, ello por cuanto, se repite, la representación judicial de la sociedad mercantil Perfumes Factory C.A. acreditó a estas actas copia simple del Acta de fecha 7 de noviembre de 2011 en la cual se constituyó el Tribunal Arbitral y las partes fijaron los Términos de Referencia para la realización del procedimiento arbitral. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

III

DISPOSITIVO DEL FALLO

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley declara: