Decisión nº FG012009000335 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 29 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única

Ciudad Bolívar, 29 de Junio de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FJ12-P-2009-000604

ASUNTO : FP01-R-2009-000177

JUEZ PONENTE: ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

CAUSA N° FP01-R-2009-000177

RECURRIDO: TRIBUNAL 5° DE CONTROL,

Ext. Terr. Pto. Ordaz.

IMPUTADOS: Fonseca Barajas P.J., Pernil R.P. y Pernil A.A..

Fiscal del Ministerio Público: Abog. F.U.P.,

Fiscal 3º del Ministerio Público, con sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz.

DEFENSA:

(RECURRENTE) Abog. D.V., en su carácter de Defensor Privado.

DELITO SINDICADO: INVASIÓN.

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2009-000177, contentivo de Recurso de Apelación, ejercido con fundamento en el artículo 447, ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal; interpuesto por la Abog. D.V., Defensora Privada, procediendo en asistencia de los ciudadanos imputados Fonseca Barajas P.J., Pernil R.P. y Pernil A.A., en el presente proceso judicial seguídoles por la presunta comisión del delito de Invasión; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 5º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, en fecha 23/04/2009 en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, y mediante el cual el A Quo declara la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad en contra de los procesados de marras.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 28-04-2009, el Juzgado 5º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, declara la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad en contra de los procesados Fonseca Barajas P.J., Pernil R.P. y Pernil A.A.; apostillando el Juzgador en el texto de la recurrida, entre otras cosas que:

(…) Considera este Tribunal, que en el presente caso se encuentra acreditado en autos la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y existen fundados elementos de convicción, que según la mínima actividad probatoria, se satisface con la existencia de dos o más elementos de convicción, tale como son en el presente procedimiento: 1.- Acta Policial de fecha 21/04/2009, suscrita por el Funcionario N.R.E.R. (…) 2.- Registro de Cadena de C. deE.F. (…) 3.- Acta de Investigaciones Penales de fecha 22/04/2009, suscrita por el Detective Gamar Díaz; 4.- Reconocimiento Nº 161, suscrita por el experto G.J.; todos estos elementos indican la posible participación en el tipo penal señalado como INVASIÓN (…)

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DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, la Abog. D.V., Defensora Privada, procediendo en asistencia de los ciudadanos imputados Fonseca Barajas P.J., Pernil R.P. y Pernil A.A.; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión de data 28-04-2009; de la siguiente manera:

(…) DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Con fundamento en el artículo 447 ordinal 5º, del Código Orgánico Procesal Penal se interpone Recurso de Apelación, en virtud que en la decisión la respetable Jueza, incurrió en el desabrigo, procesal al ADMITIR la calificación jurídica del Ministerio Público cuando acepta la calificación jurídica del delito de Invasión en comisión de flagrancia (…)

Honorables magistrados, de los hechos traídos por el Ministerio Público, vale decir de la incautación de dos Motosierras, una Marca Stilh y la Segunda Marca Homelite color naranja y roja (…) con palmaria argumentación podemos decir ante este hecho que la representante Fiscal no señaló a cuales de los tres presuntos Imputados se les decomisó las referidas Motosierras, y que de pronto pudiera existir o comprometer la conducta de mis defendidos en un hecho diferente que pudiera pertenecer a la naturaleza Penal del Ambiente lo cual no fue señalado por la Ciudadana Fiscal, sin el aporte o la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación de los Imputados en la comisión del hecho punible y a los que indefectiblemente estaba obligado a señalar el Ministerio Público para proceder a calificar el delito como Invasión.

Empero a ello, como gravamen irreparable a los intereses de los imputados vemos en el caso recurrido la aceptación de una calificación jurídica Admitida por la Juez Quinto de Control. No tomando en cuenta la declaración de mis defendidos cuando así lo expresaron 1.- FONSECA BARAJAS P.J. yo tengo cuatro años allí, tengo pasto sembrado u cosecha 2.- PERNIL R.P. la cerca del seños MARTÍNEZ no se la hemos cortado, la gente del INTI le dijo que porque dejo construir una casa, porque ahora nos quiere tumbar los ranchos, fui detenido como a las diez de la mañana. 3.- PERNIL A.A. quien expuso: nosotros estuvimos, allí estaba el Abogado del INTI, y nos dijeron que nos iban a dar una carta Agraria fui detenido como a las diez de la mañana y tengo más de tres años allí.

Antes esta evidente violación Constitucional, Procedimental y Procesal, de acuerdo al Artículo 44 Constitucional que expresa: La Libertad personal es Inviolable: en consecuencia: ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial al menos que sea sorprendida In fraganti. En este caso, será llevada ante una Autoridad Judicial en un tiempo no mayo de 48 Horas a partir del momento de la detención (…) artículo que se viola al no existir en las actuaciones boleta de captura orden Judicial de aprehensión y mucho menos a ver (sic) encontrado a mis defendidos en evidente flagrancia ya que se desprende de las mismas actuaciones y fotos tomadas y fechadas en el sitio que la aprehensión superó las 48 horas que establece nuestro Código Orgánico Procesal Penal (…) lo cual me llevó a recurrir dicha decisión, fundamentándome en que la Juez no consideró de que son tres ciudadanos, honestos, sin ningún tipo de antecedentes penales, que los tres tienen más de tres años en esas parcelas, de forma pacífica, pública, continua y que tienen sus sembradíos allí de los cuales mantienen a sus familias, sin aportar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación de los imputados en la comisión del hecho punible ya mencionado (…)

DE LA SOLUCIÓN PRETENDIDA:

Por todo lo antes expuesto y como fundamento del presente Recurso, ante la violación de ka aplicación de la Tutela Judicial Efectiva de mis defendidos es por que solicito de esta prestigiosa Corte de Apelaciones admita el presente recurso de apelación y declare con lugar el pedimento en cuestión, referido a la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dando correcta aplicación Jurídica a los hechos (…)

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DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa la Alzada que el quid que encomia la escisión sometida a nuestro juicio, recae en refutar la actuación jurisdiccional que avala el procedimiento policial de aprehensión de los encausados Fonseca Barajas P.J., Pernil R.P. y Pernil A.A., ejecutado en este proceso judicial, y el cual se apega a los supuestos referidos a la aprehensión en flagrancia, circunstancia ésta que excepciona legalmente el decreto de la orden judicial que autorice la aprehensión, conforme al art. 248 del Código Orgánico Procesal Penal; arguyendo así el censor la inobservancia de los presupuestos de procedencia de la medida de coerción personal decretada en contra de sus patrocinados.

Argumenta la apelante que:

(…) Antes esta evidente violación Constitucional, Procedimental y Procesal, de acuerdo al Artículo 44 Constitucional que expresa: La Libertad personal es Inviolable: en consecuencia: ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial al menos que sea sorprendida In fraganti. En este caso, será llevada ante una Autoridad Judicial en un tiempo no mayor de 48 Horas a partir del momento de la detención (…) artículo que se viola al no existir en las actuaciones boleta de captura orden Judicial de aprehensión y mucho menos a ver (sic) encontrado a mis defendidos en evidente flagrancia ya que se desprende de las mismas actuaciones y fotos tomadas y fechadas en el sitio que la aprehensión superó las 48 horas que establece nuestro Código Orgánico Procesal Penal (…)

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Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha asentado:

(…) Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha captura genere en una privación judicial preventiva de libertad. (vid. Sentencias de la Sala Constitucional N° 526/01 y 182/07) (…)

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No obstante, la aclaración formulada a la recurrente; esta Corte de Apelaciones verifica que yerra la formalizante en apelación al alegar la presentación extemporánea de sus defendidos, habida cuenta que en principio si bien la parcialmente transcrita jurisprudencia, establece que de producirse el acto de audiencia de presentación y asimismo consecuencialmente ser acordada una medida privativa de libertad, se verifica el cese de la supuesta lesión generada por la presentación extemporánea, partiendo de la máxima de quien puede lo más, puede lo menos, si se verifica la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, más aun cesa la supuesta lesión de marras, siendo que el individuo quedaría en libertad; sumado a ello, mal podría establecerse el lapso extemporáneo en la presentación de los imputados, si el acto de Audiencia de Presentación de estos ante el Tribunal en Función de Control respectivo se efectúa el día 23-04-2009 a las 05:00 horas de la tarde, y la aprehensión de estos se produce el día 21-04-2009 aproximadamente a unas horas antes de las 19:30 horas (hora en que notifican al Ministerio Público del procedimiento de aprehensión) no pudiéndose establecer la hora exacta pues no se refleja en las actuaciones, tal y como se desprende del Acta Policial levantada ha lugar, de donde se lee:

(…) el día Lunes 20 de Abril de 2009, a eso como de las 20:00 horas, me constituí en compañía (…) a fin de trasladarnos sector El P.M.P.P.C. – Edo. Bolívar, específicamente al Fundo Cerro Largo, propiedad del Ciudadano R.M.M., donde al llegar a la misma procedimos a acampar hasta el día siguiente, y posteriormente al amanecer continuamos con el patrullaje rural, en dicho fundo en donde se avistó a tres (03) Ciudadanos identificados como: Fonseca Barajas P.J. (…) R.P.P. (…) A.A.P. (…) dentro del fundo antes mencionado desforestando (…) dichos Ciudadanos fueron trasladados hasta la sede del destacamento de comandos Rurales Nº 89 (…) posteriormente a eso como a las 19:30 horas, realizamos llamada telefónica (…) a la ciudadana Dra. F.A.U.P., Fiscal Tercero del Ministerio Público (…)

. (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Secuencial a ello, se apunta que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece como principio el estado de libertad, conforme el cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica:

Artículo 44.- “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”

Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Secuencial a ello, en nada es vano acotar, el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:

(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…) De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)

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A lo anterior, debe esta Sala acotar que la perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito, tal y como ocurre en el caso de marras, donde tal y como se asienta en el Acta Policial levantada en ocasión a la aprehensión de los indiciados, los mismos se encontraban dentro del terreno denunciado como invadido deforestando el mismo, y asimismo manifestaron que tales terrenos se encontraban ociosos respuesta manifestada ante la pregunta de los funcionarios aprehensores del por qué se encontraban tales ciudadanos imputados dentro del Fundo.

Es esa situación objetiva, la que justifica que en el caso concreto verbigracia, los funcionarios policiales hayan procedido a la aprehensión de los indiciados Fonseca Barajas P.J., Pernil R.P. y Pernil A.A., una vez que han sido aprehendidos tal y como así lo asevera el A Quo (al estimar como elementos de convicción entre otros, Registro de Cadena de C. deE.F. y Reconocimiento Nº 161, suscrito por el Experto G.J. practicada a las Motosierras incautadas), con elementos de interés criminalístico como.

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Constituyendo la sola sospecha, razón suficiente que permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, calificándose de tal manera de flagrante a la situación (ver sentencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, del 21-01-2003, EXP. Nº AA10-L-2003-0001, Magistrado Ponente Dr. L.I.Z.).

Así las cosas, en el caso de marras, en primer término se está en presencia de un tipo de delito flagrante a todas luces, habida cuenta que la aprehensión de los encausados se produce en el entonces de la comisión del delito y con elementos de interés criminalístico; luego entonces, se hace existente la situación de flagrancia, y sobre tal item se ha juzgado, en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia n° 2580, de 11-12-2001, ratificada en fallo de data 10-08-2006, Exp. 03-2401, lo siguiente que se anota:

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acabe de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso (…) es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido

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Avistado lo precedente, se apunta que efectivamente la funcionarios policiales estaban acreditados para efectuar la aprehensión ha lugar sin el requerimiento de orden judicial alguna, hallándose cubierto el supuesto de la flagrancia, no habiendo cabida luego entonces, a vicio alguno que motivare la nulidad de las actuaciones procesales.

Así las cosas, en el caso de marras en primer término se está en presencia de un tipo de delito de los llamados de ejecución permanente, tal como es la Invasión, luego entonces si bien los encausados han sido aprehendidos sin que mediara orden judicial ni la existencia de un ilícito flagrante, la aprehensión de los mismos tiene ocasión a objeto de impedir la perpetración de un delito, que bien se presume su comisión habida cuenta de ser como se reseñó de ejecución permanente pues los imputados estaban apostados en la parcela donde ocurre la aprehensión, aunado al hecho que el elemento de interés criminalístico fue incautado en el sitio, como lo son las motosierras con que presuntamente desforestaban hectáreas de ésta propiedad (Fundo Cerro Largo) denunciado como invadido por su propietario ciudadano R.M.M..

Aunado a ello, es imperioso recalcar que la medida de coerción personal a la que se encuentran sujetos los ciudadanos imputados, es por definición, una providencia que está destinada, justamente, mediante la garantía de la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial.

Prendado a lo expuesto, se estima que los elementos de convicción ventilados ante el Juzgador, despiertan suspicacia en la convicción del A Quo respecto a la posible vinculación de los imputados con el caso bajo examen, y la cual bien pudiere ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal de los imputados de autos. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le confina al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo en el caso de marras, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más barruntos contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa principita del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido.

Se acota además, que en lo que respecta a la objeción que formula la apelante en cuanto a la precalificación jurídica otorgada al hecho sindicado a sus defendidos, la Sala estima indicar que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, habida cuenta que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica hasta ahora asumida por el Tribunal de la causa, habida cuenta que la precalificación jurídica ahora asumida en la presente causa, sólo presenta carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación.

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos al debido proceso, en virtud de que los funcionarios policiales podían prescindir de la orden de aprehensión, se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido con fundamento en el artículo 447, ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal; interpuesto por la Abog. D.V., Defensora Privada, procediendo en asistencia de los ciudadanos imputados Fonseca Barajas P.J., Pernil R.P. y Pernil A.A., en el presente proceso judicial seguídoles por la presunta comisión del delito de Invasión; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 5º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, en fecha 23/04/2009 en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, y mediante el cual el A Quo declara la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad en contra de los procesados de marras. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido con fundamento en el artículo 447, ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal; interpuesto por la Abog. D.V., Defensora Privada, procediendo en asistencia de los ciudadanos imputados Fonseca Barajas P.J., Pernil R.P. y Pernil A.A., en el presente proceso judicial seguídoles por la presunta comisión del delito de Invasión; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 5º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, en fecha 23/04/2009 en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, y mediante el cual el A Quo declara la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad en contra de los procesados de marras. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito.

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Veintinueve (29) días del mes de Junio del año Dos Mil Nueve (2.009).

Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE,

ABOG. F.Á. CHACÍN.

LAS JUEZAS,

ABOG. MARIELA CASADO ACERO.

ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

PONENTE

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. N.G..

FACH/GQG/MCA/NG/VL._

FP01-R-2009-000177