Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 17 de Julio de 2014

Fecha de Resolución17 de Julio de 2014
EmisorJuzgado Segundo Superior Del Trabajo
Número de ExpedienteAP21-R-2014-000858
PonenteJesús Del Valle Millan Figuera
ProcedimientoRecurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO

JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, jueves, diecisiete (17) de Julio de 2014

204 º y 155 º

Exp. Nº AP21-R-2014-00858

Asunto Principal Nº AP21-L-2012-004964

PARTE ACTORA: P.M.C. venezolana, mayor de edad, cédula de identidad Nro. V.-6.454.319.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: L.G. y CARMEN G HERNÁNDEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nros. 29.550 y 92.900 respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: HOSPITAL CLINICA CARACAS C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 30 de octubre de 1975, bajo el Nro. 22, Tomo 114-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: I.D.C.F., J.R.T. y KERLLY PERAZA MARCANO, abogados, Inpre-abogado Nros. 28.337, 48,273 y 129.941 respectivamente.

SENTENCIA: Definitiva.

ASUNTO: Recursos de apelación interpuesto por las abogadas M.B.E. y C.H., actuando en su carácter de apoderadas de la parte demandada y actora respectivamente, contra la sentencia dictada eL VEINTITRES (23) DE MAYO DE 2014, por el Juzgado (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO PRIMERO.

Antecedentes

  1. - Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por las abogadas M.E. y C.H., actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la parte demandada y actora respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 23-5-2014, por el Juzgado (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

  2. - Recibidos los autos en fecha 17-06-2014, se dió cuenta al Juez del Tribunal, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por auto de fecha 26-06-2014, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día JUEVES, Diez (10) de julio de dos Mil Catorce (2014), a las 11:00 A.M., de conformidad con lo dispuesto en el articulo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; oportunidad en la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes recurrente. Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia de apelación en la cual se dictó el dispositivo del fallo, este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

    1. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

      El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

      …Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana P.M.C., en contra la demandada HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS, C.A., ambos suficientemente identificadas a los autos.- SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas…

      .

    2. De la Audiencia ante este Tribunal Superior.

  3. - La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo apelar de: “1) De la jornada de Trabajo, que la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda, de acuerdo al art. 135 de la LOPT, desconocieron la relación laboral de forma pura y simple, que debe quedar claro que la jornada de trabajo, era de lunes a viernes, en un horario desde la 09:00 A.M a 05:00 P.M., y ocasionalmente los días sábados; 2) Que respecto al salario mensual integral recibido por la actora, que el A-quo reconoce que se esta en presencia, a parte de establecer bajo el Test de Laboralidad que existe la presunción de la relación de trabajo, que se esta en presencia de un salario variable, manifestando que a través de una experticia complementaria del fallo, es el experto que debe determinar cuales son los ingresos mensuales y que debe ser contractado con los libros contables, que yerra el A-quo porque acto subsiguiente manda a calcular las prestaciones e indemnizaciones, que manda a calcular la antigüedad, los intereses sobre esa antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, despido injustificado y la sustitutiva de preaviso, con respecto solo al salario variable, y que posteriormente manda a condenar, la incidencia de descanso, domingos y feriados, de conformidad con el art. 133 y 216; que si manda a calcular la incidencias de descanso, domingos y feriados, es evidente que forma parte del salario; que debió determinar el salario variable, posteriormente la incidencia de descanso, domingo y feriados, ambos de conformidad con el art. 133 de la LOT; que era a través de esto que tenia que mandar a calcular antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional, utilidades y despido injustificado, y la sustitutiva del despido injustificado; que yerra el A-quo en las incidencias de los días de descanso, domingos y feriados, que ellos invocaron la sentencia Nº 1262, de fecha 10/11/2010, pero que se le olvido que esa sentencia, tenia una aclaratoria, del 23/02/2011, en el caso de A.M.L.V.G.P.E., que en esta decisión queda claro como se debe calcular descanso, domingos y feriados, no promediados por la parte variable, que se estableció que es a través del último salario promedio; que hicieron referencia a una sentencia mas reciente, Nº 497 de fecha 04/07/2013, donde se estableció que cuando terminara la relación laboral, y no pagaba descanso, domingos y feriados, el mismo debería ser calculado con el ultimo salario promedio, por lo que yerra el A-quo para la determinación de esa incidencia de descaso, domingo y feriados, no promediados; 3) Que con respecto al salario base de calculo, que el A-quo debió determinar a través de la experticia cuales eran los Ingresos variables mes a mes, contractado contra los libros contables del patrono, acto seguido al darse cuenta que habia salario variable, tenia que mandar a calcular dicha incidencia, de descanso, domingos y feriados, no promediados y que de conformidad co las jurisprudencia tenían que hacerse a último salario promedio variable; que una vez determinadas estas 02 partidas se conformaría el salario normal, y que de este salario dar la orden de conformar el salario integral, y una vez calculado este, era que tenia que mandar a calcular las prestaciones sociales de conformidad con el articulo 108, intereses sobre las prestaciones sociales, el despido injustificado por 150 días, y los 60 días de la sustitutiva del preaviso, con este salario integral; que con respecto al salario normal compuesto por ambas, es decir salario variable mas descanso, domingos y feriados no promediados con el ultimo salario variable, este era para calcular vacaciones y bono vacacional, mas las utilidades; que con respecto a vacaciones y bono vacacional esta conteste con lo que dice el A-quo, en que debe ser calculado por no haber sido pagado, con el último salario promedio, 4) Que con respecto a las utilidades, el A-quo menciona el art 174 y 175, que estos artículos no dice que el experto debe tener las declaraciones de impuesto sobre la reta, para determinar la utilidad real, y poder sacar la cantidad de días, que esto también lo omite; que por experiencia, el Hospital de Clínicas Caracas paga 120 días, pero que no lo dice que no mando al experto, a calcularlo de acuerdo a la declaración de impuesto sobre la renta, como lo establece el art 174 y 175 de la LOT, o en dado caso bajo el principio de igualdad, ya que son normas de rango constitucional, cuales son los días que paga el hospital a sus trabajadores, que en este caso son 120 días, que no dice ni uno ni otro; que el salario base de cálculo tiene repercusión en las incidencias a la cual hizo referencia; 5) que con respecto a vacaciones y bono vacacional no disfrutadas, no están de acuerdo con el razonamiento del A-quo porque dice que para él es un doble pago, ya que mando a pagar las vacaciones, que difieren del A-quo porque una cosa es el pago de las vacaciones y otra cosa es el disfrute, que en el art. 219 de la LOT, la intención no es el pago, sino el disfrute de las vacaciones, que por esto nace el 226 de la LOT, que en este caso no se las pago ni le dio el disfrute, que pide que se administre justicia, por lo que diciente del A-quo al decir que era un doble pago, que uno es el derecho al disfrute, y otra cosa es el pago que ordeno”.

  4. - En su oposición la representante judicial de la parte demandada, señalo que: “ratificaba, lo expuesto en su contestación de la demanda, en relación a que aceptaba la prestación personal del servicio, pero que rechazaban el carácter laboral y subordinada; que en relación a los puntos apelados 1) Rechazan el horario de trabajo, por cuanto la actora no estuvo subordinada, a la empresa, que se alegó en el libelo una jornada de trabajo desde 09:00 A.m a 05:00 P.m, de lunes a viernes, que esto fue dado por demostrado por el A-quo de manera incorrecta, partiendo de la declaración de parte de la actora, lo cual no es prueba, por lo que consideran que no quedo demostrado el horario alegado por la actora; 2) Que con relación al salario base alegado por la parte actora, y los beneficios condenados; que la parte actora alego un salario variable, compuesto por comisiones, por los estudios realizados a los pacientes, reclamando la incidencia de sábados, domingos y feriados no pagados, basándose en una sentencia, que dice que el cálculo debe hacerse al último salario, que rechaza la procedencia de estos conceptos, por el carácter no laboral de la actora, que hace referencia a la sentencia de fecha 26/02/2013, de la Sala Constitucional del TSJ, en un recurso de revisión constitucional, con ponencia de la magistrada Gladys Gutiérrez, donde se estableció que cuando existe el no pago de los domingos, y feriados por devengarse un salario variable, se debe efectuar con el salario devengado en la respectiva semana o mes; que asimismo la Sala Social en sentencia de fecha 28 de febrero de 2013, estableció dicho criterio, caso Y.M., por lo que en caso de que se ratifique que existió una relación de trabajo, y un salario variable, el pedimento de la parte actora, con respecto al último salario debe ser declarado improcedente; 3) Que con respecto a la determinación de las utilidades, la parte actora nunca alegó y no probo, que su representada pagase 120 días de utilidades, que las reclamo en base a lo dispuesto en el artículo 174 de la LOT, por lo que inaplicable lo solicitado y que debe aplicarse los límites legales establecidos en la referida norma tal como lo señalo el A-quo, en caso de considerarse que la relación es laboral; 4) Que con respecto al doble reclamo de vacaciones y bono vacacionales, reclamados por el actor 02 veces, entienden que al ellos rechazar la laboralidad, su representada no pago esos conceptos, por no considerarse obligada, que la sanción de ley ante estos supuestos es el pago de acuerdo al último salario promedio, que la Sala ha establecido que cuando un patrono no realiza el pago durante la relación de trabajo, la sanción es pagar al último salario, que no comprende cómo se puede condenar a su representada al pago 02 veces de lo mismo al último salario, que están hablando de un doble cobro, por lo que debe declararse sin lugar este punto de apelación”.

  5. - En su apelación la representante judicial de la parte demandada manifestó que: “1) que la relación fue de carácter no laboral, que reconocen la prestación personal del servicio, pero que rechazan que haya existido subordinación, que cumpliera horario, que devengase un salario, y que recibiera ordenes de representantes de la demandada; que la actora recibió honorarios profesionales de manera directa, que a partir de una fecha solicito que le fueran depositados en la cuenta de AUDIKIT; 2) Que el A-quo incurrió en violaciones en cuanto a las valoración de sus pruebas, que las documentales en algunos casos fueron valoradas, se le da valor probatorio, pero que al momento adminicular las cartas, en lo que es el test de laboralidad, no se utilizaron, que son comunicaciones donde está la actora, ofreciendo comercialización de productos auditivos a través de AUDIKIDS, que el Juez las valoró, pero que no hace mayor mención de esta prueba; que están las comunicaciones donde la actora autoriza el depósito de sus honorarios, primero en una cuenta en Corp Banca, y luego en una cuenta de AUDIKIDS, de la cual ella es representante legal; que están unas comunicaciones que dirige la actora, al hospital donde solicita el cambio de modalidad en el pago de los honorarios profesionales, porque el pago se da si los seguros pagan, que el hospital responde diciendo que va a hacer los ajustes, y que se va a retener un 5% de provisión de facturas incobrables; que AUDIKIDS no aparece por un supuesto fraude que menciona el A-quo en su sentencia, que en el libelo se plantea una relación laboral, pero que de las pruebas que cursan en autos, se puede evidenciar el pago de honorarios profesionales, solicitudes de anticipos de honorarios profesionales, que denotan que se estaba consciente de cómo se desarrollo la prestación de servicios; que con relación a las pruebas de informe, ellos promovieron informes al Seniat, al Banco Mercantil, y a Sanitas de Venezuela, que la prueba del Seniat fue valorada, que el juez no hace mención a dicha prueba, que esta la prueba del Banco Mercantil, que la actora promovió pruebas al Banco Mercantil para ratificar unos cheques y que ellos promovieron otra diferente, con respecto a los pagos efectuados, depositados en la cuenta de AUDIKIDS, que esta prueba llegó pero que el A-quo no la menciono, que dice que no hubo respuesta, que esto trajo un perjuicio a su representada, porque en ella se demuestra, que de acuerdo a la solicitud de la actora, se le depositaron los honorarios en su cuenta de AUDIKIDS, que estos pagos lo hizo su representada, que la prueba de informes a Sanitas de Venezuela, fue para que informarse si la sociedad mercantil AUDIKIDS, prestaba servicios de medicina prepagada a Sanitas, en el área de Audiología, que Sanitas dijo que si, lo que demuestra que no hay exclusividad, que la actora como representante de la sociedad mercantil, presta servicios a otras entidades distintas al hospital, que esta prueba no se menciono; que cumplieron con exhibir las factura, que la actora dio al hospital, que el Juez A-quo menciono que se exhibieron pero que no le dio valoración alguna; que el Juez con la declaración de parte yerra al dar por demostrada la jornada de trabajo, la existencia de subordinación, que la declaración de parte es prueba cuando se alega hechos distintos en el libelo, y son consideradas una confesión, que la actora reconoce la contratación de otros técnicos, para suplantarla en momentos que ella no podía prestar el servicio, que esto no ocurre en una relación laboral normal, que la actora reconoció que los instrumentos son suministrados por el hospital, pero que es ella quien determina que instrumentos deben utilizarse, que estos elementos no son considerados por el juez, que vulnerando el articulo 10 y 113 de la LOPTRA, da por demostrada la jornada de trabajo, la supervisión y control disciplinario con la declaración de parte, sin la existencia de otro elemento, que le causo un daño a su representada, al señalar que hay un fraude, con la existencia de UNIKIT, lo cual es falso, que la relación es con la actora, que AUDIKIDS entra como un autorizado al pago, por solicitud de la actora, que el fraude no fue alegado en el libelo; que se demando fue la existencia de una relación laboral, y que la contestación se reconoció que había una prestación, que recibía el pago en una cuenta, y luego solicito que el pago se hiciera a un tercero, que esto es legitimo en el derecho; que se pagaron honorarios, que la actora en su declaración dijo que cuando pagara el seguro o el paciente recibía sus honorarios, que el pago de honorarios es propio de una relación profesional, que retener un 5% es propio de una relación profesional, que del 2007 al 2012, nunca se quejo que su relación fuera de trabajo, que esto es contrario a la buena fe; 3) Que en cuanto a la indemnización del artículo 125 de la LOT, en la contestación negaron pura y simple el supuesto despido, que la carga de la prueba le correspondía al demandante, que el juez dijo que como negaron genéricamente, se entendía que estaba admitido, que decisión de fecha 17 de abril de 2007, sentencia Nº 765, estableció que el alegato del despido corresponde al demandante, cuando el demandado niega pura y simple el despido, que por esto la sentencia de primera instancia debe ser revocada.”

  6. - En su oposición el representante judicial de la parte actora, manifestó que: “en relación al artículo 135, la contraparte contesto de manera pura y simple, que como se desconoció la relación laboral está implícito el test de laboralidad, que el A-quo analizo punto por punto para llegar a la conclusión si se estaba o no en presencia de la presunción de laboralidad, que la contraparte omitió porque no le conviene la prueba de informes de Corp Banca, que en los primeros 07 meses dice abono de nomina, pago de nomina, que al no convenirle, cambia el pago y comete otro error, que dice Honorarios Profesionales Médicos, que se contrapone con su contestación, donde dicen que no es Médico, que es un Técnico Audiologo, pero que el pago si era honorarios médicos; que el A-quo hace referencia al fraude por una jurisprudencia; que omiten otra prueba de 15/10/201º del Jefe de Seguridad de la clínica, donde hace referencia a la empleada P.M.; que por todo el acervo probatorio el A-quo llego a la conclusión de que si existe la relación laboral; que se reconoció que la prestación de servicio fue de índole personal, que la persona jurídica fue un mecanismo, un medio; que en caso de dudas se debe favorecer al débil jurídico que es el trabajador; que de acuerdo al artículo 125 de la LOT, se le impone la obligación de participar, si no participa como culmino la relación, se presume que el despido es injustificado; que solicita que se declare con lugar su apelación y se deseche o desestime la valoración de la parte demandada.”

  7. - En su declaración de parte, la demandada respondió; Que: “los recibos de pago son los honorarios que se causaban por la prestación de servicios a los pacientes; que en relación a lo que pagaban a la clínica por el examen auditivo u otros exámenes, el hospital se convertía en un mandatario y le cobraba al paciente por cuenta de las persona que hacían sus facturas y que prestaban sus servicios; que se trajo las facturas porque no se había hecho el cambio, que en la exhibición se trajo las facturas de AUDIKIDS, que documentaban la prestación del servicio a los pacientes que se atendieron; que se distribuían los honorarios cuando el hospital recibía directamente el pago, que estos pagos variaban de acuerdo a lo que se iba distribuyendo; que el monto que se paga a la clínica, es el monto se le paga al especialista, que lo que pasa es que los seguros negocian pagos, y hacen descuentos, a los honorarios que cobran las clínicas, y los honorarios de los médicos; que cuando no paga los seguros esta el 5% de retención por créditos, que por esta la carta de la actora de anticipación de honorarios; que si ella factura 100 se le paga 100; que no existía algún contrato o convenio, que la relación se planteo verbalmente; que lo que se refleja como honorarios en las facturas, son los honorario de los médicos accionistas, que la actora fue tratada como medico accionista; que la actora hacia los exámenes en el piso 6 donde están los niños, pero que también en el sotano 3, hay una unidad de estudios audiológicos; que los pacientes los atiende en el sotano 3, en un cubículo, que los equipos son de la clínica; que el servicio lo presta la actora; que se exige para prestar el servicio que tenga titulo, que este acreditado”.

  8. - En su declaración de parte, la parte actora respondió que: “atendía 25 personas diarias, que llegaba a las 08:30 y que a veces llegaba las 04:30 y se quedaba, que un examen dura 25 minutos; que el extra plan, eran los meses de semana santa, agosto y diciembre, que atendía a la población cercana a la clínica, que tenía una oficina en la clínica, que el materia de oficina y administrativo, los equipos médicos eran de la clínica, que tenía que responder a sus coordinadores, que tenía que entregarles estadísticas; que la clínica tenia presupuestado el valor del paquete, que el porcentaje se lo ponía la clínica, que la clínica le pagaba un porcentaje del estudio, un 40%; que no lo ponía ella”

  9. - Luego el representante judicial de la parte demandada señalo que: “los porcentajes se establecen por servicio, por los costos; que la actora emitía recibos y que era sus honorarios”. Luego el representante judicial de la parte actora señalo que: “los recibos lo hacia la clínica no su representada, que el patrono se los presentaba a la actora para que ella lo firmara; que la actora no era accionista ni pagaba alquiler; luego la contraparte manifestó que en la exhibición acompañaron copias de las facturas de AUDIOKIDS, que en expediente consta la relación de las pruebas de informes del Seniat,, que se ve quien recibió el pago y como lo recibió, que esto no ocurre en una relación de trabajo”.

    1. De los Alegatos de las partes.

    A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

  10. - LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO ADUJO. A) Que su representado comenzó a prestar servicios para el Hospital de Clínicas Caracas, el 15 de enero de 2007, en el cargo de Terapista de Lenguaje y Audiologa, siendo su último cargo de Coordinadora de la Unidad de Estudios Auditivos hasta el 01 de marzo de 2012, fecha en la cual fue despedido del referido cargo, teniendo un tiempo de servicio de 5 años, 1 mes y 13 días. B) Que su representada devengaba un salario variable compuesto por comisiones por el valor de los estudios audiológico practicado a los pacientes, siendo su último salario promedio mensual por la suma de Bs. 21.839,10, en el horario de 9:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., dependiendo de la cantidad de pacientes. C) Que el patrono era el encargado de utilizar los equipos del patrono y fijar las tarifas para el cobro de los estudios y exámenes, sostiene que el patrono nunca pago los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades ni tomo en cuenta los días de descanso y feriados no promediados sobre la parte variable del salario, que la representación judicial de la parte accionada nunca dejó que la parte actora disfrutar de sus vacaciones, bono vacacional ni utilidades ni tomo en cuenta el pago de los días de descanso y feriados no promediados sobre la parte variable del salario. D) Que en razón de lo antes señalado reclama el pago de los siguientes conceptos: DIAS DE DESCANSO Y FERIADO, la suma de BS. 607.419; VACACIONES DESDE EL AÑO 2007 AL AÑO 2012, la suma de BS 89.640,28; BONO VACACIONAL DESDE EL AÑO 2007 AL AÑO 2012, la suma de BS. 48.752,46; UTILIDADES DESDE 2007 HASTA 2012, la suma de Bs. 614.183,36; VACACIONES NO DISFRUTADAS 2007-2012, la suma de Bs. 89.640,28; BONO VAC DE VACACIONES NO DISFRUTADA, la suma de Bs. 48.752,46; PREST SOCIALES ACUMULADA Y ADICIONAL, la suma de bs Bs. 325.371,16; INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES, la suma de Bs. 147.567,68; ANTIGÜEDAD POR DESPIDO INJUSTIFICADO, la cantidad de Bs. 216.079,50; PREAVISO POR DESPIDO INJUSTIFICADO, la suma de Bs. 86.431,80, mas lo que corresponda por intereses moratorios y corrección monetaria (indexación) .

  11. - La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló: A) Que la ciudadana P.M.C. prestó servicios de manera independiente como Técnico Audiologo, desde enero de 2007 hasta el mes de febrero de 2012 por honorarios profesionales causados, por cuanto realizo actividades relacionadas con el libre ejercicio de su profesional y no se encontraba sometido bajo las directrices y ordenes del Hospital y poseía la libertad de cumplir con sus actividades sin cumplir instrucciones, aduce que no estaba sujeto bajo la supervisión o control alguno de representante del Hospital, ni tenía relación de exclusividad alguna con su representado, ya que la accionante asumía los riesgos en la prestación de su servicio y la parte accionada realizaba una reserva de un 5% de los honorarios generados por su representada para la provisión de cuentas incobrables. B) Que los ingresos percibidos por la actora eran superiores a los percibidos por un trabajador ordinario y los montos recibidos por honorarios profesionales no eran uniformes en el tiempo y variaban mensualmente. C) Que durante la prestación de sus servicios la ciudadana P.M.C. no reclamo pago alguno por concepto de vacaciones, bono vacacional ni demás derechos laborales. D) Que consta de las pruebas aportadas que la parte actora nunca fue trabajadora del Hospital Clínica Caracas. E) Negaron, rechazaron y contradijeron que la ciudadana P.M. mantuviera una relación de índole laboral con Hospital de Clínicas Caracas de manera subordinada, desde el 15 de enero de 2007 en el cargo de Terapista de Lenguaje y Audiologa, con un salario variable hasta el 01 de marzo de 2012, con un tiempo de servicio de 5 años, 1 mes 13 días, pues lo cierto que presto servicio de manera independiente mediante el pago de honorarios profesionales sin la existencia de subordinación ni exclusividad con el Hospital de Clínicas Caracas; F) Negó que la parte actora haya recibido cantidad alguna de dinero por concepto de salarios ni comisiones y que su representada haya pagado comisiones sobre estudios audiológicos practicados a los pacientes con un salario promedio mensual variable por la suma de VEINTIUN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 21.839,10). G) Negó que la parte actora cumpliera un horario de trabajo con una jornada de lunes a viernes de 9:00 a.m. hasta las 12:00 y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m. y trabajare sábado en el mismo horario. H) Negó rechazo y contradijo que la ciudadana P.M.C. se encargase de hacer todos los estudios y exámenes (auditivas) tanto a recién nacidos, niños y adultos en una relación subordinada y exclusiva de carácter laboral pues la actora era una trabajadora independiente, así como que percibiera una remuneración de carácter variable por la suma de Bs. 21.8398,10, así como también negó que se le adeude cantidad alguna por concepto de días de despacho (sábado y domingo) y días feriados no trabajados. I) niega que la accionante haya sido despedida en fecha 01 de marzo de 2012 y que haya sido llamada por la Dirección Médica mediante reunión en la cual se le requiriere un mensaje la entrega de la llave y el carnet de acceso para ingresar a las instalaciones del hospital. J) Negó rechazo y contradijo que la parte accionante tuviere durante la prestación de su servicio un salario integral de Bs. 1.440,53. K) Negó que la parte actora tenga derecho al pago de prestación de antigüedad acumulada, antigüedad adicional, intereses de prestación de antigüedad, diferencia de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, salarios sábados, domingo y feriados y demás derechos reclamados, vacaciones no disfrutadas, indemnización por despido.-

    CAPITULO SEGUNDO.

    Del análisis probatorio.

    De seguidas pasa esta alzada a efectuar el análisis probatorio:

    1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

  12. - DOCUMENTALES:

    Documentales insertas a los folios (3 al 8) del cuaderno de recaudos Nro. 1 del expediente referentes a las siguientes instrumentales: 1) folleto informativo correspondiente a la Unidad de Estudios Auditivos del Hospital Clínica Caracas, 2) Memorandum de fecha 08 de enero de 2007, emitido por el Hospital Clínica Caracas dirigido a la parte actora relativo a entrega de llave de armario de la Unidad de Estudios Auditivos, 3) Publicación periódica de fecha 18 de enero de 2007, 4) comunicación de fecha 18 de enero de 2007 del Departamento de Pediatría a los fines que sea realizado el examen rutinario sin costo extras. Comunicación del despitaje auditivo del Departamento y Servicio de Pediatría. De las documentales antes descritas, las cuales no fueron impugnadas por la parte a quien se le opuso, aprecia este juzgador, que está en evidencia que en instalaciones de la demandada funciona una Unidad de Estudios Auditivos del Hospital Clínica Caracas, y que la actora tenía asiento laboral en el Hospital Clínica Caracas, en la Unidad de Estudios Auditivos, y que la prestación del servicio de la actora, salvo prueba en contrario se presume que era personal. ASÍ SE ESTABLECE.

    Marcado “E1 y “E3”, Cursante a los folios 09 al 11, relativas a copias simples de cheques bancarios del Banco Mercantil del Hospital de Clínica Caracas, a beneficio de la parte actora por Bs. 3.000 y 14.716. Esta Alzada no le otorga valor probatorio porque debieron ser ratificadas mediante pruebas de informes. ASÍ SE ESTABLECE.

    Marcada “F1 a “I”, Cursante a los folios12 al 16 del cuaderno de recaudos Nro. 1 relativas a: 1) memorandum de fecha 17 de enero de 2008 del Hospital Clínica Caracas perteneciente a la solicitud de anticipo, 2) Relación de préstamo a cuenta de honorarios consignados y Comunicación de fecha 21 de abril de 2010 del Hospital de Clínicas Caracas mediante el cual notifica la apertura de la Unidad de Estudios Auditivos con una reserva de un 5% para la provisión de cuentas incobrables, 5) solicitud de Aprobación de anticipo dirigida al Gerente de Contabilidad y al Director de Administración mediante el cual solicita el anticipo del 50% sobre el monto adeudado correspondiente a honorarios médicos. El Tribunal A-quo, dejo constancia que no fueron impugnadas por parte de la representación judicial de la parte demandada, en consecuencia quien decide le confiere valor probatorio, conforme a lo previsto en el art 78 de la LOPTRA. Queda evidenciado y aceptado posteriormente en la declaración de parte de la demandada, que la clínica pagaba a la actora de manera irregular, es decir, pagaba en algunas ocasiones como si fueses honorarios médicos, cuando evidentemente la actora no es médica. ASÍ SE ESTABLECE.

    Marcada “F2” a “H”, cursante a los 13, 14 y 15 del cuaderno de recaudos Nro. 1 las siguientes instrumentales: 1) Relación de préstamo a cuenta de honorarios consignados correspondiente a los años 2007 y 2008 por concepto de descuento de honorarios consignados, 2) Relación de honorarios de honorarios médicos facturados y cancelados del periodo comprendido 01/09/2009 al 15/03/2010). Por carecer de firma de quien emana estas documentales, este Juzgador no le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

    Marcados “J1”, “J2”, “M” “N” “O1”, “SSS1”, cursantes a los folios 17, 18, 29 30 y 31) del cuaderno de recaudos Nro. 1, folio 58 del cuaderno de recaudos Nro. 4 correos electrónicos de R.A., para la Unidad de Estudios Auditivos de la Clínica Caracas, así como página web del Seniat. El Tribunal A-quo dejo constancia que los correos fueron impugnados por la parte accionada en su debida oportunidad, así como que no existe certificación de las direcciones electrónicas, a quien realmente pertenece. Por tratarse de documentos emanados de terceros, que a fin de poder ser valorados deben ser ratificados en juicio por sus firmantes, este Juzgador no le otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

    Cursante a los folios 19 al 28, 32 al 34 del cuaderno de recaudos Nro. 1, relativas a: Relación de estudios realizados en la Unidad de Estudios Auditivos correspondiente al mes de junio de 2010, informe sobre los indicadores de gestión, estudios realizados en la unidad de estudios auditivos del mes de junio de 2010 de tarifas para estudios auditivos y relación de solicitudes, tarifas de unidad de estudios auditivos Por carecer de firma autógrafa y sello húmedo de quien lo emana, este Juzgador no le otorga valor probatorio alguno, conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

    Cursante al folio 35 del cuaderno de recaudos Nro. 1, relativo a memorandum de fecha 3/08/2011, mediante el cual informa la desincorporación del equipo con número de control 2105 a la empresa codemandada. Se dejo constancia que no fue objeto de impugnación por parte de la representación judicial de la parte demandada. Esta Alzada le confiere valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

    Cursante a los folios 36, 37 y 38 del cuaderno de recaudos Nro. 1 relativas a: 1) comunicación de fecha 09 de febrero de 2012 mediante el cual la parte actora le hace entrega del equipo GSI Audio Screener al Coordinador Administrativo, 2) Comunicación de fecha 13 de febrero de 2012 dirigido al Vicepresidente del Hospital de Clínica Caracas mediante el cual sostiene que no ha recibido pago regulares derivado de su actividad laboral y 3) Registro de Admisión y Salida emanado del Hospital Clínica Caracas Este Juzgador no le otorga valor probatorio por no aportar nada a la resolución de la controversia. ASÍ SE ESTABLECE.

    Cursante a los folios 39 al 43 del cuaderno de recaudos Nro. 1, marcados con las letras “S2 al S6”, recibos de pago por concepto de estudios auditivos a beneficio de los ciudadanos A.B., O.R.E., S.T.E., G.D. y G.Z.. El Tribunal A-quo dejo constancia que fueron impugnados por la parte demandada y que son dirigidas a terceros ajenos al proceso, motivo por el cual este juzgador no le otorga valor probatorio alguno. ASÍ SE ESTABLECE.

    Cursante a los folios 44 al 104 del cuaderno de recaudos Nro. 1; folios 29 al 33, 34 al 36, 37 al 42, 44, 46 al 55, 56 al 68, 85 al 113, 114 al 116, 117 al 143, 151 al 159 del cuaderno de recaudos Nro. 2; folios 3 al 08, 19 al 25, 87 al 168 del cuaderno de recaudos Nro. 3; folios 3 al 4, 20 al 102, 109 al 157 del cuaderno de recaudos Nro. 5 las siguientes instrumentales: 1) Relación de libro de ventas, años 2007, 2008 y 2009, desde el 01/07/2008 al 31/07/2008, 01/12/2009 al 31/12/2009, 01/11/2009 al 30/11/2009, 01/10/2009 al 31/10/2009, 01/01/2012 al 31/01/2012, recibos de honorarios año 2007 y 2008, .relación de gerencia de contabilidad por honorarios cancelados años 2007, 2008, relación de honorarios médicos facturados en el periodo del 01/01/2008 al 31/12/2008, así como del periodo año 2007 al 2010, 2010 al 2012, listado de auxiliares pendientes al 5 de marzo de 2007, 19 de junio de 2008 del año 2008, así como al 25/05/2010 y 2012, estados de cuenta y histórico de movimiento de la entidad financiera Corp Banca a nombre de la parte actora, años 2008 y 2012, resumen de estados de cuenta corriente del Banco Mercantil: El Tribunal de Juicio dejo constancia que fueron objeto de impugnación por parte de la representación judicial de la demandada, así como que algunas de las instrumentales carecen de logo, sello húmedo y firma autógrafa de quien suscribe. En consecuencia este Juzgador no le otorga valor probatorio, conforme a lo previsto art. 78 de la LOPTRA, ASÍ SE ESTABLECE.

    Cursante a los folios 105, 109, 111, 113, 115, 117, de cuadernos de recaudos Nº 1, Marcados “CC1” “CC5”, “CC7”, “CC9”, “CC11” y “CC13”, relativos a diversas pestañas por concepto de cancelación de la entidad financiera Corp Banca. El Tribunal A-quo dejo constancia que fueron objeto de impugnación por la representación judicial de la parte demandada, en tal sentido quien decide no le confiere valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

    Cursante a los folios 106, 108, 110, 112, 114, 116, 118, 119, 120, 121 al 139, del cuaderno de recaudos Nro. 1, relativos a recibos de pago por honorarios correspondiente al año 2007, a beneficio de la ciudadana P.M., todos ellos debidamente firmados por la parte actora. Este Juzgador le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la LOPTRA, ASÍ SE ESTABLECE.

    Cursante a los folios 140, 164, 141 y 175 del cuaderno de recaudos Nro. 1, relativos a recibos de honorarios, correspondientes al año 2007 y 2008, así como relación de honorarios médicos, años 2007 al 2010. Se dejo constancia que fueron debidamente reconocidas por la parte demandada en la audiencia de juicio, este juzgador le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

    Marcadas “DD2 al DD23”, cursante a los folios 142 al 163, del cuaderno de recaudos Nro. 1, relativas a relación de honorarios médicos. El Tribunal de Juicio dejo constancia que fueron objeto de ataque por la representación judicial de la parte demandada y que carecen de sello húmedo y firma de quien lo emana. Esta Alzada no le confiere valor probatorio en atención a lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

    Marcadas “EE2” al “EE11”, cursante a los folios 165 al 174, del cuaderno de recaudos Nro. 1, relativos a recibos de honorarios, correspondiente al año 2008, a beneficio de la parte actora. El Tribunal A-quo dejo constancia que no fueron objeto de impugnación por la parte contraria: Esta Alzada le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

    Marcadas “FF2” al FF14, FF16 al “FF26”, cursante a los folios 4 al 16, 18 al 28 del cuaderno de recaudos Nro. 2, relativas a relación de honorarios médicos cancelados en el periodo 2008. Se dejo constancia que fueron impugnadas y desconocidas por la contraparte y que carecen de sello húmedo y firma autógrafa de quien lo emite, por lo que este Juzgador no le otorga valoración conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

    Marcadas “FF1” y “FF15”, “JJ1”, “JJ3”, “TT1”, “TT7”, “VV1”, “VV7”, “XX1”, “XX10”, “ZZ1”, “ZZ11”, “DDD1”, “DDD138”, cursante a los folios 3 y 17, 43, 45, 144, 150, 160, 166 del cuaderno de recaudos Nro. 2; folios 09, 18, 26, 36 del cuaderno de recaudos Nro. 3; folios 63 y 200 del cuaderno de recaudos Nro. 4, relativas a honorarios médicos. El Tribunal a-quo dejo constancia que fueron debidamente reconocidas en la audiencia de juicio por la representación judicial de la parte demandada. Este Juzgador le otorga valor probatorio en atención a lo previsto en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

    Marcadas “PP1” al “PP16”, “AAA1” al “BBB33”, cursante a los folios 69 al 84 del cuaderno de recaudos Nro. 2, y folios 37 al 86 del cuaderno de recaudos Nº 3, relativos a relación de honorarios médicos cancelados desde el 01/01/2008 al 04/08/2008, así como del periodo 2007 al 2010. Estas documentales carecen de sello húmedo y firma autógrafa de quien lo emana, en tal sentido quien decide no le confiere valor probatorio alguno, conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

    Cursante a los folios 145 al 149, 161 al 165 del cuaderno de recaudos Nro. 2, marcados “TT2” al “TT6”, “VV2 al “VV6”, “XX2” al XX9, “ZZ2 al ZZ10”, “DDD2” al “DDD137”, “FFF1 al FFF15”; folios 10 al 17, 27 al 35 del cuaderno de recaudos Nro. 3; folios 62 al 199 del cuaderno de recaudos Nro. 4: relativos a recibos por honorarios correspondiente al año 2009, 2010 a beneficio de la actora debidamente firmados por la accionante. Este Juzgador le otorga valor probatorio a los fines de determinar la prestación de servicio, conforme lo previsto en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

    Marcadas “QQQ1 al QQ3”, cursante a los folios 169 al 171 del cuaderno de recaudos Nro. 3, relativos a recibos de anticipo de la ciudadana M.C.F. por estudios auditivos. Dichas instrumentales van dirigidas a un tercero ajeno al proceso, los cuales debieron ser ratificados mediante prueba testimonial, y no aportan nada al caso debatido, en consecuencia no se le otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

    Cursante a los folios 2 al 57 del cuaderno de recaudos Nro. 4, relativas a: Acta Constitutiva de la empresa Audiokids C.A. constituido por los accionistas Perla de la C.M. y Y.d.D.C.M., debidamente registrado en fecha 10-7-2006, ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda; acta de asamblea general extraordinaria de accionistas, de fecha 15-12-2010, donde se evidencia la venta de 1900 acciones de la actora, al ciudadano J.R.P.L.. EL Tribunal de juicio dejo constancia que no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte accionada. Se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

    Marcados “SSS2” al “SSS5”, cursante a los folio 59 al 62 del cuaderno de recaudos Nº 4, relativo a copias de la declaración definitiva del ISLR de la empresa AudiKids año 2010. Dichas instrumentales emanan de un tercero ajeno al proceso lo cual debió haber sido ratificado mediante prueba de informes, por lo que se desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

    Marcados “FFF1 al “FFF15”, “JJJ1 al JJJ6”, cursante a los folios 5 al 19, 103 al 108 del cuaderno de recaudos Nro. 5, relativos a recibos de honorarios correspondiente al periodo 28/11/2011 al 4/12/2011, y del 23/01/2012 al 29/01|/2012, a beneficio de la sociedad mercantil Audikids C.A.. Se observa que tales documentales van dirigidas a un tercero ajeno al proceso, pero el tribunal a-quo dejo constancia que fueron reconocidas por ambas partes. Este juzgador le otorga valor probatorio en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

  13. - PRUEBA DE INFORMES;

    Dirigidos a las siguientes instituciones: Corp Banca y Banco Mercantil.

    La dirigida a la entidad financiera Corp Banca, cuyas resultas constan a los folios 180 al 240 de la pieza Nro. 1 del expediente, informa que la cuenta signada con el número:0121-0144-92-0204344888, pertenece a la ciudadana Perla de la C.M.C., aperturada en fecha 20 de abril de 2007, así mismo información general y movimientos bancarios desde el año 2007 al 2011. Este Juzgador le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

    La dirigida a la entidad bancaria Mercantil, cuyas resultas constan a los folios 357 al 361 de la pieza Nro. 1 del expediente, destaca que la cuenta corriente Nro. 1695-02468-0 fue abierta el 19 de mayo de 2010, que se encuentra activa, figurando como firma autorizada la ciudadana P.M., así mismo se destacar la cuenta corriente signada bajo el Nro. 1012-43470-2, con status activa a nombre de Hospital Clínica Caracas y finalmente anexa cheques girados contra la cuenta corriente Nro. 1012-43470-2, de fechas 29 de octubre de 2007 y 07 de mayo de 2010. Se le torga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

  14. - PRUEBA TESTIMONIAL:

    De los ciudadanos J.R.P., I.A.R. y L.A..

    En relación a la testimonial de la ciudadana I.A.R., el Tribunal A-quo dejo constancia que manifestó lo siguiente: Que conoce a la parte actora en el Hospital Clínica Caracas, que trabajó promocionando productos Johnson visitando a las parturientas en el piso 6 del Hospital Clínica Caracas, que veía diariamente a P.M.; que es Técnico Superior en Administración y que en ese momento se desempeñaba como promotora, aduce que su cargo lo ejercía por la empresa y entre sus funciones eran la visita de parturientas y la promoción de productos Johnson, que tenía acceso a las instalaciones aún no siendo empleada, que las promociones las realizaba además de la Clínica Caracas, en el Área de San Bernardino en el Centro Médico de Caracas, en la Arboleda, en la Maternidad S.A., que asistía todos los días a la clínica y veía a P.M., ya que trabajaba hasta las 04:00 o 05:00 p.m.; que desconoce el salario de la parte actora, que era P.M., quien le informaba cuantas personas tenía que visitar para cumplir con sus objetivos.

    En cuanto a la testimonial de la ciudadana L.G., el Tribunal de juicio dejo constancia que manifestó: Que conoció a la parte actora en la Clínica Caracas, ya que laboraba en la parte de estudios auditivos; que la empresa demandada le pagaba su salario, y que la ciudadana dejó de prestar servicios para la Clínica Caracas en el mes de mayo de 2012, que presto servicios desde el mes de noviembre hasta el mes de mayo y entre sus funciones se encontraba, la de llenar formatos de las facturas, hacerle el chequeo de los datos de los pacientes y darle la información necesaria, que habían pacientes que venían de otras especialidades o los remitía el mismo Otorrino, que dejó de prestar servicios en el mes de mayo de 2012, que desconoce quien le pagaba a la parte actora; que prestó servicios en la Clínica Caracas desde el año 2011 hasta el 2012. Este Juzgador les confiere valor probatorio a estas deposiciones al tener coherencia y conocimientos de los hechos invocados por la parte actora, de acuerdo a lo previsto en el artículo 10 de la LOPTRA. ASÍ SE ESTABLECE.

  15. - EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

    De las instrumentales promovidas por la parte actora, en los particulares primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo, undécimo, duodécimo, décimo tercero, décimo cuarto. EL Tribunal A-quo dejo constancia que insto a la representación judicial de la parte demandada a exhibir los documentos promovidos por la parte actora, y que señalo lo siguiente: Que fueron promovidos marcados con las letras “M”, “N”, “O”, “P” cuyos pagos se realizaron a la parte actora; que así mismo exhibieron las facturas de la Sociedad Mercantil Audikids, por honorarios profesionales; que con relación a los libros de ventas las impugnaciones se realizaron por no ser oponibles a ellas y su representado no esta obligado a llevarlos; que los registros de admisión y salida de la Clínica Caracas no emanan de la parte accionada,; que en cuanto a la relación de honorarios profesionales los mismos fueron impugnados por lo tanto no los exhibieron; que en cuanto a la instrumental marcada “F1” se demuestra su prestación de servicio de manera independiente y en razón de ello, no efectuaron la exhibición correspondiente. En este sentido la representación judicial de la parte demandada exhibió parte de las documentales objeto de exhibición, así mismo fundamento las causas por las cuales no fue posible la exhibición de otras, en consecuencia este Juzgador no aplica la consecuencia jurídica señalada en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

  16. - PRUEBAS SOBREVENIDAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

    El Tribunal de juicio dejo constancia que la parte actora, en fecha 28 de octubre de 2013 presentó escrito de pruebas sobrevenidas, y que negó su admisión tras haber sido promovido fuera de su debida oportunidad legal; que en fecha 11 de noviembre de 2013, el apoderado judicial de la parte actora ejerció recurso de apelación contra el referido auto y posteriormente por decisión dictada el 18 de diciembre de 2013, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de este Circuito Judicial, declaró Con Lugar el presente recurso y que en fecha 30 de enero del año en curso, en acatamiento a la decisión proferida por el Juez de Alzada admitió las pruebas promovidas por la parte actora relativas a:

  17. - DOCUMENTAL:

    -Cursante al folio 312 de la pieza Nro. 1 del expediente, relativa a constancia de fecha 15 de octubre de 2010, donde se señala que la ciudadana P.M. fue objeto de hurto en la oficina ubicada en la sede de la Clínica Caracas, mediante el cual le fue sustraído monedero contentivo de: Tarjeta de crédito, cédula de identidad laminada, documentos de circulación y certificados de salud. EL Tribunal de juicio dejo constancia que fue desconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, que la parte actora insistió en la veracidad de la misma, y que el Juez A-quo considero inoficioso el cotejo solicitado por la representación judicial de la parte accionante. En razón de ello, este Juzgador le otorga valor probatoria conforme lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

  18. - EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

    De la constancia de fecha 15 de octubre de 2010, mencionada anteriormente. Al respecto este Juzgador reitera el criterio de valoración antes descrito, cuando ya fue valorado como prueba instrumental. ASÍ SE ESTABLECE.

    1. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

  19. - DOCUMENTALES:

    Marcada “A”, cursante al folio 03 del cuaderno de recaudos Nº 6, relativa a memorándum emitido por el Hospital de Clínica Caracas, dirigido a la ciudadana M.M. mediante el cual comunica la creación de un código a la técnico P.M. para el rubro de Estudios Otoacústico Fase I y Fase II, debidamente firmado por la Directora Médica F.E.S. y recibido por el Departamento de Contabilidad del Hospital de Clínica Caracas. Este Juzgador le da valor probatorio a los fines de determinar la prestación de servicio de la ciudadana P.M. en la sociedad mercantil antes descrita, de acuerdo a lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

    Marcado “B”, cursante a los folios 4 y 5 del cuaderno de recaudos Nro. 6 relativo a formato de Rif del Servicio de Administración Aduanera y Tributaria y cédula de identidad de la parte accionante. Dicha instrumental no aporta nada al caso debatido, por lo que este Juzgador no le confiere valor probatorio alguno. ASÍ SE ESTABLECE.

    Marcado “C”, cursante a los folios 06 al 08, 44, 45, 68, 69, del cuaderno de recaudos Nro. 6 relativas a: 1) Correo electrónico emitido por la ciudadana María A Hernández y dirigido a O.O. y 2) Datos de la empresa Audikids y confirmación de aprobación de solicitud de registro en el Sistema de Gestión y Autoliquidación de Empresas del IVSS, emitida por la página web del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social. Así como blog de la empresa Audikids. Al respecto observa este Juzgador que no existe certificación de las direcciones electrónicas a quien realmente pertenece, y que se trata de documentos emanados de terceros que deben ser ratificados en juicio, motivo por el cual quien aquí decide no le otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

    Marcada “D”, cursante a los folios 9 al 41 del cuaderno de recaudos Nro. 6, relativas a Acta Constitutiva de la empresa Audiokids C.A., constituido por los accionistas Perla de la C.M. y Y.d.D.C.M. debidamente registrado en fecha 10 de julio de 2006 ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda; y acta de asamblea general extraordinaria de accionistas, de fecha 15 de diciembre de 2010 donde se evidencia la venta de 1900 acciones de la actora al ciudadano J.R.P.L.. Se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la LOTRA. ASÍ SE ESTABLECE.-

    Marcado “E”, cursante al folio 42 del cuaderno de recaudos Nro. 6, relativa a registro de información fiscal de la empresa Audikids C.A.. Dicha instrumental resulta ser impertinente al caso debatido, en este sentido esta alzada no le otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

    Cursante al folio 43 del cuaderno de recaudos Nro. 6, relativa a Solicitud de inscripción ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de la sociedad mercantil Audikids: Esta Alzada le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

    Cursante a los folios 46 y 47) del cuaderno de recaudos Nro. 6: Comprobante de afiliación al sistema FAOV en línea, comprobante de inscripción en el Registro Nacional de Aportantes. Tales documentales emanan de terceros ajenos al proceso los cuales debieron ser ratificados mediante prueba de informes, por tal razón no se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

    Cursante a los folios 48, 49, 50 y 51, del cuaderno de recaudos Nº 6, relativas a comunicación emitida por la empresa Audikids de fecha 25 de marzo de 2011, dirigida al Hospital de Clínica Caracas, mediante el cual destaca las propuestas y servicios de Audikids dentro del Hospital Clínica Caracas; así como copia de relación de modelos, precios y ganancias Clínica de Audikids. Tal instrumental se encuentra suscritas por la ciudadana P.M. en su condición de Audiologo Clínico. Se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

    Cursante a los folios 52 y 53 del cuaderno de recaudos Nº 6, Marcadas “J” y “K”, relativas a autorizaciones suscritas por la accionante dirigidas al Hospital de Clínica Caracas, para depositar Honorarios profesionales. Se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

    Cursante a los folios 54 y 55 del cuaderno de recaudos Nro. 6, factura emitida por el Hospital Clínica Caracas por concepto de Cobro por cuenta de terceros y factura previa. Tal instrumental carece de sello húmedo y firma autógrafa de quien lo emite, por lo que este Juzgador no le confiere valor probatorio alguno. ASÍ SE ESTABLECE.-

    Marcado “M”, cursante al folio 56 del cuaderno de recaudos Nº 6, relativa a comunicación emitida por la parte actora y dirigido a la Dirección de Control y Gestión, Dirección de Administración, Licenciado M.M., mediante el cual solicita el cambio de forma de pago de los honorarios profesionales, debidamente firmada por la ciudadana P.M.. El Tribunal A-quo dejo constancia que no fue objeto de impugnación por parte de la representación judicial de la actora. Se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

    Marcados “N” y “Ñ”, cursantes a los folios 57 y 58, del cuaderno de recaudos Nro. 6, relativas a comunicaciones de fecha 21 de abril y 20 de mayo de 2010 emitido por Clínica Caracas, la primera dirigida a la parte actora y la segunda al ciudadano Oswaldo Henríquez, las cuales carecen de la firma de la parte accionante: En consecuencia este Juzgador no le otorga valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

    Cursante a los folios 59 al 67 del cuaderno de recaudos Nro. 6, relativo a Reglamento de la Unidad de Estudios Auditivos del Hospital de Clínicas Caracas abril 2010, las cuales no aportan nada al caso debatido por lo que este Juzgador no le confiere valor probatorio alguno. ASÍ SE ESTABLECE.

    Cursante a los folios 71 al 194 del cuaderno de recaudos Nro. 6 correspondiente al año 2007; folios 3 al 191 del cuaderno de recaudos Nro. 7; folios 4 al 268 del cuaderno de recaudos Nro. 8, relativos a recibos de Honorarios emitido por la parte accionada y promovidas además por la parte actora, correspondiente a los años 2007 y 2008 al 2012: Se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 y 78 de la LOTRA. ASÍ SE ESTABLECE.

    Cursante a los folios 193 al 224 del cuaderno de recaudos Nro. 7, relativos a relación de periodo, monto de honorarios, deducciones, total a cobrar, Nro. de depósito y Beneficiario del año 2007, 2008 y 2009, así como relación de honorarios médicos del periodo 01/05/2010 al 18/08/2010: El Tribunal de juicio dejo constancia que fueron impugnadas y desconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, en razón de ello esta Alzada no le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

  20. - PRUEBA DE INFORMES:

    Dirigido a las entidades financieras Banco Corp Banca C.A., Banco Mercantil y Seniat (Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria).-

    En relación a la prueba de informes de la entidad Bancaria Corp Banca cuyas resultas constan a los folios 180 al 240 de la pieza Nro. 1 del expediente, la misma hace referencia que la cuenta Nro. 0121-0144-92-0204344888, esta a nombre de la accionante, que fue abierta en fecha 20 de abril de 2007, remitiendo los movimientos bancarios correspondientes a los años 2007 al 2011. Se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

    En cuanto a la resultas de la prueba de informes dirigido al Banco Mercantil, cursante al folio 286 de la primera pieza del expediente, se dejó constancia que en las cuentas corrientes a nombre de la accionante que están activa en dicha institución bancaria, no se visualiza abonos por concepto de nomina. Se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

    En relación a la prueba de informes dirigida al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). El Tribunal de juicio dejo constancia que no constaba a los autos las resultas de la referida prueba de informes. Al respecto esta Alzada verificó que dicha resultas consta a los folios 288 al 303 del expediente y que las mismas se refieren a las declaraciones del impuesto sobre la renta correspondiente a los ejercicio fiscales 2010 y 2011, y que no se evidencia la declaración correspondiente al ejercicio fiscal 2006 por parte de la ciudadana P.M.; y que en relación a la empresa AUDIKITDS, C.A., se evidencian las declaraciones de impuesto sobre la renta de los ejercicios fiscales 2009,2010 y 2011. Se le otorga valor probatorio en cuanto a su contendido respecto a la declaración de impuesto, pero en nada contribuye con lo debatido en el presente caso. ASÍ SE ESTABLECE.

    En relación a la prueba de informes dirigida a Sanitas de Venezuela, este juzgado verificó que en la misma se establece que la empresa AUDIKITS, C.A., tiene convenio vigente como prestador de servicios con Sanitas de Venezuela y que en relación a la ciudadana P.M., no poseen registro de que la mencionada ciudadana prestara servicios de algún tipo a Sanitas de Venezuela. Se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

  21. - PRUEBA TESTIMONIAL:

    De los ciudadanos J.J.B.M., C.M.H.A. y G.C.D.S.D.B.. Se dejo constancia por parte del Tribunal A-quo de la incomparecencia de los referidos ciudadanos en la audiencia de juicio. ASÍ SE ESTABLECE.

    1. DECLARACION DE PARTE DE LA ACTORA:

      El Tribunal de Juicio dejo constancia que de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a interrogar a la ciudadana P.M., y que la misma señalo lo siguiente: “Que comenzó el 15 de enero de 2007 en la Unidad de Lactancia Materna; que es especialista en el área de Terapia de Lenguaje, que tiene 23 años de graduada, siendo siempre Coordinadora en el Área Auditiva; que se aperturò la Unidad de Estudios Auditivos para la atención de toda la población prenatal que asiste a la clínica Caracas, específicamente en los niños de altos riesgo; que vista la cantidad de pacientes se tenía que quedar laborando desde las 08:30 a.m. hasta las 05:00 p.m. y que a veces tenía que ir a trabajar los días sábados; que su pago era a razón de 20 y 40 estudios realizados; que en principio la clínica tenía sus pagos almacenados y eran muy bajos en relación al número poblacional que atendía; que en razón de ello, solicitó la rapidez de su pago; que los equipos que utilizaba eran de la clínica, que realizaba una estadística de relación de facturas, la cual era exigida por el Departamento de Facturación y era anexada en el expediente de cada paciente, que existe un manual que fue creado por el Departamento de Dirección Médica; que su jefe era el Director, el Dr. O.E. y que así mismo recibía instrucciones de G.D.S., Directora Medica de Unidad de Clínica Caracas; que además recibía instrucciones de los otorrÍnos adscritos a la Unidad de Estudios Auditivos; que no era accionista de la clínica, que en diciembre de 2011 se daño el equipo, lo cual ocasionó un retraso en los pacientes de diciembre, enero y febrero cuyos pagos no se hicieron; que los gastos de los equipos corrían por cuenta de la clínica; que la Clínica Caracas prestó servicios a muchos seguros y que habían algunos que no le pagaban o su pago era tardío, que fue suministrado un carnet magnetizado que le daba acceso a la unidad”.

      CAPITULO TERCERO.

      De las consideraciones para decidir.

      En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social. Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajado por la voluntad de los particulares.

    2. Como consideraciones doctrinales previa a la presente decisión, aprecia este juzgador que según la Doctrina de Chiovenda, la sentencia que se produce en la apelación, no puede ser más desfavorable al vencido, ni más favorable al vencedor que la sentencia apelada. En la misma orientación referida, se desprende del Principio Dispositivo, que el ámbito de la apelación lo determinan las partes, y en consecuencia el recurso debe ser visto con la extensión que ellas la soliciten por lo cual el apelante debe limitarlo a la parte de la Providencia que les fue desfavorable. Así tenemos, que el vicio denominado por la Doctrina reformateo in Peius, consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de la contraparte, dicho vicio comporta una violación del principio tantum devolutum quantum apellatum. Por último, advierte este juzgador, lo fijado por Calamandrei, el juez de apelación está obligado a examinar la controversia solo en los límites en que en el primer grado el apelante haya sido vencido y en que, es posible en segundo grado eliminar tal vencimiento. En esta orientación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones por mandato legal, son “Fuente del Derecho” para los Tribunales Laborales, ha señalado: “Sobre la reformatio in peius, esta Sala de Casación Social, ha dicho lo siguiente: …“Dicho vicio, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa.” (sic)

    3. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, y vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la LOPTRA, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presentó la contestación a la demanda, en atención a la Doctrina de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia. Trabada la litis en estos términos, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre los hechos objetos de apelación, lo cual hace en los siguientes términos:

    4. En primer lugar pasa este Juzgador a pronunciarse sobre la procedencia de los puntos de apelación de la parte actora:

  22. - Respecto al primer punto apelado por la parte actora, relativo a l hecho que la parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, apelan de la jornada de Trabajo, ya que la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda, de acuerdo al artículo 135 de la LOPT, desconocieron la relación laboral de forma pura y simple, que debe quedar claro que la jornada de trabajo, era de lunes a viernes, en un horario desde la 09:00 A.M a 05:00 P.M., y ocasionalmente los días sábados; mientras tanto la representante judicial de la parte demandada, en su argumentación contra el aspecto apelado por la parte demandante, ratificaba lo expuesto en su contestación de la demanda, donde rechazan el horario de trabajo, por cuanto la actora no estuvo subordinada, a la empresa, que se alegó en el libelo una jornada de trabajo desde 09:00 A.m a 05:00 P.m, de lunes a viernes, que esto fue dado por demostrado por el A-quo de manera incorrecta, partiendo de la declaración de parte de la actora, lo cual no es prueba, por lo que consideran que no quedo demostrado el horario alegado por la actora;

    A.- Sobre, este aspecto recurrido, aprecia este juzgador que de la revisión de expediente que integra el presente asunto ciertamente, se evidencia que en el libelo de demanda la parte actora señaló la existencia de una jornada de trabajo desde 09:00 A.m a 12:00 P.m, y de 1:00 P.m. a 0:00 P.m, de lunes a viernes. La distribución de la carga de la prueba establecida en los artículos 72, y 135 de la LOTRA, aunado a la Doctrina de la Sala de Casación Social, considerada como fuente de derecho, y en consideración especial a la Doctrina de la Sala de Casación Social, ha establecido la carga probatoria, y a tal fin, destacó lo contemplado en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual señala que en lo referente a la carga de la prueba. Igualmente recordó el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, y destacó lo siguiente:

    (…) 1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la LOT). 2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

    B.- De lo expuesto, advierte este juzgador, que en materia laboral la contestación de la demanda debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan; así mismo señaló, que la parte demandada está obligada a fundamentar el motivo del rechazo o admisión de los hechos, y dependiendo de la forma en que el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. El demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, en ese sentido ha sido criterio doctrinal, asumido por este juzgador, lo siguiente:

    (…) habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, el actor quedará eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral; por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas y utilidades, entre otros conceptos. De igual manera, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en el libelo que el demandado no niegue o rechace expresamente en la contestación o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, en la oportunidad legal, prueba alguna capaz de desvirtuar los alegatos del actor; es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria aquellos hechos que, en la contestación, rechazó sin el debido fundamento, y en caso contrario, el juez deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas opuestas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarlas, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con solo indicar que por efecto de declarar la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de aquella, aun cuando se los hubiere rechazado de manera expresa y precisa y se tratare de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales”.

    C.- En consideración a los referidos argumentos y doctrina, habida cuenta que la demandada desconoció la relación de trabajo, y desconoció de manera pura y simple el horario de trabajo señalado por la accionante en su libelo de demanda, no aportando fundamentos que justifiquen el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haber aportado a los autos en la oportunidad legal, prueba alguna capaz de desvirtuar los alegatos del actor; es decir, el demandado tenía la carga de desvirtuar en la fase probatoria aquellos hechos que, en la contestación, rechazó sin el debido fundamento, motivos por el cual este juzgador este obligado tenerlos como admitidos, los señalamientos del actor respecto en el libelote demanda, respecto al horario de trabajo, declarando así procedente este reclamo del actor. ASI SE DECIDE.

  23. - Respecto al segundo punto apelado por la parte actora, relativo al salario mensual integral recibido por la actora, que el A-quo reconoce que se esta en presencia, a parte de establecer bajo el Test de Laboralidad que existe la presunción de la relación de trabajo, que se esta en presencia de un salario variable, manifestando que a través de una experticia complementaria del fallo, es el experto que debe determinar cuales son los ingresos mensuales y que debe ser contractado con los libros contables, que yerra el A-quo porque acto subsiguiente manda a calcular las prestaciones e indemnizaciones, que manda a calcular la antigüedad, los intereses sobre esa antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, despido injustificado y la sustitutiva de preaviso, con respecto solo al salario variable, y que posteriormente manda a condenar, la incidencia de descanso, domingos y feriados, de conformidad con el articulo 133 y 216; que si manda a calcular la incidencias de descanso, domingos y feriados, es evidente que forma parte del salario; que debió determinar el salario variable, posteriormente la incidencia de descanso, domingo y feriados, ambos de conformidad con el articulo 133 de la LOT; que era a través de esto que tenia que mandar a calcular antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional, utilidades y despido injustificado, y la sustitutiva del despido injustificado; que yerra el A-quo en las incidencias de los días de descanso, domingos y feriados, que ellos invocaron la sentencia Nº 1262, de fecha 10/11/2010, pero que se le olvido que esa sentencia, tenia una aclaratoria, del 23/02/2011, en el caso de A.M.L.V.G.P.E., que en esta decisión queda claro como se debe calcular descanso, domingos y feriados, no promediados por la parte variable, que se estableció que es a través del último salario promedio; que hicieron referencia a una sentencia mas reciente, Nº 497 de fecha 04/07/2013, donde se estableció que cuando terminara la relación laboral, y no pagaba descanso, domingos y feriados, el mismo debería ser calculado con el ultimo salario promedio, por lo que yerra el A-quo para la determinación de esa incidencia de descaso, domingo y feriados, no promediados; mientras tanto la representante judicial de la parte demandada, en su argumentación contra el aspecto apelado por la parte demandante, Que con relación al salario base alegado por la parte actora, y los beneficios condenados; que la parte actora alego un salario variable, compuesto por comisiones, por los estudios realizados a los pacientes, reclamando la incidencia de sábados, domingos y feriados no pagados, basándose en una sentencia, que dice que el cálculo debe hacerse al último salario, que rechaza la procedencia de estos conceptos, por el carácter no laboral de la actora, que hace referencia a la sentencia de fecha 26/02/2013, de la Sala Constitucional del TSJ, en un recurso de revisión constitucional, con ponencia de la magistrada Gladys Gutiérrez, donde se estableció que cuando existe el no pago de los domingos, y feriados por devengarse un salario variable, se debe efectuar con el salario devengado en la respectiva semana o mes; que asimismo la Sala Social en sentencia de fecha 28 de febrero de 2013, estableció dicho criterio, caso Y.M., por lo que en caso de que se ratifique que existió una relación de trabajo, y un salario variable, el pedimento de la parte actora, con respecto al último salario debe ser declarado improcedente;

    A.- Respecto las citadas argumentaciones y señalamientos relacionados a este concepto recurrido, es decir, relativo a la determinación del salario mensual recibido por la actora, señalando además el actor recurrente, que el patrono no pagaba descanso, domingos y feriados, y que el mismo debería ser calculado con el ultimo salario promedio, por lo que yerra el A-quo para la determinación de esa incidencia de descaso, domingo y feriados, no promediados. En tal sentido, este juzgador estima oportuno señalar lo siguiente: El Salario Variables; se integra con percepciones variables que no pueden ser previamente conocidas. El artículo 139 de la de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, establece los tipos de salarios, a saber, por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo y por tarea. Cuando se estipula por pieza o a destajo se toma en cuenta la obra realizada por el trabajador sin tomar en cuenta el tiempo invertido en ello, lo que constituye el tipo de remuneración variable, generalmente empleado en el trabajo de los vendedores, y está referido a las denominadas comisiones. La Sala de Casación Social, define las comisiones como el salario característico de los trabajadores a destajo. La doctrina internacional, identificada por la Sala de Casación Social, ha establecido: “...las comisiones son participación en los negocios concretos en que hubiese mediado el trabajador así remunerado. La retribución por comisión es muy frecuente respecto de determinadas clasificaciones laborales, tales como las de viajantes y agentes de ventas y representantes de comercio...” De igual forma, la doctrina patria ha manifestado en cuanto al salario a comisión lo siguiente: “Son cantidades, generalmente porcentuales, en relación con determinado negocio, que el trabajador recibe por haberlo facilitado.”

    B.- La Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, y con el objeto de dilucidar, la contradicción existente entre los planteamientos hechos, procede a realizar una síntesis histórica de lo que en materia de pagos de días de descanso y feriados ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, para lo cual, en primer término, hace mención a lo indicado por R.A.G., en su obra Estudio Analítico de la Ley del Trabajo Venezolana, y finaliza estableciendo que:

    …Si, pues, el obrero a salario fijo y el empleado a sueldo fijo tienen derecho a remuneración durante los días de descanso obligatorio y vacaciones, al tenor del artículo 73 de la Ley del Trabajo, en su parte primera: aquél, mediante el pago del correspondiente salario fijo diario, como lo dispone el artículo 76 del Reglamento de la misma Ley, en su encabezamiento; y éste, comprendida en su sueldo mensual fijo, conforme a lo que establece el citado artículo 76, en su parte final; y si el obrero a destajo o por piezas, vale decir, con salario variable, recibe también dicha remuneración, calculada en su caso, de acuerdo con la segunda parte del artículo 73 de la Ley del Trabajo, es indudable que el empleado a sueldo variabIe, deberá también recibirla, por estar abarcado por la regla general de la primera parte del artículo 73 citado que le otorga ese derecho. Pero como no puede comprendérsela en su remuneración mensual por no ser ésta fija, sino variable, necesario será entonces acudir a la interpretación extensiva de la segunda parte del mismo artículo 73, como antes se indicó, para determinar la remuneración que a ese empleado le corresponde en los días de descanso obligatorio o de vacaciones, que sería entonces el promedio diario de lo devengado por el empleado en el mes inmediato al descanso, o el promedio de los tres meses inmediatos anteriores al período de vacaciones, contrariamente a lo que se había sustentado en las sentencias de esta Sala arriba mencionadas y en las cuales se apoyó la recurrida para fundamentar su decisión que negó el reclamo por días domingos y feriados.

    Con esta doctrina que ahora se consagra, abandona este Supremo Tribunal la jurisprudencia referida, por considerar que el criterio que la inspiró no corresponde realmente al justo valor de los conceptos jurídicos entrañados en las disposiciones legales comentadas, teniendo en cuenta para ello, las razones apuntadas y el sabio consejo del autor patrio Sanojo, según el cual "no debe estarse al rigor de los términos cuando tomados éstos en sentido literal, envolverían alguna cosa contraria a la equidad natural e impondrían condiciones demasiado duras, que no es presumible hayan entrado en la mente del que habla" (Luis Sanojo - Instituciones de Derecho Civil - Tomo I Pág. 30). Y esto es tanto más cierto, impo¬niéndose con más fuerza la interpretación extensiva, cuando se trata de disciplinas que "como el Derecho del Trabajo, se encuentran en evolución y aun en proceso de formación

    como acertadamente lo expresa el apoderado del actor recurrente”.De todo lo anterior la Sala ratifica que ha sido de buen derecho la interpretación, que a través de la historia, han hecho doctrina y la jurisprudencia sobre el correcto análisis de los derechos que asisten a los trabajadores que laboran bajo la figura del salario a destajo”.

    C.- En consideración a lo expuesto, no cabe duda que la trabajadora accionante devengaba un salario variable, motivos por el cual el juez a-quo, debió precisar y aplicar la definición y metodología legal de calculo, reconocido y aceptado por la Ley y la Doctrina en Venezuela, para los casos cuando el trabajador devenga un salario variable. Derivado de lo antes expuesto, este juzgador, esta obligado a declarar con lugar el este aspecto apelado por la parte actora. ASI SE DECIDE.

  24. - Respecto al tercer punto apelado por la parte actora, relativo a: al salario base de calculo, que el A-quo debió determinar a través de la experticia cuales eran los Ingresos variables mes a mes, contractado contra los libros contables del patrono, acto seguido al darse cuenta que había salario variable, tenia que mandar a calcular dicha incidencia, de descanso, domingos y feriados, no promediados y que de conformidad co las jurisprudencia tenían que hacerse a último salario promedio variable; que una vez determinadas estas 02 partidas se conformaría el salario normal, y que de este salario dar la orden de conformar el salario integral, y una vez calculado este, era que tenia que mandar a calcular las prestaciones sociales de conformidad con el articulo 108, intereses sobre las prestaciones sociales, el despido injustificado por 150 días, y los 60 días de la sustitutiva del preaviso, con este salario integral; que con respecto al salario normal compuesto por ambas, es decir salario variable mas descanso, domingos y feriados no promediados con el ultimo salario variable, este era para calcular vacaciones y bono vacacional, mas las utilidades; que con respecto a vacaciones y bono vacacional esta conteste con lo que dice el A-quo, en que debe ser calculado por no haber sido pagado, con el último salario promedio,

    A.- Respecto, a la forma como se debe calcular el salario variable, fijó la Doctrina de Sala de Casación Social, que cuando terminara la relación laboral, y no se pagaba los días de descanso, domingos y feriados, el mismo debería ser calculado con el último salario promedio. Asimismo, para la determinación del salario variables el experto designado deberá considerar además del monto de las comisiones, la integración de los días de descanso, domingos y días de feriados, tal como lo estableció la Sala de Casación Social, en la citada sentencia N° 085, de fecha 17 de mayo de 2001, exp. 00455. Magistrado ponente OMAR MORA DIAZ. Así se establece.

    B.- El experto designado para la experticia, deberá obtener el monto de la comisiones devengadas por al trabajadora, de los recibos, comprobantes, o depósitos de pago cursantes en autos, donde consta los pagos que hacia la clínica a la trabajadora, justificados a través de pago por honorarios profesionales en unos casos, por honorarios médicos en otros casos, y pagos realizados a través de depósitos a nombre de la trabajadora, o de la empresa AUDIKIDS, c.a; y de existir, uno o varios meses durante la existencia de la relación de trabajo acá establecida en la accionante y la demandada, donde no se evidencie de autos el pago de comisiones, el experto deberá obtener esta información de los libros, y/o cualquier otro documento, de administración o contabilidad llevado por la entidad de trabajo, y de donde se pueda obtener esta información fehacientemente. ASI SE DECIDE.

    C.- Derivado de lo antes expuesto, este juzgador, esta obligado a declarar con lugar el este aspecto apelado por la parte actora. ASI SE DECIDE.

  25. - Respecto al cuarto punto apelado por la parte actora, relativo a las utilidades, el A-quo menciona el articulo 174 y 175, que estos artículos no dice que el experto debe tener las declaraciones de impuesto sobre la renta, para determinar la utilidad real, y poder sacar la cantidad de días, que esto también lo omite; que por experiencia, el Hospital de Clínicas Caracas paga 120 días, pero que no lo dice que no mando al experto, a calcularlo de acuerdo a la declaración de impuesto sobre la renta, como lo establece el artículo 174 y 175 de la LOT, o en dado caso bajo el principio de igualdad, ya que son normas de rango constitucional, cuales son los días que paga el hospital a sus trabajadores, que en este caso son 120 días, que no dice ni uno ni otro; que el salario base de cálculo tiene repercusión en las incidencias a la cual hizo referencia; mientras tanto la representante judicial de la parte demandada, en su argumentación contra el aspecto apelado por la parte demandante, lo correcto respecto a la determinación de las utilidades, la parte actora nunca alegó y no probo, que su representada pagase 120 días de utilidades, que las reclamó en base a lo dispuesto en el artículo 174 de la LOT, por lo que inaplicable lo solicitado y que debe aplicarse los límites legales establecidos en la referida norma tal como lo señalo el A-quo, en caso de considerarse que la relación es laboral.

    A.- Respecto las citadas argumentaciones y señalamientos a este concepto recurrido, es decir, pago de 120 días de utilidades, este juzgador señala que de revisión efectuada a las actas que conforman el presente expediente se evidencia, que efectivamente y como lo establece el a-quo, la trabajadora accionante reclamó en base a lo dispuesto en el artículo 174 de la LOT, y asi fue ordenado su pago, no logrando probar que corresponden otras cantidades por dicho concepto, por lo que resulta inaplicable el pago de 120 días, los cuales adujo el actor recurrente, de extemporáneamente y no soportada, motivos por el cuales declara improcedente este aspecto apelado. ASI SE DECIDE.

  26. - Respecto al quinto punto apelado por la parte actora, respecto a vacaciones y bono vacacional no disfrutadas, no están de acuerdo con el razonamiento del A-quo porque dice que para él es un doble pago, ya que mando a pagar las vacaciones, que difieren del A-quo porque una cosa es el pago de las vacaciones y otra cosa es el disfrute, que en el artículo 219 de la LOT, la intención no es el pago, sino el disfrute de las vacaciones, que por esto nace el 226 de la LOT, que en este caso no se las pago ni le dio el disfrute, que pide que se administre justicia, por lo que diciente del A-quo al decir que era un doble pago, que uno es el derecho al disfrute, y otra cosa es el pago que ordeno”. mientras tanto la representante judicial de la parte demandada, en su argumentación contra el aspecto apelado por la parte demandante, señala que con respecto al doble reclamo de vacaciones y bono vacacionales, reclamados por el actor 02 veces, entienden que al ellos rechazar la laboralidad, su representada no pago esos conceptos, por no considerarse obligada, que la sanción de ley ante estos supuestos es el pago de acuerdo al último salario promedio, que la Sala ha establecido que cuando un patrono no realiza el pago durante la relación de trabajo, la sanción es pagar al último salario, que no comprende cómo se puede condenar a su representada al pago 02 veces de lo mismo al último salario, que están hablando de un doble cobro, por lo que debe declararse sin lugar este punto de apelación”.

    A.- Respecto las citadas argumentaciones y señalamientos respecto a este concepto recurrido, es decir, pago de 120 días de utilidades, este juzgador señala que de revisión efectuada a las actas que conforman el presente expediente se evidencia, que efectivamente el a-quo, yerra respecto a este particular, habida cuenta lo siguiente: el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable para la época, establece: Artículo 219. Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. Por otra parte, la disposición 224 eiusdem, indica que: Artículo 224. Cuando por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono deberá pagarle la remuneración correspondiente. De las normas antes transcritas se observa: la Ley Orgánica del Trabajo otorga al trabajador el disfrute de un periodo de vacaciones remuneradas con sus respectivos días adicionales, es decir, que el trabajador no estará obligado a prestar servicio durante ese tiempo, pagándole el empleador ese periodo donde efectivamente está disfrutando de sus vacaciones, por ser un beneficio de ley; y, en la segunda norma, se establece que cuando termina la relación de trabajo, sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones, el empleador esta en la obligación de pagarle la remuneración correspondiente por el no disfrute. Advierte este juzgador, que no debe confundirse el disfrute de vacaciones, con el pago de las mismas, es decir, el trabajador tiene derecho a un pago por concepto de vacaciones, (las disfrute a su vencimiento o no las disfrute), y adicional también tiene derecho al disfrute de sus vacaciones; lo cual consecuentemente, aplica que aun cuando cobraste el pago por concepto de vacaciones, pero no la disfrutaste, vale decir, la trabajaste, necesariamente el patrono tiene la obligación de realizar un pago adicional por este concepto. En el presente caso, la demandada desconoció la relación de trabajo, por lo que se infiere de manera inequívoca, que no pago ni otorgó vacaciones a la accionante.

    B.- Respecto al salario base de calculo, debemos considerar, que debe observarse lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable en este caso, que al efecto establece: “…El salario de base para el calculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación…”; entendido el salario normal el conceptualizado en sentencia Nº 406 de fecha 10 de abril de 2008, proveniente de la Sala Social del tribunal Supremo de Justicia, “…salario normal es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura…”. En esta misma orientación se destaca, que en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008, Exp. 07-1458 de la Sala Social del Tribunal Supremo, que al efecto señaló: “…Esta Sala de Casación Social con respecto al pago de las vacaciones según sentencia N° 31 de fecha 5 de febrero de 2002, dejó sentando el siguiente criterio: “(…) El artículo 145 de la ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerarse que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (…)”.

    C.- En consideración los señalamiento antes expuestos, este juzgador, declara procedente, este aspecto apelado, motivos por el cual, se ordena el pago de dicho concepto, considerando como base de cálculo para el mismo el ultimo salario normal devengado por el trabajador. ASI SE DECIDE.

    1. En segundo lugar pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los puntos de apelación de la parte demandada:

  27. - En su primer punto de apelación la parte demandada manifestó: Que la relación fue de carácter no laboral, que reconocen la prestación personal del servicio, pero que rechazan que haya existido subordinación, que cumpliera horario, que devengase un salario, y que recibiera ordenes de representantes de la demandada; que la actora recibió honorarios profesionales de manera directa, que a partir de una fecha solicito que le fueran depositados en la cuenta de AUDIKIT.

    A.- En relación a este punto de apelación, a titulo informativo debe señalar esta alzada que de acuerdo con la doctrina Jurisprudencial, reiterada y pacifica, el trabajador debe demostrar el hecho constitutivo de la presunción -prestación personal del servicio- para que el Tribunal establezca a partir del hecho fáctico presumido por la Ley, la existencia de una relación de trabajo. Observamos, que respecto a la relación de trabajo, el artículo 65 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la fecha cuando se suscitan los hechos objeto del presente litigio, establece una presunción iuris tantum, admite prueba en contrario, por lo que el pretendido patrono puede alegar en su contestación y, posteriormente demostrar dentro del proceso la existencia de un hecho o varios hechos que desvirtúen la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones para su existencia, como es: la labor por cuenta ajena, la subordinación o dependencia y el salario o remuneración.

    1. Forma de determinar el salario, (…)

    2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, (…)

    3. Forma de efectuarse el pago (…)

    4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (…)

    5. Inversiones, suministro de herramientas y maquinaria (…)

    6. Otros: (…) asunción de garantías o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo(…) la exclusividad o no para la usuaria (…)

      1. Igualmente, se destaca que Sala Social , incorpora los criterios que a continuación se exponen:

    7. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

    8. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad etc.

    9. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación del servicio.

    10. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

    11. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

      C.- Este Juzgador, procede a aplicar el test de laboralidad, a los fines de determinar la existencia o no de la relación laboral de la actora con la empresa demandada, de la siguiente manera:

      a).- Forma de determinar el trabajo: En el caso de autos, esta Alzada observa que la parte demandada adujo que la actora prestó servicios de manera independiente como Técnico Audiologo, desde enero de 2007, hasta el mes de febrero de 2012, por honorarios profesionales causados; que realizo actividades relacionadas con el libre ejercicio de su profesión y que no se encontraba sometido bajo las directrices y ordenes del Hospital; que poseía la libertad de cumplir con sus actividades sin cumplir instrucciones; que no estaba sujeta a supervisión o control alguno de representante del Hospital, ni tenía relación de exclusividad alguna con su representado, ya que la accionante asumía los riesgos en la prestación de su servicio. No obstante, la empresa demandada tiene la carga de demostrar y probar que la actora prestaba servicios de manera independiente; en todo caso, está evidenciado que la prestación del servicio de la actora era de carácter personal; es decir, era la accionante, quien prestaba el servicio en beneficio de la empresa demandada. En este sentido la parte demandada al no cumplir su carga probatoria, se infiere que estamos en presencia de una relación laboral ordinaria, y a todo evento, la prestación personal de un servicio. ASÍ SE ESTABLECE.

      En relación a lo anterior, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:

      … Ahora bien, al margen de las calificaciones dadas por las partes a la prestación del servicio, en lo que concierne a si se trata de una relación de trabajo, conviene analizar si convergen los elementos básicos de la relación laboral, a saber, subordinación, salario y prestación de servicio por cuenta ajena, por lo cual es necesario adentrarnos en la determinación del carácter laboral o no de la relación existente entre ambas partes. El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, parte de la tesis de que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y que esta prestación debe ser remunerada. En efecto, para que pueda hablarse de la existencia de una relación de trabajo tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél. Con relación a estos elementos, en primer lugar, es menester señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone, que para los efectos legales, se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo. En segundo lugar, aparece la subordinación como el elemento más peculiar de la relación de trabajo y ésta debe entenderse, conforme a la opinión de la doctrina, como una situación particular de dependencia jurídica del trabajador frente al patrono.

      En tercer lugar, tal y como fue referido anteriormente, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 702 de fecha 27 de abril del año 2006 (caso: F.J.Q.P., contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.) estableció respecto a la ajenidad, como elemento característico del vínculo laboral, lo siguiente: Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro. La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer. Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

      Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios. De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral. Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro. Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina ha denominado indistintamente ‘test de dependencia o examen de indicios’. “De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada. (Resaltado de la sentenci

      a) En tal sentido, la Sala observa que la dependencia y subordinación están presentes en todos los contratos prestacionales -civiles, laborales y mercantiles- con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado; de tal modo que la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo, surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral…

      Al respecto, y sobre estos mismos particulares, la parte actora en la audiencia oral ante esta alzada manifestó que: “ … que atendía 25 personas diarias, que llegaba a las 08:30 y que a veces llegaba las 04:30 y se quedaba, que un examen dura 25 minutos; que el extra plan, eran los meses de semana santa, agosto y diciembre, que atendía a la población cercana a la clínica, que tenía una oficina en la clínica, que el materia de oficina y administrativo, los equipos médicos eran de la clínica, que tenía que responder a sus coordinadores, que tenía que entregarles estadísticas; que la clínica tenia presupuestado el valor del paquete, que el porcentaje se lo ponía la clínica, que la clínica le pagaba un porcentaje del estudio, un 40%; que no lo ponía ella…”, logrando probar la demandante que prestó servicios personales para la demandada y que existió relación de dependencia entre la demandada y la trabajadora, (presunción iuris tantum artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Advierte este juzgador, que quedó demostrado en autos que la actora se desempeño como Terapista de Lenguaje y Audiologa, en beneficio, y a favor del HOSPITAL DE CLINICA CARACAS, donde quedo evidentemente demostrada la ajenidad, y subordinación. Lo importante e indispensable para demostrar la relación de trabajo, es la existencia de los elementos constitutivos de la misma, es decir, la labor por cuenta ajena, la subordinación o dependencia y el salario o remuneración.

    12. Tiempo de trabajo, y otras condiciones de trabajo: En cuanto a este elemento se desprende que la accionante, por su condición de prestar servicios como Terapista del Lenguaje y Audiologa, tenía que estar en la sede de la empresa; al respecto en la declaración de partes, la representación judicial de la parte demandada señalo que la actora fue tratada como medico accionista; que la actora hacia los exámenes en el piso 6 donde están los niños, pero que también en el sotano 3, hay una unidad de estudios audiológicos; que los pacientes los atiende en el sotano 3, en un cubículo, que los equipos son de la clínica; que el servicio lo presta la actora; que se exige para prestar el servicio que tenga titulo, que este acreditado; que se adminicula con lo señalado en la declaración de parte de la actora cuando señalo “ …que llegaba a las 08:30 y que a veces llegaba las 04:30 y se quedaba…”, es decir que tenía que cumplir un horario de trabajo, circunstancias que es cónsona con los servicios que se prestan en condiciones de subordinación laboral, amen que no fue desvirtuado a los autos el hecho que era la demandada, la que proporcionaba todos los elementos, llámese equipos de trabajo, espacio de trabajo, entre otros, y condiciones necesarias para que la accionante desempeñara su labor, circunstancias estas que estima este Juzgador constituyen un indicio de laboralidad. Así se establece.-

    13. Forma de efectuarse el pago: En cuanto a la manera de percibir y pactar la remuneración, se evidencia que la trabajadora recibía el pago por sus servicios, al respecto se evidencia que se le cancelaba en base a los pacientes sobre los cuales se le realizaba estudios audiologicos, que su pago era en forma reiterada e ininterrumpida, como se evidencia de los recibos de pago, y de las resultas de la entidad financiera Corp Banca, cursantes a los folios (180 al 240) de la pieza Nro. 1 del expediente, donde se señala que la cuenta signada con el número: 0121-0144-92-0204344888 pertenece a la ciudadana Perla de la C.M., y destacándose los movimientos bancarios desde el año 2007 al 2011 denominado Abono de Nómina Manual, por lo que lo percibido por la accionante tenía un carácter salarial. Así se establece.-

    14. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Se evidencia que el accionante se sometía al trabajo que la empresa le otorgaba, por lo que rendía cuentas sobre la ejecución de sus acciones con base a la obligación adquirida, lo cual a criterio de quien decide evidencia sus actuaciones como “Terapista del Lenguaje y Audiologa”, y que no era autónomo en sus decisiones y apreciaciones en cuanto a la manera de ejecutar su actividad profesional, sino que estaba bajo la supervisión de los ciudadanos O.R. y G.D.S., tal como lo señalo la actora, en su declaración de parte ante el Juez de juicio, y ante este Juzgador al mencionar que tenía que rendir cuentas a sus coordinadores. Así se establece.

    15. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: De autos se desprende que la accionante aportaba a la demandada lo proveniente de sus servicios profesionales; admitiendo la parte actora en su declaración de parte que la demandada aportaba el material de oficina y administrativo, así como los equipos médicos. ASI SE ESTABLECE.

    16. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: De autos se desprende que la trabajadora recibía órdenes, que se sometía al trabajo que la empresa le otorgaba, que se encontraba a disposición de sus patronos, que se le pagaba sobre la base de los pacientes atendidos, a los cuales les realizaba estudios médicos. ASÍ SE ESTABLECE

      Ahora, en relación a los criterios incorporados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la determinación de la naturaleza laboral o no de una determinada relación podemos decir:

    17. En cuanto a la Naturaleza jurídica del pretendido patrono: Se trata de una sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 30 de octubre de 1975, bajo el Nro. 22, Tomo 114-A; susceptible de asumir derechos y obligaciones como patrono. ASI SE ESTABLECE.

    18. En cuanto al objeto social de la demandada, la misma es la atención y asistencia médica a los pacientes. ASI SE ESTABLECE.

    19. En cuanto a los bienes e insumos con los que se verifica la prestación del servicio, la empresa demandada aporta los equipos médicos, recibiendo la parte actora su pago de acuerdo a los pacientes atendidos. ASI SE ESTABLECE.

    20. En cuanto a la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, este proviene de la demandada habiendo el elemento subordinación en este caso, ya que de no prestar la accionante el servicio, no obtenía ningún tipo de ganancia. ASI SE ESTABLECE

    21. En cuanto a la prestación del servicio por cuenta ajena, podemos decir que el accionante prestaba servicios para el HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS, siendo el aporte de la demandada el material de oficina y de administración, asi como los equipos médicos. ASÍ SE ESTABLECE

      Así las cosas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que ante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pretender que “…por el hecho de contraponer a dicha presunción contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, quede desvirtuada la misma, resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad que informan al Derecho del Trabajo…”, pues hay que escudriñar en la verdadera naturaleza del contrato o pacto celebrado por las partes en la búsqueda del hecho real allí contenido, para determinar si efectivamente corresponde a una actividad comercial o se pretende encubrir una relación laboral.

      En dicho fallo, la Sala estableció que uno de los elementos que genera mayor convicción con relación a la real naturaleza jurídica de una relación prestacional, es la intención de las partes al haberse vinculado, que se manifiesta en este caso con el acaecer de la realización de los servicios, la forma como se ejecutó el contrato, como se prestó el servicio, en atención al principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los mismos; ante la presunción legal, cobran fuerza no solo los elementos probatorios que fueron analizados en autos, sino la intención de las partes confrontada con la forma de ejecución de la prestación de servicios.

      En base a lo anterior considera este Tribunal que la accionante prestó servicio para la demandada HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS, de forma subordinada y dependiente, y que el vínculo existente entre el demandante de autos y la demandada, cumple con los elementos propios de una relación de trabajo, por lo tanto no quedó desvirtuada la presunción de laboralidad en el presente caso. Lo importante e indispensable para demostrar la relación de trabajo, es la existencia de los elementos constitutivos de la misma, es decir, la labor por cuenta ajena, la subordinación o dependencia y el salario o remuneración.

      En esta orientación destaca este juzgador, que existe de manera evidente la prestación personal de un servicio, por parte del actor, en beneficio de la empresa demandada, y en consecuencia la empresa tenía la obligación de demostrar, que esta relación no era laboral, en atención al principio de la presunción de la relación laboral, la cual en criterio de este juzgador, no pudo demostrar la empresa demandada. ASI SE ESTABLECE.

      La doctrina señala en casos como el de autos, que en algunos países, es frecuente que en algunos sectores de la producción, se realicen ciertos documentos a los trabajadores, mediante mecanismos de artificio, para créales un estatus diferente al que legalmente le corresponde, logrando de esta forma evadir la aplicación de las normas laborales. Se trata de trabajadores cuya relación de trabajo es ocultada mediante la apariencia de una relación jurídica de otro tipo, civil o mercantil, que excluye la aplicación de las normas laborales y de seguridad social y deja a dichos trabajadores fuera del alcance del amparo jurídico que estas normas presentan. En efecto, cuando un patrono, a fin de burlar la legislación laboral, impone a un trabajador dependiente mecanismos financieros mediante el cual se declara la existencia de una relación autónoma civil o mercantil, no puede decirse que existe una voluntariedad para la realización de un acto simulado –el civil o mercantil- ocultando un acto secreto –el laboral- que corresponde a la verdadera pero confidencial voluntad del patrono.

      En este caso se trata de la imposición de la voluntad de una de las partes, el patrono, que prevalido de su situación de superioridad frente a la hiposuficiencia económica de la otra, el trabajador, hace que éste acepte dar a la relación laboral que vincula a ambos, una calificación distinta que permite eludir las limitaciones y costos que para el patrono supone la legislación laboral. Es por ello, que parece más adecuado calificar tales situaciones como casos de fraude a la ley, entendiendo por tal al conjunto de “maniobras” o procedimientos tendientes a eludir, en forma indirecta, la aplicación de una ley imperativa”. Es así como otras veces se califica al trabajador dependiente como “socio industrial”, que aporta su trabajo a cambio de unas “utilidades”, participando así en una aparente “sociedad” con un “socio capitalista”, que a su vez aporta el capital y quien, en la práctica, es el propietario de los medios de producción y se beneficia de los servicios del supuesto “socio industrial”.

      Por tanto, con la vigencia de las normas laborales protectoras del débil jurídico, debe el patrono demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de independencia y autonomía, que permitieran al juez arribar a la absoluta convicción de que la relación jurídica que los vincula es de una condición jurídica distinta, circunstancia esta última ausente en el caso examinado, y como se ha demostrado en el caso de autos, la actora prestó, en puridad, un servicio personal a la demandada y ésta no desvirtuó la presunción legal. Considera la este juzgador, que estando debidamente probado que la actora prestó un servicio personal para la demandada con lo cual queda establecida una prestación personal de servicios.. ASI SE ESTABLECE.

      En relación con la relación de trabajo, el tratadista mexicano M.D.L.C., señala:

      ...los efectos fundamentales del derecho del trabajo principian únicamente a producirse a partir del instante en que el trabajador inicia la prestación del servicio, de manera que los efectos jurídicos que derivan del derecho del trabajo se producen, no por el simple acuerdo de voluntades entre el trabajador y el patrono, sino cuando el obrero cumple, efectivamente, su obligación de prestar un servicio. En otros términos expresado: El derecho del trabajo, que es un derecho protector de la vida, de la salud y de la condición económica del trabajador, parte del supuesto fundamental de la prestación del servicio y es, en razón de ella, que impone al patrono cargas y obligaciones

      . “Hay, consecuentemente, una diferencia esencial entre la relación de trabajo y los contratos de derecho civil: En éstos, la producción de los efectos jurídicos y la aplicación del derecho, solamente dependen del acuerdo de voluntades, en tanto en la relación de trabajo es necesario el cumplimiento mismo de la obligación del trabajador; de lo que se deduce que en el derecho civil el contrato no está ligado a su cumplimiento, en tanto la relación de trabajo no queda completa si no es a través de su ejecución”. “La relación de trabajo es el conjunto de derechos y obligaciones que derivan, para trabajadores y patronos, del simple hecho de la prestación del servicio. Esta idea de la relación de trabajo produce la plena autonomía del derecho del trabajo: En efecto, el derecho civil de las obligaciones y de los contratos está subordinado en su aplicación a la voluntad de los particulares, en tanto la aplicación del derecho del trabajo depende de un hecho, cualquiera haya sido la voluntad de trabajador y patrono. “...si se demuestra la existencia de un vínculo de subordinación en la prestación del servicio, será inútil alegar la existencia de un contrato de derecho civil, pues, en todo caso, habría dejado de tener existencia, o bien, habría quedado substituído por una relación de trabajo. La existencia de una relación de trabajo depende, en consecuencia, no de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentre colocado en la prestación del servicio; y es porque, como dice G.S., la aplicación del derecho del trabajo depende cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuanto de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento. De donde resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, pues, si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no corresponden a la realidad de la prestación del servicio, carecerán de valor. Estas conclusiones son consecuencia necesaria de la naturaleza del derecho del trabajo: Si un trabajador y un patrono pudieran pactar que sus relaciones deben juzgarse como una relación de derecho civil, el derecho del trabajo dejaría de ser imperativo, pues su aplicación dependería, no de que existieran las hipótesis que le sirven de base, sino de la voluntad de las partes. En atención a estas consideraciones, se ha denominado al contrato de trabajo, contrato-realidad, pues existe, no en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de voluntades, lo que demuestra su existencia”.

      En relación con la simulación del contrato de trabajo, el Doctor R.C., señala:

      Las diversas medidas de protección que establece la ley a favor de los trabajadores, que se traducen no sólo en cargas económicas sino en limitaciones de la libertad de acción para quien los emplea, hace frecuentes en el Derecho Laboral las tentativas de evadir sus normas; lo que generalmente se busca tratando de encubrir la existencia real del contrato de trabajo con la apariencia simulada de otro negocio diferente. A veces se da a la relación laboral la apariencia de una relación mercantil. Cuando los servicios del trabajador se ejercitan vendiendo al público los productos de una industria determinada, se trata a menudo de dar al contrato la forma simulada de una compraventa comercial: en apariencia, el trabajador no es sino un comerciante que adquiere unos productos para revenderlos. Sin embargo, las modalidades que acompañan a ese contrato simulado: el hecho de la reventa por la persona misma del revendedor: la exigencia, por ejemplo, de revender dentro de determinado radio, en determinadas condiciones y bajo la vigilancia de la empresa, sirven frecuentemente para demostrar la existencia de un nexo de dependencia característico del contrato de trabajo

      .

      En relación con la prestación de trabajo en condiciones de fraude o simulación, el Profesor O.H.A., expresa:

      En algunos países del mundo, es frecuente que en algunos sectores de la producción, especialmente en la venta de ciertos productos alimenticios de distribución masiva, los trabajadores sean colocados, mediante mecanismos de artificio, en un estatus diferente al que legalmente le corresponde, logrando de esta forma evadir la aplicación de las normas laborales. Se trata de trabajadores cuya relación de trabajo es ocultada mediante la apariencia de una relación jurídica de otro tipo, civil o mercantil, que excluye la aplicación de las normas laborales y de seguridad social y deja a dichos trabajadores fuera del alcance del amparo jurídico que estas normas presentan

      . “En efecto, cuando un patrono, a fin de burlar la legislación laboral, impone a un trabajador dependiente la firma de un contrato mediante el cual se declara la existencia de una relación autónoma civil o mercantil, no puede decirse que existe una voluntariedad para la realización de un acto simulado –el civil o mercantil- ocultando un acto secreto –el laboral- que corresponde a la verdadera pero confidencial voluntad de las partes. Por el contrario, en este caso se trata de la imposición de la voluntad de una de las partes, el patrono, que prevalido de su situación de superioridad frente a la hiposuficiencia económica de la otra, el trabajador, hace que éste acepte dar a la relación laboral que vincula a ambos, una calificación distinta que permite eludir las limitaciones y costos que para el patrono supone la legislación laboral. Es por ello, que parece más adecuado calificar tales situaciones como casos de fraude a la ley, entendiendo por tal al conjunto de “maniobras” o procedimientos tendientes a eludir, en forma indirecta, la aplicación de una ley imperativa”. “Diversas han sido las formas utilizadas por algunos patronos para enmascarar sus relaciones de trabajo bajo las apariencias jurídicas a fin de sustraerlas de la aplicación de la normativa laboral. Una de las formas más generalizadas de fraude, es la de dar al contrato de trabajo la apariencia de una compra-venta mercantil. El trabajador no es calificado como tal, sino como un “comerciante” que “compra” mercancía a una empresa y luego la vende a las condiciones determinadas por ésta, obteniendo una “ganancia” o “comisión” mercantil. Especies de este género, son los contratos que las empresas hacen firmar a los “concesionarios” o “distribuidores” de cerveza, refrescos, gas doméstico, agua potable y a los vendedores ambulantes de helados, perros calientes y productos similares, a los cuales nos referimos con detalle en el presente trabajo”. “Otro sistema utilizado es el que califica al trabajador dependiente como “socio industrial”, que aporta su trabajo a cambio de unas “utilidades”, participando así en una aparente “sociedad” con un “socio capitalista”, que a su vez aporta el capital y quien, en la práctica, es el propietario de los medios de producción y se beneficia de los servicios del supuesto “socio industrial”. En ocasiones se celebra un “contrato de transporte”, mediante el cual se considera como “porteador” que realiza el transporte a cambio de “un flete”, a quien en realidad es un trabajador subordinado que transporta productos bajo las instrucciones de un patrono. El contrato de arrendamiento ha sido frecuentemente utilizado para encubrir relaciones laborales. En este sentido, puede registrarse una gran variedad de casos, desde el “arrendamiento de un vehículo”, por parte de quien en realidad es un conductor subordinado, hasta el “arrendamiento de una silla” por parte de un barbero dependiente o el “arrendamiento de sillas y mesas”, por parte del mesonero que presta servicios a una fuente de soda. El contrato de cuentas en participación, el mandato y el contrato de obras, son otras de las figuras que se han utilizado para evadir la aplicación de las normas laborales”. “...el Derecho del Trabajo, tanto por la vía legislativa, como por la jurisprudencia y la doctrina, ha hecho un notable esfuerzo para que su aplicación no sea impedida por estas maniobras fraudulentas. En su anteriormente citado trabajo, G.R., resume con gran claridad lo que, de acuerdo a la jurisprudencia y doctrina reiteradas en diversos países han sido considerados como mecanismos defensivos de la normativa laboral frente al fraude: a) El principio de irrenunciabilidad de las normas laborales. b) La presunción de la relación laboral y c) El principio de la primacía de la realidad”. La irrenunciabilidad de las normas laborales. “...establece que las normas protectoras de los trabajadores son irrenunciables aún por ellos mismos, de manera que carecen de validez las estipulaciones mediante las cuales un trabajador consiente condiciones menos favorables a las que le concede la ley o incluso el contrato colectivo”. La presunción laboral. “...el presunto trabajador no está obligado a demostrar la existencia del contrato de trabajo, sino que le basta demostrar la prestación personal del servicio para que su relación sea protegida por el derecho laboral, lo cual sólo puede ser evitado por el pretendido patrono, probando que se trataba de un trabajo autónomo no susceptible de configurar un contrato de trabajo. Esta prueba deberá en todo caso fundamentarse en hechos concretos que apreciados por el Juez, lleven a éste a determinar la naturaleza no laboral de la relación, pero no podrá consistir en meras declaraciones formales de voluntad, ni siquiera cuando hayan sido suscritas espontáneamente por las partes”. El principio de la primacía de la realidad. “De allí que la realidad de los hechos, tal como ocurren en la práctica cotidiana, tenga primacía frente a las apariencias formales que puedan adoptar las partes mediante declaraciones de voluntad, independientemente de que las mismas sean espontáneas o producto de la presión ejercida sobre una de ellas o de que sean emitidas en ausencia de dolo o de que envuelvan una intención fraudulenta”. “Mediante el uso de los mecanismos de defensa anteriormente referidos el Derecho Laboral ha logrado ser aplicado en muchos casos en los cuales las partes, fundamentalmente el patrono, pretendieron evadir su normativa a través de situaciones de fraude o de simulación”. “La simple prestación de servicios por parte de los “distribuidores” o “concesionarios” hace presumir que entre ellos y las empresas existe una relación de trabajo. Correspondería a las empresas destruir esta presunción y probar que se trata de una relación jurídica de otra naturaleza. Para efectuar esta prueba no basta la existencia de un contrato supuestamente civil o mercantil, ya que de acuerdo al principio de irrenunciabilidad de las normas laborales y de primacía de la realidad, la presunción laboral no puede ser desvirtuada por declaraciones de voluntad, sino por hechos que determinen que la prestación de servicios se presta en condiciones de independencia y autonomía tales que constituyen una relación jurídica de naturaleza diferente”.

      En tal sentido, este juzgador comparte el criterio anteriormente señalado por el Juez de Juicio y procede a ratificar que la relación entre la ciudadana P.M.C. y el HSPITAL DE CLINICAS CARACA, fue de carácter laboral., motivos por el cual esta alzada considera improcedente la apelación de la parte actora con respecto a que la prestación de servicio fue de carácter no laboral. ASI SE ESTABLECE.

  28. - En su segundo punto de apelación, la representación judicial de la parte demandada, señaló que el “Juez A-quo, incurrió en violaciones en cuanto a las valoración de sus pruebas, que las documentales en algunos casos fueron valoradas, que se le da valor probatorio, pero que no se utilizaron, que no hace mención de ellas; que con relación a las pruebas de informe, ellos promovieron informes al Seniat, al Banco Mercantil, y a Sanitas de Venezuela, que la prueba del Seniat fue valorada, que el juez no hace mención a dicha prueba, que esta la prueba del Banco Mercantil, que la actora promovió pruebas al Banco Mercantil para ratificar unos cheques y que ellos promovieron otra diferente, con respecto a los pagos efectuados, depositados en la cuenta de AUDIKIDS, que esta prueba llegó pero que el A-quo no la menciono, que dice que no hubo respuesta, que esto trajo un perjuicio a su representada, que la prueba de informes a Sanitas de Venezuela, fue para que informarse si la sociedad mercantil AUDIKIDS, prestaba servicios de medicina prepagada a Sanitas, en el área de Audiología, que Sanitas dijo que si, lo que demuestra que no hay exclusividad; que el Juez A-quo menciono que se exhibieron pero que no le dio valoración alguna; que el Juez con la declaración de parte yerra al dar por demostrada la jornada de trabajo, la existencia de subordinación”.

    1. En lo atinente a este punto de apelación, relacionado con que el juzgador de juicio no le dió valor probatorio a determinadas pruebas promovidas y admitidas, este juzgador advierte; que la motivación de la sentencia debe estar compuesta por las razones de hecho y de derecho que sostienen los jueces como cimiento del dispositivo. Las primeras están constituidas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran; y las segundas, por la aplicación a éstos de los preceptos legales y los principios doctrinarios concernientes. En consecuencia, la inmotivación, es el vicio que provoca la omisión de uno de los requisitos esenciales de la sentencia que impone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando ordena que el juez deberá expresar en términos claros, precisos y lacónicos, los motivos de hecho y de derecho de la decisión. Al respecto, la doctrina de la Sala Social, ha señalado que del concepto de congruencia emergen dos reglas que son: a) decidir sólo lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado. Con fundamento a la determinación del problema judicial que debe sustentar la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. El procesalista J.G., llama incongruencia mixta, que es la combinación de las dos anteriores, que se produce cuando el juez extiende su decisión sobre cuestiones que no le fueron planteados en el proceso. (NE EAT IUDEX EXTRA PETITA PARTIUM).

    2. En relación a lo anterior esta alzada verificó que el Juez A-quo en relación a la prueba de informes de la parte demandada, señalo lo siguiente:

      “… En cuanto a la resultas de la prueba de informes dirigido al Banco Mercantil en la cual dejó constancia que la institución financiera no recibió información alguna sobre las pruebas presentadas por la parte accionada, resultando inoficioso emitir pronunciamiento alguno sobre este medio de prueba. Así se establece.-

      Respecto a la prueba de informes dirigida al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) no consta a los autos las resultas de la referida prueba de informes, en atención a ello, resulta inoficioso emitir pronunciamiento sobre la valoración del referido medio de prueba. Así se establece.-

      Sin embargo, se observa de la resultas de la prueba de informes dirigido al Banco Mercantil, cursante al folio 286 de la primera pieza del expediente, que se dejó constancia que “en las cuentas corrientes a nombre de la accionante que están activa en dicha institución bancaria, no se visualiza abonos por concepto de nomina”, expresión literal distinta, a lo señalado por el Tribunal A-quo.

      C.- En cuanto a la prueba de informes dirigida al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), esta Alzada verificó que el juez a quo, expresa literalmente, que “…no consta a los autos las resultas de la referida prueba de informes, en atención a ello, resulta inoficioso emitir pronunciamiento sobre la valoración del referido medio de prueba…”, pero observa esta alzada que dichas resultas consta a los folios 288 al 308 del expediente y que las mismas se refieren a las declaraciones del impuesto sobre la renta correspondiente a los ejercicio fiscales 2010 y 2011, y que no se evidencia la declaración correspondiente al ejercicio fiscal 2006, por parte de la ciudadana P.M.; y que en relación a la empresa AUDIKITDS, C.A., se evidencian las declaraciones de impuesto sobre la renta de los ejercicios fiscales 2009, 2010 y 2011. Ahora bien en cuanto a la prueba de informes dirigida a Sanitas de Venezuela, cursante a los folios 175 y 176 de la primera pieza del expediente, este Juzgador verificó que dicha prueba de informe literalmente establece; “que la empresa AUDIKITS, C.A., tiene convenio vigente como prestador de servicios con Sanitas de Venezuela y que en relación a la ciudadana P.M., no poseen registro de que la mencionada ciudadana prestara servicios…”

    3. En relación a los puntos anterior, identificados con la letras “C” y “D”, esta Alzada considera que el Juez A-quo efectivamente, como lo señaló la representación judicial de la parte demandada, apreció incorrectamente los medios de pruebas referidas, motivos por los cuales, esta alzada considera procedente la apelación ejercida por la parte demandada en cuanto a este punto, haciendo la salvedad, que este error por parte del Tribunal A-quo, no repercute ni tiene efectos en el fondo de la presente controversia, al no ser sustento, ni fundamento para deslegitimar la existencia de la relación de Trabajo, y el correspondiente pago de sus indemnizaciones derivadas de las misma, ya que real y efectivamente quedó demostrado y probado en autos la prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, la subordinación y el pago de una remuneración por parte del patrono. Advierte este juzgador, que aun cuando se le hubiese otorgado valor probatorio a los referidos medios de pruebas no apreciado íntegramente por el a-quo, el dispositivo de la sentencia no varia, es decir, los medios de pruebas no apreciados íntegramente no cambian el fondo de la sentencia. ASI SE ESTABLECE.

  29. - En el tercer punto de apelación, la parte demandada manifestó que en cuanto a la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ellos en la contestación negaron pura y simple el supuesto despido, que la carga de la prueba le correspondía al demandante, que el juez dijo que como negaron genéricamente, se entendía que estaba admitido. Estableciendo el Juez A-quo en su sentencia lo siguiente:

    … Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, corresponden las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y conforme a su antigüedad antes señalada, lo que se ordena el pago de 150 días por indemnización por despido injustificado y 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso, las cuales deberán ser canceladas sobre la base del promedio del último salario integral, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Así se establece…

    .

    1. Relacionado con lo anterior, el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece lo siguiente: “… Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal….”, por lo cual, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandada probar que efectivamente no hubo un despido injustificado. Al respecto, este Tribunal considera que fue acertada la decisión del Tribunal A-Quo, al condenar a la parte demandada al pago de las indemnizaciones correspondiente al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual este Juzgador declara improcedente este punto de apelación de la parte demandada. ASI SE ESTABLECE.

    1. En consideración a la exposiciones y motivaciones que anteceden, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, esta obligado a declarar: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la abogada C.H., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 23-5-2014, emanada del Juzgado (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la abogada M.E., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 23-5-2014, emanada del Juzgado (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se Modifica el fallo apelado. CUARTO: No hay condenatoria en costas.

    CAPITULO CUARTO

    DISPOSITIVO

    Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la abogada C.H., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha veintitrés (23) de mayo de dos mil catorce (2014), emanada del Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la abogada M.E., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha veintitrés (23) de mayo de dos mil catorce (2014), emanada del Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se Modifica el fallo apelado. CUARTO: No hay condenatoria en costas.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

    Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, al diecisiete (17°) día del mes de julio de dos mil Catorce (2014).

    DR. J.M.F.

    JUEZ

    SECRETARIA

    ABG. LUISANA OJEDA

    NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

    SECRETARIA

    ABG. LUISANA OJEDA