Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 12 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE EL

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 5469

I

EXÉGESIS DEL PROCESO

Mediante escrito presentado el 14 de marzo de 2007, por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por la abogada A.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.031, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano J.B.B.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.207.521, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo de Remoción y Retiro, contenido en el Oficio Nº JG-033-06, de fecha 09 de junio de 2006, emanado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (D.I.S.I.P.).

Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública procede a dictar la sentencia escrita para lo cual hace previamente el siguiente análisis:

II

TERMINOS EN QUE QUEDO TRABADA LA LITIS

Manifiesta la apoderada judicial del ciudadano J.B.B.P., que su representado ingreso como funcionario de carrera a la DIRECIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), ocupando el cargo de detective en la Dirección de Regiones y Brigadas Territoriales (B.T. Nº 65 Carúpano), y que actualmente ocupa el cargo de Inspector, con nueve (9) años de servicio de manera ininterrumpida, desarrollando una conducta intachable conforme al Historial de Vida.

Que el 21 de junio de 2006, su representado fue notificado del acto administrativo Nº DG-033-06, de fecha 09 de junio de 2006, mediante el cual se le remueve.

Que en fecha 08 de junio de 2006, su representado tuvo un percance con otro funcionario donde sufrió lesiones y estuvo en peligro su integridad física, lo cual comunico al superior, además, que la denuncia fue interpuesta ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y que extrañamente al día siguiente, es decir, 09 de junio del mismo año, fue removido, sin que se le abriera un procedimiento administrativo, conforme al Procedimiento Disciplinario de Destitución, establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, violándosele su derecho a la defensa y al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional.

Que el acto administrativo objeto de impugnación esta viciado de falso supuesto legal, en virtud que a su representado se le remueve por ser funcionario de confianza conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y se le atribuyo la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción.

Que el artículo 20 eiusdem, establece en su primer aparte que: “Los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza…”. Y que hay funcionarios que pueden ser de confianza más no ser de libre nombramiento y remoción, puesto que será de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción todo aquel que por las atribuciones de su cargo tiene conocimiento personal de información confidencial que si se divulga perjudicaría a la Administración.

Que un policía por el contenido del artículo 21 (…) es un personal de confianza, pero también es un funcionario de carrera administrativa que goza de toda la estabilidad de la Ley, tal como lo establece el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que todo oficial de policía tuvo que estudiar una carrera policial, pasar por un periodo de prueba, aprobar exámenes o pruebas de ingreso y obtener un nombramiento para prestar servicio remunerado con carácter permanente, por lo que es un contrasentido pensar un carácter temporal para la función policial, ya que esos funcionarios arriesgan la vida por el bienestar de la colectividad, su trabajo es proporcionar seguridad urbana, por lo que exige entrega , disciplina y vocación; nadie va a arriesgar su vida por un trabajo que no le proporciones estabilidad.

Que en el acto administrativo se le atribuye al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consecuencias jurídicas que a tenor del artículo 20 eiusdem, en su primer aparte no tienen y por ello hay falso supuesto legal.

Que el artículo 78 eiusdem, establece que en los casos de remoción si el funcionario ha ejercido cargos de carrera se le debe conceder el mes de disponibilidad, para que se hagan los tramites de reubicación dentro o fuera del ente administrativo o en otro, y que a su representado este no se le concedió, lo cual comporta una violación del procedimiento legalmente establecido.

Que hay violación del numeral 4 del artículo 19 de la Ley de Carrera Administrativa, ya que su representado goza de estabilidad por ser funcionario de carrera, y para destituirlo debió abrirse un procedimiento administrativo previo conforme al artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a menos que haya sido por reestructuración caso en el cual debió haberse seguido el respectivo procedimiento.

Que solicita como medida innominada la suspensión de los efectos del acto objeto de impugnación por ser un padre de familia y sostén de su hogar.

Finalmente, solicita la nulidad del acto administrativo recurrido, mediante el cual se removió a su representado, por inconstitucionalidad e ilegalidad, que sea reincorporado a su cargo en las mismas condiciones laborales que tenía antes de la notificación del acto irrito, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento del ilegal retiro de la función pública, con todos los aumento y beneficios que se hayan generado.

III

ALERGATOS DEL ORGANO RECURRIDO

La representación judicial del órgano recurrido, niega, contradice y rechaza, la inexistencia del acto administrativo impugnado y del procedimiento administrativo que culmino con la remoción del querellante, puesto que dicho acto es un acto válidamente dictado, contiene los motivos de hecho y derecho que justifican la calificación del cargo de confianza del ex funcionario querellante y su remoción, fue dictado por la máxima autoridad del ente administrativo, contiene un mandato especifico como lo es de removerlo del cargo, como forma legalmente prevista de terminación de la relación laboral.

Que la declaratoria del cargo de confianza deviene de la propia Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21, por la condición de funcionario policial del querellante y de las actividades que este desempeña dentro de un cuerpo de seguridad del estado como lo es la DISIP, incluso que el propio querellante confiesa ser un funcionario policial.

Que para el momento de ser removido estaba en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual no excluye de su aplicación a los funcionarios adscritos a los órganos de seguridad, por lo que no se puede aplicar el Reglamento Interno para la Administración de Personal de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención, por haber sido declarado por control difuso como inconstitucional.

Que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 21 califica a los cargos que comprende Seguridad de Estado como de confianza, por lo que pueden ser removidos libremente por el Director General, para lo cual no se requiere el procedimiento administrativo previsto para la destitución o amonestación de funcionarios, y que el acto fue dictado por el Director General, como máxima autoridad jerárquica, por lo que no se configura el vicio de incompetencia; al respecto cito sentencia del Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 12 de septiembre de 2003, y del 23 de septiembre de ese mismo mes y año.

Que niega, rechaza y contradice la supuesta violación al derecho al trabajo, pues la remoción de un funcionario, es una forma legal de terminación de la relación funcionarial.

Que en cuanto al mes de disponibilidad por las gestiones reubicatorias previas al retiro, las niegan, por cuanto el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, solo se refiere a la remoción por reducción de personal, y tampoco puede aplicarse el mes de disponibilidad consagrado en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto la Ley de Carrera Administrativa excluía expresamente del ámbito de aplicación a los funcionarios de los cuerpos de seguridad de Estado, donde obviamente desarrollo su actividad el querellante.

Finalmente, solicita la declaratoria de improcedencia de la presente querella.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento en la presente causa, pasa este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a analizar los alegatos aportados por las partes durante el juicio, y al respecto observa:

A.- De la competencia para conocer:

Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, se suprimieron los Tribunales de Carrera Administrativa y en su lugar se atribuyó competencia a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, o se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dé lugar a la controversia, para que, actuando como tribunales funcionariales, diriman en primera instancia, los litigios a que se refiere el artículo 93 eiusdem.

Partiendo de estas premisas, se observa de los recaudos anexos a la querella que la recurrente presta servicios en Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P.), con el cargo de Inspector adscrito a la Dirección de Regiones y Brigadas, lo cual determina su condición de empleado público.

Como quiera que la presente querella se fundamenta en la nulidad de un acto administrativo de efecto particular y en virtud que tal nulidad deviene de la relación funcionarial entre el querellante y un órgano de la Administración Pública, este Tribunal es competente para resolver el caso bajo análisis. Así se declara.

B.- Condiciones de admisibilidad del recurso:

Observa el Tribunal que el acto administrativo recurrido acordó remover y retirar al recurrente del cargo que desempeñaba de lo cual dimana su interés personal legítimo y directo en impugnarlo, en virtud que dicha medida lo afecta.

El acto recurrido causó estado, pues contra él no existe ningún otro recurso administrativo, por imperativo del artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por último, el recurso se interpuso dentro del lapso que prevé el artículo 94 eiusdem, habida cuenta que el administrado se dio por notificado del acto administrativo dictado en fecha 21 de junio de 2006. De ahí que el término para recurrir en nulidad se inició en el primer día hábil siguiente, esto es, el 22 de junio de ese mismo año, venciendo el 22 de septiembre de 2006 y el actor interpuso la querella en fecha 25 de agosto de 2006.

Están, pues, dados los supuestos de competencia y admisibilidad para conocer del recurso contencioso funcionarial propuesto. Así se declara.

C.- Resolución del fondo de la controversia:

En primer lugar y visto que el apoderado judicial del ciudadano J.B.B.P., señala que a su representado se le cuarto el derecho a la defensa y al debido proceso por no habérsele seguido el procedimiento disciplinario administrativo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que el derecho a la defensa y al debido proceso son derechos fundamentales es deber de este Sentenciador decidir este alegato como Punto Previo.

Por su parte el órgano recurrido arguye que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21, califica a los funcionarios que ejercen cargos que comprende Seguridad de Estado como de confianza, por lo que pueden ser removidos libremente por el Director General, para lo cual no se requiere el procedimiento administrativo previsto para la destitución o amonestación de funcionarios.

En tal sentido, se precisa en primer lugar indagar como están clasificados los funcionarios policiales pertenecientes a la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), esto es, si encuadran dentro de la calificación de funcionarios de libre nombramiento o remoción o son considerados como funcionarios de carrera, a tal efecto del propio acto administrativo impugnado se desprende que los funcionarios de dicho Cuerpo Policial, cumplen funciones de Seguridad de Estado; y que en la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, la misma previo en su artículo 5 la exclusión de su ámbito de aplicación de este tipo de funcionarios, no obstante y visto que la Ley del Estatuto de la Función Publica, entro en vigencia a partir del 11 de julio de 2002, observándose que en la misma fueron incluidos los funcionarios que cumplan funciones de Seguridad de Estado, es decir, el referido texto legal hizo una reclasificación respecto de este tipo de funcionarios encuadrándolos dentro de la previsión del artículo 21 de dicho texto legal, de lo que se infiere que son funcionarios de libre nombramiento y remoción por ocupar cargos de confianza.

En este mismo orden de ideas, debe este órgano jurisdiccional señalar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2006, Magistrado Ponente Marcos Tulio Dugarte Padrón, al pronunciarse sobre el recurso de colisión legal interpuesto por el Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, estableció criterio sobre los organismos de seguridad de Estado cuando señala:

…En el caso de autos, el actor ha manifestado que interpone el presente recurso de colisión, pues le surgen dudas acerca de cual de las leyes rige la relación estatutaria de los funcionarios que desempeñan actividades de seguridad del Estado. En atención a lo cual, resulta menester señalar en principio que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas no desempeña actividades de seguridad de estado (debido a que estos son las que corresponden, -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), ya que por el contrario sus actividades se circunscriben esencialmente a ejecutar la investigación criminalista en los procesos penales, así como ha desempañar funciones de seguridad ciudadana (policía administrativa), de allí que seguridad ciudadana y seguridad de Estado sean conceptos totalmente disímiles…

(Negritas del Tribunal)

En consecuencia, habiendo quedado determinado que los cargos de la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), son de confianza, siendo igualmente importante establecer que un cargo es calificado como de confianza de acuerdo a las funciones que cumpla el funcionario, y en el presente caso el órgano recurrido dentro del mismo acto administrativo objeto de impugnación, señalo que sus funcionarios cumplen esencialmente funciones de seguridad de estado, tales como actividades de preservación del orden público, de represión de actividades contrarias a la seguridad y a la defensa de las instituciones y mantenimiento de la pacífica convivencia ciudadana.

Conforme a lo anterior, y visto que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 20, establece que están comprendidos dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción los de alto nivel y los de confianza, y considerando que el segundo aparte del artículo 19 eiusde, dispone que “…Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.” De lo que se evidencia que no estaba obligado el órgano recurrido, a aperturar un procedimiento administrativo de carácter disciplinario, ya que no existe necesidad de que el funcionario se defienda, dado que no le está siendo imputada falta alguna; basta la voluntad de la máxima autoridad de que cese la relación para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo, por ende, resulta infundado el alegato que hace el recurrente, de que le fue violado su derecho a la defensa y al debido proceso, y consecuencialmente que exista un falso supuesto de derecho, así como que hubo prescindencia total y absoluta de procedimiento en virtud que el acto administrativo impugnado se fundamento en el citado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

No obstante a lo anterior, y visto el alegato que hace el recurrente en el sentido de que a su representado no se le otorgo el mes de disponibilidad establecido en el artículo 78 eiusdem, según el cual en los casos de remoción si el funcionario ha ejercido cargos de carrera se le debe conceder el mes de disponibilidad, para que se hagan los tramites de reubicación dentro o fuera del ente administrativo, de lo contrario computaría una violación del procedimiento legalmente establecido.

Lo cual niega el órgano recurrido al señalar que al recurrente no le era aplicable dicho artículo por cuanto esto solo era posible en casos de reducción de personal y que tampoco era aplicable el mes de disponibilidad dispuesto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que aún esta en vigencia, en vista que los funcionarios de los Cuerpos de Seguridad de Estado, estaban excluidos de la aplicación de la Ley de Carrera Administrativa.

A tal respecto, observa este Sentenciador, que aunque la representación judicial de la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), en el escrito de contestación niega que al recurrente se le debe otorgar el mes de disponibilidad, sin embargo, en el propio acto administrativo de remoción el citado organismo, le notifica al recurrente que: “Ahora bien, dado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, usted desempeño cargos dentro de la institución que lo acreditaban como funcionario de carrera, le notifico que, de conformidad con el artículo 78 de la referida Ley, en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación…”: De lo que se infiere que fue el propio órgano recurrido quien de manera voluntaria realiza tal otorgamiento.

Así pues, debe, además, dejarse en claro que la remoción no obedeció a la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción del recurrente, sino a la reclasificación del cargo que éste ocupaba como cargo de confianza, lo que le permitía a la administración removerlo de dicho cargo siempre y cuando se respetase el estatus de funcionario público de carrera que había obtenido en dicho órgano, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, otorgando el correspondiente beneficio de disponibilidad.

Por otro lado, debe aclarar este Juzgador, que los actos administrativos de remoción y posterior retiro son actos administrativos distintos de efectos diferentes ya que en el primero se produce la remoción del cargo ostentado, y después se concede al funcionario de carrera que se le aplicó dicha medida, un (1) mes de disponibilidad, para gestiones reubicatorias, gestiones que deben ser realizadas tanto dentro del órgano recurrido como fuera del mismo a través de la participación a la Oficina Nacional de Administración y Personal, y de no concretarse, se procede a retirar a dicho funcionario de la Administración Pública.

Ello así, ordena este Juzgado, al órgano recurrido la reincorporación del funcionario al cargo de Inspector adscrito a la Dirección de Contrainteligencia de la DIRECIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), a los efectos de que se realicen efectivamente las gestiones reubicatorias, tanto dentro de la Institución como oficiando a la Oficina Nacional de Administración y Personal. Y para el caso de no existir dicho cargo, gozará con la debida remuneración de un mes de disponibilidad, siendo retirado e incorporado al registro de elegibles, todo de conformidad con el articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y así se decide.

En cuanto a la solicitud que hace el recurrente en relación al pago de los salarios dejados de percibir desde el momento del ilegal retiro de la función pública, con todos los aumento y beneficios que se hayan generado, los mismos no proceden, en virtud que tal como quedo determinado a lo largo de este fallo el acto administrativo de remoción, es perfectamente válido, siendo solo nulo el retiro, en razón de lo cual, será obligación del ente recurrido el correspondiente pago de lo que corresponda por el mes de disponibilidad en caso de no ser posible su reubicación. Así se decide.

Conforme a lo decidido resulta innecesario pronunciarse respecto a la Medida Cautelar solicitada. Así se decide.

DECISIÓN

Por las motivaciones que anteceden, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto, por la abogada A.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.031, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano J.B.B.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.207.521, contra el acto administrativo Nº JG-033-06, de fecha 09 de junio de 2006, emanado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (D.I.S.I.P.). En consecuencia decide:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer de la querella interpuesta por la abogada A.A., actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano J.B.B.P., ambos antes plenamente identificados, contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (D.I.S.I.P.).

SEGUNDO

Se declara la Nulidad del Acto Administrativo de Retiro, contenido en el Oficio Nº JG-033-06, de fecha 09 de junio de 2006, emanado de la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (D.I.S.I.P.); no obstante respecto al acto administrativo de Remoción que contiene el citado Oficio Nº JG-033-06, sus efectos se mantienen incólumes.

TERCERO

Se ordena a la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (D.I.S.I.P.), la reincorporación del recurrente al cargo de Inspector, adscrito a la Dirección de Regiones y Brigadas, de la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (D.I.S.I.P.), o a otro de igual o mayor jerarquía, a objeto de que se realicen las gestiones reubicatorias, tanto dentro del órgano recurrido como notificando a la Oficina Nacional de Administración y Personal, y de no ser posible dicha reubicación, le sea pagado al recurrente el correspondiente mes de disponibilidad.

CUARTO

Se niega el pago de los salarios dejados de percibir conforme a lo decidido.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los Doce (12) días del mes de Mayo de dos mil nueve (2009).-Años 150º de la Federación y 199º de la Independencia.

JUEZ PROVISORIO

MSc. E.J. MOYA MILLÁN.

Abogado

SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

En esta misma fecha siendo las 8:35 AM., se publicó y registró la anterior sentencia.-

SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

EXP. 5469/EMMº