Decisión de Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de Merida (Extensión Mérida), de 15 de Diciembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Control No. 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 15 de Diciembre de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2008-001394

ASUNTO : LP01-P-2008-001394

DECISIÓN NEGANDO EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA.

I.

Vista la solicitud presentada por ante este Tribunal de Control No. 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, por las ciudadanas Fiscales A.T.F. y Y.C.R., ambas adscritas a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, procediendo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 108 numeral 7° y 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual piden que se decrete el Sobreseimiento de la Causa y señalan expresamente que:

…Los hechos objeto de la presente causa, en el cual el Ministerio Publico pretende demostrar ocurren en fecha 05 de Noviembre del año 2004 se constituye un Fondo de Comercio el cual queda Inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, bajo el Numero 44, Tomo A-23 denominado "ECOTEL C.A.," el cual tiene por objeto social todo lo relacionado con la compra, venta, importación. Exportación, reparación, promoción y distribución de equipos de comunicaciones, telefonía móvil y fija, televisión por cable, redes, computadoras y equipos afines de alta tecnología, cuyo domicilio es la Población de Tabay, Municipio Capitán S.M.d.E.M., representada por el ciudadano D.E.P.S., titular de la Cedula de Identidad 10.715.977, y se Firma Un Contrato con la Empresa TELCEL C.A. en donde se alquilo un local comercial destinado para el funcionamiento del centro de conexiones, ubicado en la parte baja de una casa quinta distinguida con el numero 1-4, ubicada en la calle B.M. al lado de la Medicatura y frente a la plaza B.d.T.E.M., con el ciudadano S.J.C.C., el cual quedo anotado bajo el N° 65, Tomo 91 de los Libros de Autenticaciones llevados por la Notaria Publica Segunda de Mérida.- Al inicio de la relación comercial (19 de mayo 2005), fue sin mayores contratiempos, pero avanzado el termino de la relación comercial surgieron serios inconvenientes que afectaron fundamentalmente la inversión que inicialmente se pacto con TELCEL C.A., es de advertir que por mas de un año se ha venido insistiendo a la Empresa TELCEL C.A. mejorar la señal de la zona, consta igualmente, los múltiples reclamos que se ha presentado a la precitada empresa como la colocación de una antena para mejorar la señal por lo que no ha sido acatado, es de notar que las comunidades que integran el Municipio S.M., tales como: Asociación de vecinos "Libertad y Justicia", Asociación Comunal Las Mercedes, Concejo Comunal La Mucuy Alta, Concejo Comunal El R.P., Fundación Comunitaria Radio Fe y Alegría, Alcaldía S.M. y Cámara Municipal en pleno, forman parte de la comunidad en la que construyo la Empresa (el denunciante), han reportado múltiples fallas en la señal que los ha obligado incluso a remitir comunicación a CONATEL, reportando las fallas de la Empresa sugiriendo incluso el cierre de la misma. (Omissis…)

Habida consideración de las circunstancias explanadas anteriormente, es necesario significar, que existía el conocimiento pleno por parte del ciudadano: D.P. del contenido Integro de la Oferta Contratada, así como también de sus implicaciones con el uso de la marca comercial Telcel C.A. hoy día Movistar, mal pudiera la victima esgrimir que sufrió un daño patrimonial que genero una erogación de su patrimonio, cuando está perfectamente demostrado en autos que recibió grandes cantidades de dinero como ganancias con la utilización de la Franquicia Telcel hoy día Movistar, tal como se desprende del contenido de los folios 516 al 524 ambos inclusive, es de hacer notar, que la victima inicialmente contrato con la Empresa Telcel hoy día Movistar para montar un Centro de Conexiones y que posteriormente en su afán de incrementar sus ganancias contrato nuevamente con la Empresa para la colocación de un punto de venta e instalación de teléfonos móviles con líneas de la Empresa Telcel hoy día Movistar, teniendo conocimiento pleno que en la Población de Tabay la cobertura sólo tenia alcance en el casco de la antes referida población, mas sin embargo, en su afán mercantilista se dedico a ofrecer engañosamente aparatos y líneas telefónicas a pobladores de las aldeas circunvecinas, quienes al percatarse que sus teléfonos no tenían señal se quejaron ante el ciudadano D.P. como responsable y éste evadiendo su responsabilidad, hizo ver que los responsable eran los representantes de la Empresa Telcel hoy día Movistar., cuando el Ciudadano D.P., tenia pleno conocimiento que en la Población de Tabay-Estado Mérida había Cobertura de Movistar es decir en el Casco de la Ciudad y no en el Interior del Municipio

Carrara, cuando habla de lesión patrimonial, dice que debe ser una lesión injusta a la propiedad ajena con empleo de engaño y mentira, ante tal aseveración es pertinente indicar, que los representantes de la Empresa Telcel hoy día Movistar no mintieron y tampoco ofertaron engañosamente a Ecotel C.A., algo que no podían cumplir, muy por el contrario siempre fueron con el ciudadano D.P. claros en sus ofrecimientos, hasta donde podían llegar y que estaban en capacidad de ofrecer.

A.O., al referirse a la Estafa, la define como una conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto propio o ajeno, que hace incurrir en error a una o varias personas, y les induce a realizar actos de disposición, consecuencia del cual se ocasiona un perjuicio en el patrimonio de la victima o de un tercero.

En este caso, no hubo tal conducta engañosa, en todo caso el animo de lucro existió por parte del denunciante y si Ecotel C.A. hizo incurrir en error a varios de sus clientes, lo hizo estando consiente de no poder cumplir con lo que estaba ofertando.

No emplearon los ciudadanos L.A.M., M.H., y L.A.P.A., artificios o engaños para nantener al denunciante en error. Para que halla Estafa no basta cualquier clase de error sino aquel que es capaz de mover el consentimiento de la victima, de tal suerte que si D.P. no hubiese prestado su consentimiento al contratar con la Empresa Telcel hoy día Movistar, tanto para el centro de conexiones, así como también para el punto de venta de telefonía celular, no se hubiese perfeccionado el engaño hacia los clientes suscriptores, es de hacer notar, que el ciudadano Ponte duro aproximadamente diez meses en reiteradas conversaciones con la Empresa de telefonía para obtener una franquicia que le proporcionara el incremento de su patrimonio, por ello mal pudiera hablar el denunciante de un supuesto engaño al que fue sometido, es necesario una ardil ingenioso un artificio, una habilidad, una mentira con apariencia de verdad, en este caso no hubo tal engaño, ya que D.P. sabia perfectamente que estaba contratando y que podía ofrecer, tal vez fue él quien se excedió, prometiendo a sus clientes cosas que no estaba en capacidad de cumplir. Por ello no se llega a configurar el Delito de Estafa por cuanto no existe el elemento subjetivo del delito referido al engaño.

En consecuencia, se determino en el estudio de la presente investigación, que D.P. en su denuncia, no cumple los elementos del tipo delictivo que exige el Código Penal Venezolano para la concurrencia de la responsabilidad Criminal de los ciudadanos L.A.M., M.H., y L.A.P.A., siendo este el análisis que lleva a la Fiscalía a solicitar el Sobreseimiento como el acto conclusivo correcto aplicable en la presente investigación. No se concibe Estafa sin engaño por parte del estafador que induzca al error por parte de la victima y la victima en este caso no tiene suficientes elementos para imputar a otra persona el daño patrimonial que ha sufrido más que a su propia credulidad.

No existen en la presente causa indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo al inicio de la presente investigación, y pese a la realización de todas y cada una de las diligencias solicitadas a la Fiscalía por el denunciante en la fase de investigación, esta a la vista de que su resultado no puede determinar la ejecución del delito de Estafa en la presente causa. (Omissis)…

Por todo lo anteriormente expuesto, es por lo que el Ministerio Publico acude a Usted, Ciudadano Juez de Control de este Circuito Judicial Penal para solicitarle muy respetuosamente decrete el Sobreseimiento de la causa a favor de los Ciudadanos: L.A.M., de nacionalidad Argentina, con Cedula e Identidad N° E¬84.292.041, Natural de Bahía Blanca, provincia Buenos Aires, Argentina, de profesión u oficio Ingeniero, fecha de nacimiento 27-06-1964, de 43 años de edad, de estado civil casado, domiciliado en Av. F.M., Centro Comercial El Parque, piso 14, Caracas Distrito Capital, hijo de L.M.M. (v) y G.H. (v); M.H., Venezolana, titular de la Cedula de Identidad N° 5.966.665 y L.A.P.A., Venezolano, con Cedula de Identidad N° V- 9.214.544, natural de Maracaibo, Estado Zulia, Fecha de Nacimiento 23-04-64, de 43 años de edad, Estado Civil casado, de Profesión u oficio Ejecutivos de Empresas, domiciliado en Av. J.U.C.A.C., Cetro Corporativo Viña Plaza, piso 7, oficina• Movistar, V.E.C., hijo de L.A.P. (v) y S.M.d.N. (v), de conformidad con lo previsto en los artículos 108 numeral 7° y 318, numeral 1° ambos del vigente Código Orgánico Procesal Penal, porque "... El hecho objeto del proceso no se realizo ... ".

II.

Por su parte el ciudadano: D.E.P.S., venezolano, mayor de edad, soltero, comerciante, titular de la Cedula de Identidad No. V-10.715.9977, domiciliado en la ciudad de M.E.M., y civilmente hábil, asistido en la presente causa por los abogados en ejercicio, F.G.D.J.C.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad No. 8.040.816, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 59.877, domiciliado en la ciudad de Mérida, Estado Mérida, y juridicamente hábil, y F.L.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad No. 8.002.904, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 21.862, domiciliado en la ciudad de Mérida, Estado Mérida, y jurídicamente hábil, procediendo de conformidad con lo dispuesto en el Articulo 49, Ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Articulo 120, Ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal, manifiestan su discrepancia con la solicitud realizada y señalan expresamente lo siguiente:

…DE LAS IRREGULARIDADES QUE PRESENTA El ACTO CONCLUSIVO DEL MINISTERIO PUBLICO. El Acto Conclusivo del Ministerio Público, por medio del cual, solicita el Sobreseimiento de la causa a favor de MOVISTAR y de los directivos de esta Empresa, es la expresión mas clara de un conjunto de irregularidades procesales y de la tergiversación de la verdad de los hechos cometidos por los imputados. Tal Acto Conclusivo violenta los principios de Indivisibilidad, de Buena Fe y de Búsqueda de la Verdad del Ministerio Publico, que en honor a la institución que representa, está obligado a sostener.

Este Acto Conclusivo violenta el Principio de Indivisibilidad del Ministerio Publico, ya que, contradice la conclusión a la que habían llegado la FISCALIA QUINTA DEL MINISTERIO PUBLICO, a cargo de la Abogada T.R. y M.B., la FISCALlA SEGUNDA DEL MINISTERIO PUBLICO, a cargo de la Abogada A.B., y el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control No. 6, a cargo del Abogado H.R.M., quien antes de ocupar la magistratura como juez, fue, también, Fiscal del Ministerio Publico. Es decir, que este Acto Conclusivo viene a contrariar la convicción de tres de sus colegas, uno de los cuales trabajaba en su propia Fiscalía, de dos Fiscalías del Ministerio Público distintas, y de un Juez, quienes coincidían en afirmar que Movistar y sus directivos cometieron el delito de Estafa, previsto y sancionado en el Artículo 462 del Código Penal. Acto conclusivo, que en tales circunstancias resulta del todo extraño, y que, sin duda, violenta el Principio de Indivisibilidad del Ministerio Publico.

Este Acto Conclusivo violenta el Principio de Buena F.d.M.P., por cuanto, no tomó en consideración para elaborar el Acto Conclusivo, una Pieza de esta Causa, Pieza signada con el número 7, contentiva de 250 folios, la que ocultó deliberadamente.

En efecto, el Fiscal del Ministerio Publico de la fiscalía 2°, M.A.R., señala en oficio No. MER-2-2008-1176, en fecha 30 de abril del 2008, que remite al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 3, a su digno cargo, en 250 folios útiles, actuaciones complementarias que posteriormente a haber presentado al Acto Conclusivo llegaron a la Fiscalía 2° (folio 1454, Pieza 7), en la que él labora, y lleva esta causa, siendo tal afirmación totalmente falsa, pues, esta Fiscalía 2° del Ministerio Publico había recibido estas actuaciones complementarias en fecha 10 de diciembre del 2007, según se desprende del oficio No. MER- 3-4141-07 (folio 1453, Pieza 7), actuaciones que le fueran remitidas por la Fiscalía 3° del Ministerio Público, a propósito de la remisión que, a esta última Fiscalía nombrada, le hiciera la Fiscalía Superior del Ministerio Público el 09 de noviembre del 2007 (folio 1451), por mandato del Juez de Primera Instancia en funciones de Control No. 6, que ordenaba abrir una investigación penal contra de Movistar.

Es decir, que habiendo la Fiscalía 2° del Ministerio Público presentado el Acto Conclusivo en fecha 24 de marzo del 2008 (folio 1181, Pieza 6) y no obstante haber recibido esta Fiscalía del Ministerio Público tales actuaciones complementarias en fecha 10 de diciembre del 2007, TRES MESES Y MEDIO ANTES de la presentación del Acto Conclusivo, el ciudadano M.A.R., Fiscal de la Fiscalía 2° del Ministerio Público, miente al expresar que remite estas actuaciones complementarias ante el Tribunal a su digno cargo en fecha 30 de abril del 2008 (folio 1454), y que las remite en esta fecha, porque llegaron a la Fiscalía en la cual labora después que esta Fiscalía presentara, ante usted, el Acto Conclusivo.

Pero además, remite estas actuaciones complementarias al Tribunal a su digno cargo, en fecha 30 de abril del 2008 (folio 1454), a solicitud mía, pues me percaté de su ausencia en la causa, es decir, que al inquirir al ciudadano Fiscal, M.A.R., por estas actuaciones complementarias, éste se las remite a usted, justamente UN MES Y SIETE DlAS DESPUÉS que su Fiscalía 2° del Ministerio Publico presentara el tan nombrado Acto Conclusivo.

La razón por la cual este Fiscal del Ministerio Público oculta, deliberadamente, estas actuaciones complementarias se debe a que tales actuaciones, que configuran la Pieza 7 de la presente causa, comprendía la investigación penal en mi contra llevada a cargo por fa Fiscalía 5° del Ministerio Publico, en la que cual, tal Fiscalía, me Sobreseyó, pero además tanto esta Fiscalía 5°, como el Tribunal de Control No. 6, coincidieron en señalar a Movistar como responsable de la comisión de hechos punibles, ordenando el Tribunal mencionado, aperturár una investigación penal contra Movistar por la comisión de tales hechos punibles.

Cabe resaltar que en estas actuaciones complementarias corren agregadas pruebas o elementos de convicción tan determinantes contra Movistar y su responsabilidad penal como: dos estudios de factibilidad de señal, realizados en el Municipio S.M., en los que coinciden que en ese Municipio no hay cobertura de Movistar (folio 1311 a 1312 y 1413 a 1414); Solicitud de Movistar al Ministerio del Ambiente de permiso para instalar una antena en el Municipio prenombrado (folio 1337 a 1360), después que Movistar me otorgara la Franquicia y que fuera denunciada mi persona por los habitantes de Tabay debido a la falta de cobertura de los teléfonos, y apertura de expediente administrativo sancionatorio por parte de este ministerio contra Movistar por instalar la antena sin cumplir con los requisitos de ley, es decir, sin su permiso (1382 a 1395), entre otros elementos de convicción.

Al ocultar, deliberadamente, la Fiscalía 2° del Ministerio Público, estas actuaciones complementarias, soslayando su contenido, tal Fiscalía violenta el Principio de Buena Fe, que debería sostener, máxime cuando fui victima de Movistar.

Este Acto Conclusivo violenta el Principio de Búsqueda de la Verdad, al tergiversar hechos y silenciar elementos de convicción que obran a favor de mi persona como victima. Silenció la lista de las personas afectadas por la mala cobertura de Movistar (folio 81 al 83, pieza, 01). Silenció el estudio técnico de factibilidad realizado por COMUNICACIONES OIGITALES CA en el cual se dictamina que la senal de Movistar es pésima para el Municipio S.M. (folio 100 a 101, Pieza 01). Silenció el estudio técnico de factibilidad realizado por COMUNICACIONES DIGITALES CA, en el cual se dictamina que la señal de Movistar es pésima para el Municipio S.M. (folio 100 a 101, Pieza 01). Silencia que Movistar me revocó la Franquicia (Código de Agente Autorizado) como retaliación por haberle denunciado penalmente (folio 216, Pieza 01). Silencia uno de los contratos que configuran la Franquicia que me fuera otorgada por Movistar, el de Agente Autorizado (folio 217 a 236, Pieza 01). Silencia oficio en el cual consta la suspensión de la Patente de Comercio que le fuera otorgada por la Alcaldía a mi Franquicia (folio 292 a 293, Pieza 01). Silencia listado de los representantes de la asamblea de consejos comunales afectados por Movistar (folio 295 a 299, Pieza 01). Silencia la denuncia que hiciera el Alcalde del Municipio S.M. contra mi persona por la falta de cobertura de Movistar (folio 301 a 302, Pieza 01). Silencia denuncia al INDECU contra mi persona que hicieran la asamblea de concejos comunales del Municipio en mención, avalada por el departamento de Participación ciudadana de la A1caldfa de dicho Municipio (folio 331, Pieza 2). Silencia relación de 60 contratos, aproximadamente, de activación de Iíneas Movistar (y de ventas de teléfonos), que fueran suscritas por 60 ciudadanos, aproximadamente, que demuestran la demanda de teléfonos en el Municipio, y, consecuentemente, muestran, en parte, la magnitud del problema que se suscitó por la falta de cobertura en esta localidad (folio 678 a 745, pieza 4). Silencia el contenido de la inspección ocular realizada por funcionarios del CICPC Delegación Mérida (folio 1416, pieza 6) donde se demuestra fehacientemente que en el Municipio S.M. no había antena o torre que le diera cobertura de señal a dicho Municipio tal como lo argumentara falsamente el ciudadano L.P. en sus declaraciones, ya que la misma se encuentra en el Sector Capilla del Carmen, Parroquia Milla, del Municipio libertador de la Ciudad de Mérida, Estado Mérida. Es decir, silencia un conjunto de elementos de convicción, que demuestran el grave perjuicio al que fui sometido por la estafa que me hiciera Movistar.

Tergiversa el sentido de las entrevistas que rindieran algunos de los ciudadanos que habitan en Tabay y que fueran afectados, por la falta de cobertura telefónica, en esa localidad por Movistar (folio 94 al 99, 104, 106,116 a 118, Pieza 01), al solo mencionar, en el acto conclusivo, que se les tomaron entrevistas, sin referirse a su contenido (folio .1165 y 1166, Pieza 6).

Tergiversa los hechos al expresar que en el objeto del contrato mediante el cual se me otorgó la Franquicia no se menciona la venta de equipos telefónicos ni la venta de líneas telefónicas (folio 1177, Pieza 6), soslayando los contratos de Compra y Venta y de Agente Autorizado, lo cuales me otorgaban la potestad de vender equipos telefónicos y activar líneas (folio 44 a 51 y 217 a 236, Pieza 01). Con lo cual se refiere a un solo contrato, disimulando la existencia de los otros dos. Tergiversa los hechos al afirmar que yo firmé, 10 meses después de haber abierto la Franquicia, un contrato de Agente Autorizado que me daba la potestad para la venta de equipos móviles y activaciones de líneas y que por tal motivo no hubo engaño por parte de Movistar a mi persona (folio 1180, pieza 6), siendo esto, en primer lugar una contradicción con lo afirmado en el párrafo anterior, pero además una mentira falaz, pues, todos los contratos que configuran la Franquicia, que son tres contratos fueron firmados antes de abrir la Franquicia (folio reverso del 43, 51 Y 236, Pieza 01). Todas estas afirmaciones suponen torcer la verdad de los hechos expresadas en las propias actas del proceso penal, y por ende, un violación al Principio de Búsqueda de la Verdad al que el Ministerio Publico está obligado. (Omissis…)

Por todo lo antes expuesto, y conforme a las previsiones legales establecidas en el Artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, SOLICITO, formalmente, se DECLARE SIN LUGAR la solicitud de sobreseimiento peticionada por el Ministerio Publico, y en consecuencia, se aplique el procedimiento contenido en la predicha norma jurídica…

.

III.

Solicitud realizada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público ante el ciudadano Juez de Control, en la cual pide que se decrete El Sobreseimiento de la Causa, a favor del ciudadano: D.E.P.S., titular de la cédula de identidad No. V-10.715.977, por cuanto en la investigación realizada en contra, se determinó que el hecho imputado no puede ser atribuido al investigado, y en consecuencia:

…Se infiere por tanto de este análisis que aunque en principio se apertura investigación en contra del ciudadano D.P. en virtud de los hechos denunciados para determinar en relación al asunto que nos ocupa, constituye o no delito, es a la empresa Movistar a quien la República Bolivariana de Venezuela le otorga una Concesión para explotar servicios de telecomunicaciones en todo el Territorio Nacional y la cual funciona a través de Agentes Autorizados para explotar esta actividad, quien a su vez esta le otorga al agente solamente, la facultad única y exclusiva de vender los equipos, pues la línea que le suministra la cobertura o red a cada uno de los Abonados es solamente la Empresa Movistar quien la proporciona, mal pudiéramos entonces atribuirle al ciudadano D.P. como Agente de Movistar, la inexistencia de antenas que proporcionen red o cobertura al Municipio S.M., pues este ciudadano se limita a ejecutar actos de comercio, entre estos vender equipos de telefonía celular entre otros, por lo que la falta de comunicación o cobertura a través de la Red Movistar no le puede ser atribuido al ciudadano D.P., aún cuando la mencionada Empresa ofrece el servicio en cuestión, por lo cual le reitero la solicitud de SOBRESEIMIENTO de la presente causa, en virtud de lo previsto en el articulo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el Sobreseimiento en virtud que "EL HECHO IMPUTADO NO PUEDE SER ATRIBUIDO AL INVESTIGADO…

, pues el hecho acontecido no se le puede atribuir al Ciudadano D.E.P.S. en virtud de no tener responsabilidad por los hechos denunciados. A tal efecto le solicito muy respetuosamente decrete el SOBRESEIMIENTO de la presente causa, que debe obrar a favor del mismo sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera incurrir empresa alguna de comunicación en el supuesto de determinarse que se origino la comisión de algún ilícito penal establecido en la legislación venezolana.

Por ultimo le solicito ciudadano Juez de Control remita a la mayor brevedad posible copia certificada de la presente causa al Fiscal Superior del Estado Mérida, con la finalidad de que un Fiscal de Proceso inicie averiguación penal en contra de la empresa Movistar, por cuanto de la investigación se desprende que esta Empresa a través de un Agente Autorizado es quien vende teléfonos celulares a la comunidad del Municipio S.M., sin tener instalada la infraestructura correspondiente para suministrar el servicio a dicho Municipio, es decir sin tener montada una torre o antenas que les den la cobertura o el servicio a los teléfonos vendidos…”. (Negrillas y Sub-rayado del tribunal).

III.

El Tribunal de Control No. 06 de este mismo Circuito Judicial Penal, dictó un auto en fecha 04-10-2007, mediante el cual previa solicitud de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, decretó El Sobreseimiento de la Causa, identificada con el No. LP01-P-2007-3067, seguida en contra del ciudadano: D.E.P.S., titular de la cédula de identidad No. V-10.715.977, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala textualmente que el sobreseimiento se decretará cuando: “1. El hecho objeto del proceso … no puede atribuírsele al imputado.”, exonerándolo de esta manera de toda culpa y responsabilidad en el caso correspondiente a la empresa denominada Telcel hoy en día Movistar, cuando señaló expresamente que:

“…AUTO DECRETANDO EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA. Por cuanto en fecha 02-08-2.007, éste Tribunal, recibió las actuaciones contentivas de la causa seguida en contra del imputado D.E.P.S., a quien se le atribuía la presunta comisión del delito de: ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 462, encabezamiento del Código Penal vigente, en perjuicio del ciudadano Ing. J.B.O. y HABITANTES DEL MUNICIPIO S.M. (Tabay) DEL ESTADO MÉRIDA, donde consta escrito de fecha 20-07-2.007 (folios 215 al 222), suscrito por los Abogados M.B.A., T.R.F. y J.G.L.; adscritos a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, mediante el cual solicitan se decrete el SOBRESEIMIENTO de la presente causa a favor del ciudadano de conformidad con lo previsto en el artículo 318, numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que el hecho acontecido no se le puede atribuir a dicho ciudadano, pues corresponde a la Empresa “Movistar” proporcionar la red o cobertura a cada uno de los abonados del Municipio S.M., ya que el imputado sólo se limita a ejecutar actos de comercio, entre los que se encuentran, vender los equipos de telefonía celular como agente autorizado de la Empresa prestataria del servicio, éste Juzgado de Control, sin que considere necesario la celebración de una audiencia para debatir tal solicitud, de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, para decidir observa lo siguiente:

DATOS PERSONALES DEL IMPUTADO. D.E.P.S., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nro. V-10.715.977, soltero, comerciante, domiciliado en la Urbanización Las Tapias, calle 9, Residencias 3-24, apartamento nro. 2-4, Mérida, Estado Mérida.

ENUNCIACION DE LOS HECHOS. En fecha 21-03-2.007, la Fiscalía Superior del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, recibió la denuncia formulada por el Ingeniero J.B.O., en su carácter de Alcalde del Municipio S.M. (Tabay) del Estado Mérida, quien solicitó la apertura de una investigación contra la Empresa Centro de Conexiones Movistar (Tabay), representada por su Gerente y Propietario; el ciudadano D.E.P.S., por cuanto existían múltiples denuncias ante ese Despacho, con respecto a la inconformidad de los usuarios con el servicio prestado por la empresa de telefonía celular denominada “Movistar” en el Municipio S.M., ya que luego de adquirir los equipos (teléfonos celulares), la mayor parte del tiempo no disponían de señal para hacer o recibir llamadas, ni siquiera en el casco central del Municipio, al considerar el ente municipal que el denunciante representa, que se trata de un hecho ilícito que no ha sido debidamente reparado, por lo cual solicitó en representación de los habitantes del Municipio S.M. se investigara a la empresa y se establecieran las sanciones a que hubiere lugar, siendo que en fecha 22-03-2.007, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público aperturó la investigación correspondiente bajo el nro. 14F05-0228-07, pudiendo constatar durante la investigación que en fecha 17-05-2.005 (folios 37 al 86), el fondo de comercio denominado “Ecotel C.A.”, representado por su Presidente; el ciudadano D.E.P.S., celebró un contrato con la Empresa de Telecomunicaciones denominada “Telcel C.A.” (hoy en día “Movistar”), convirtiéndose en agente autorizado de la empresa en cuestión, cuya actividad comercial se limitaba a la venta de equipos de telefonía celular fija y móvil, los cuales en su mayoría fueron adquiridos por pobladores del Municipio S.M., percatándose los abonados la falta total de señal o cobertura en la zona, lo cual le fue reclamado al ciudadano D.E.P.S., quien en reiteradas ocasiones elevó tal problemática o preocupación a la Gerencia Regional de la Empresa, sin recibir una respuesta satisfactoria al respecto, por lo que al no poder brindarle una solución a los abonados y ante el tiempo transcurrido, el Alcalde del Municipio S.M. tomó la decisión de presentar la respectiva denuncia ante el Ministerio Público (folios 01 y 02).

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA DECISIÓN. Ahora bien, como se puede observar, si bien es cierto, del resultado de la investigación efectuada por funcionarios adscritos a la Delegación de M.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas bajo la dirección del Ministerio Público, surgen elementos de convicción que evidencian la presunta comisión de un ilícito penal de los previstos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, no es menos cierto, que tal ilícito penal no pudiera serle atribuido al ciudadano D.E.P.S., mucho menos, pudiera imputársele a éste la comisión del delito de ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 462, encabezamiento del Código Penal vigente, por cuanto la investigación determinó que dicho ciudadano nunca obró de mala fe o con dolo para engañar la buena fe de las víctimas, pues era la Empresa de Telecomunicaciones denominada “Telcel C.A.” (hoy en día “Movistar”), la que al celebrar el contrato con el fondo de comercio representado por el imputado D.E.P.S., estaba obligada a garantizar la red o infraestructura necesaria para la prestación de un servicio de calidad a los abonados del Municipio S.M. que adquirieran los equipos de telefonía celular fija o móvil en el agente autorizado, pues la Empresa “Ecotel C.A.” sólo estaba facultada para vender o comercializar los equipos y en dado caso responder si algún equipo se encontraba dañado o no funcionaba correctamente, pero no podía exigírsele algún tipo de responsabilidad por la calidad del servicio que prestara la Empresa “Movistar” en esa zona del Páramo, más aún, cuando producto de la investigación quedó establecido que éste resultó perjudicado por la propia Empresa “Movistar”, que celebró un contrato con su fondo de comercio, a sabiendas de que no disponían de las antenas requeridas para proveer la señal o cobertura a los usuarios del servicio en el Municipio S.M. (Tabay), siendo que el imputado D.E.P.S., se vio en la necesidad de invertir una elevada cantidad de dinero para llevar a cabo los fines del contrato que lo facultaba como agente autorizado y la Empresa “Movistar” presuntamente hasta la fecha no le ha respondido a él por las perdidas que le ha ocasionado la deficiente prestación del servicio en el Municipio ni tampoco ha resarcido el daño patrimonial e injusto causado a los abonados, quienes adquirieron un teléfono celular, pero no obtuvieron el servicio ofrecido, que es disponer de señal o cobertura para realizar o recibir llamada telefónicas, lo cual lógicamente ha generado un malestar entre los habitantes de esa población, quienes acuden a formular sus reclamos a la oficina del agente autorizado donde adquirieron sus equipos, tratándose de una problemática que sin lugar dudas no está en manos del ciudadano D.E.P.S. resolverla, ya que en ese caso la responsabilidad correspondería a la Empresa “Movistar”, prestataria del servicio de telefonía celular según concesión otorgada por el Estado Venezolano y todas aquellas personas que se consideren afectadas tendrían derecho a ejercer las acciones legales pertinentes contra la citada Empresa, pues fue con ésta que en definitiva suscribieron un contrato de servicio al momento de adquirir cada teléfono celular, por cuanto el agente autorizado únicamente se compromete a suministrar o proveer el equipo al cliente en las mismas condiciones como lo recibe de la Empresa Telefónica, en tal sentido, resultaría ilógico e injusto atribuirle la comisión de algún hecho punible al ciudadano D.E.P.S., situación ésta que encuadra en la causal de sobreseimiento prevista en el ordinal 1° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala textualmente lo siguiente: “1. El hecho objeto del proceso…no puede atribuírsele al imputado.”. Y ASÍ SE DECLARA.

El Sobreseimiento de la causa aquí dictado, produce los efectos previstos en el artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal, por ello se acuerda la libertad plena y sin restricción alguna a favor del ciudadano D.E.P.S., ordenándose el cese de cualquier medida de coerción personal que le haya sido impuesta.

Así mismo, se ordena remitir copia certificada de las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Mérida, a los fines de que designe una Fiscalía de Proceso que proceda a iniciar una investigación penal y determine los ilícitos en los que pudiera haber incurrido la Empresa “Movistar” al haber presuntamente afectado a muchos habitantes del Municipio S.M.d.E.M. que adquirieron teléfonos celulares ofertados por la Empresa, sin que luego éstos pudieran disponer de la señal o cobertura necesaria para efectuar o recibir llamadas telefónicas. Ofíciese lo conducente.

Por todos los razonamientos antes expuestos, éste Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control nro. 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD FORMULADA POR LA FISCALÍA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO Y EN TAL SENTIDO, SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA A FAVOR DEL CIUDADANO D.E.P.S., anteriormente identificado, de conformidad con lo previsto en el artículo 318, numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 319, 320 y 323 ejusdem, por cuanto resultaría ilógico e injusto atribuirle la comisión del hecho punible investigado a dicho ciudadano o a alguna otra persona en particular, cuando de la investigación más bien se desprende que el imputado resultó perjudicado por la Empresa “Movistar” al igual que todas aquellos abonados que luego de adquirir los teléfonos celulares no pudieron disfrutar del servicio ofrecido, respuesta que se da conforme a los artículos 282 del Código Orgánico Procesal Penal y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECIDE. Notifíquese a las partes sobre la presente decisión. (Negrillas y Sub-rayado del tribunal).

IV.

El artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone expresamente lo siguiente:

Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez convocará a las partes y a la victima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime que para comprobar el motivo, no sea necesario el debate.

Si el juez no acepta la solicitud enviará las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición fiscal. Si el Fiscal Superior ratifica el pedido de sobreseimiento, el juez lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si el Fiscal Superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo.

(Negrillas del Tribunal).

En tal sentido es oportuno recordar que en la presente causa este Tribunal de Control teniendo presente la solicitud presentada por el ciudadano: D.E.P.S., titular de la cédula de identidad No. V-10.715.977, asistido por el abogado F.L.M.M., titular de la cédula de identidad No. V-8.002.904, procedió a fijar en fecha 16-05-2008, una Audiencia Oral con la finalidad de debatir los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento presentada por la representación Fiscal, ordenando citar y notificar a todas las partes actuantes en la referida causa, a fin de garantizarles debidamente todos sus derechos, sin embargo, la misma tuvo que diferirse necesariamente en varias oportunidades debido a la ausencia reiterada de los imputados, ciudadanos: L.A.M. y M.H., a pesar de habérseles librado las respectivas Boletas de Citación, tal como consta en las actuaciones que integran la causa, a pesar de que la victima del hecho siempre acudió al Tribunal en todas las oportunidades en las cuales se fijó la referida audiencia, sin embargo, en fecha 11-11-2008, este Tribunal de Control decidió lo siguiente:

…sin embargo, visto que ha sido imposible contar con la presencia de todas las partes, por cuanto los ciudadanos L.A.M. y M.H., no han hecho acto de presencia en las audiencia fijadas por este despacho, argumentándose diversas razones para tal ausencia, este Juzgador, a fin de garantizar una decisión oportuna, que garantice a las partes el debido proceso, y actuando de conformidad con los establecido en los artículos 320 y 323 del Código Orgánico Procesal Penal, considera oportuno y ajustado a derecho, prescindir de la audiencia fijada originalmente por estimar que la resolución de la solicitud fiscal, puede ser dictada por este Tribunal in audita parte, en consecuencia el Tribunal procederá a dictar la decisión correspondiente sin fijar una nueva audiencia, por tanto la decisión que se tome, será debida y oportunamente notificada a todas las partes, una vez que se produzca la misma…

. (Negrillas del Tribunal).

En tal sentido, resulta pertinente y ajustado a derecho señalar un extracto de la sentencia signada con el No. 991, dictada en fecha 27-06-08, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. F.C.L., quien dejó establecido lo siguiente:

…La audiencia de sobreseimiento no debe celebrarse en forma obligatoria pero si el juez considera que debe prescindir de su celebración, debe, en forma motivada, señalar por qué no se realiza, ya que de los contrario, estaría ocasionando injuria constitucional…

. (Negrillas del Tribunal).

Por tal razón, este Tribunal de Control entra a decidir sobre la declaratoria o no de la solicitud de Sobreseimiento de la Causa, realizada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, en favor de los ciudadanos: L.A.P.A., L.A.M. y M.H., y en tal sentido debe decirse lo siguiente, se observa claramente que el ciudadano: D.E.P.S., titular de la cédula de identidad No. V-10.715.977, constituyó una Compañía Anónima denominada ECOTEL C.A., con la finalidad de adquirir y poner en marcha una franquicia con la Empresa MOVISTAR, la cual pondría en funcionamiento en el Municipio Autónomo S.M.d.E.M., razón por la cual hizo una considerable inversión de dinero a fin de acondicionar el local comercial y poner en funcionamiento la referida Franquicia, por lo que una vez cumplidos tales requisitos logísticos, la empresa MOVISTAR suscribió Tres (03) Contratos con el franquiciado, a saber, Un (01) Contrato de Compra Venta, Un (01) Contrato de Agente Autorizado y Un (01) Contrato de Centro de Conexiones, los cuales integran el Contrato de Franquicia, el primero de ellos con la finalidad de vender equipos de teléfonos celulares y fijos, así como también captar clientes para la empresa en la zona otorgada como franquicia, el segundo de ellos, comprende la obligación del franquiciado de comprar y vender única y exclusivamente los productos y servicios ofrecidos por la Empresa franquiciante, vale decir, Movistar, para luego proceder a venderlos al público, y el ultimo de los contratos, destinado a poner en funcionamiento y operar las cabinas telefónicas, para ofrecer y vender las llamadas que realicen los usuarios.

Ahora bien, entiende este Despacho que la situación irregular se presenta cuando el franquiciado, ciudadano: D.E.P.S., titular de la cédula de identidad No. V-10.715.977, a través de su empresa denominada ECOTEL C.A., inicia formalmente sus operaciones en el Municipio Autónomo S.M.d.E.M., concretamente, en fecha 19-05-2005, y comienza a vender los productos ofrecidos por la Empresa, sin embargo, de manera casi inmediata los clientes comenzaron a devolver los equipos alegando en todos los casos la misma causa, esto es, la FALTA DE SEÑAL O COBERTURA de los mismos en el área del Municipio, situación que el franquiciado reclamó primero de manera verbal y posteriormente por escrito inicialmente al Supervisor de Ventas de la Región, luego al Gerente de Movistar para la Zona del Estado Mérida y, finalmente, a los Directivos Regionales de la Zona, quienes presuntamente le respondieron en diferentes oportunidades que no se preocupara que resolverían este inconveniente de falta de señal a la brevedad posible, en otras palabras, se comprometieron a solucionar el problema técnico presentado con la falta de señal en los equipos vendidos por el concesionario Movistar, sin embargo, transcurrió el tiempo y la situación en vez de resolverse, empeoró, a tal punto que el franquiciado fue denunciado por ante el Ministerio Público por la presunta comisión del delito de Estafa, debido a las presuntas irregularidades cometidas por su empresa, y exigieron incluso la devolución de su dinero, además de amenazarle con la revocatoria de la Patente de Industria y Comercio, para obligarle a cerrar la Empresa, debido a que el Contrato de Franquicia sólo lo autorizaba a operar exclusivamente en la Zona del Municipio Autónomo S.M.d.E.M., la mencionada denuncia dio origen a una causa penal que a solicitud del Ministerio Público, el Tribunal de Control No. 06 de este Circuito Judicial Penal, procedió a decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA MISMA, a favor del investigado ciudadano: D.E.P.S., titular de la cédula de identidad No. V-10.715.977, tal como se mencionó up supra, por considerar, tal como quedó establecido en la referida decisión que “…resultaría ilógico e injusto atribuirle la comisión del hecho punible investigado a dicho ciudadano o a alguna otra persona en particular, cuando de la investigación más bien se desprende que el imputado resultó perjudicado por la Empresa “Movistar” al igual que todas aquellos abonados que luego de adquirir los teléfonos celulares no pudieron disfrutar del servicio ofrecido…”.

La irregular situación quedó en evidencia cuando la Empresa “COMUNICACIONES DIGITALES CA.”, realizó un estudio de factibilidad para la utilización de señal digital en el área del Municipio S.M., y determinó de manera indefectible que la señal era mala, circunstancia que obligó al franquiciado a interponer una Denuncia Penal en contra de la Empresa Movistar y sus directivos por la presunta comisión del delito de Estafa, situación que presuntamente llevó a la Empresa a solicitar en fecha 23-04-2007, por ante el Ministerio del Ambiente el permiso y la autorización para poder instalar una antena en la jurisdicción del mencionado Municipio, la cual fue instalada y puesta en funcionamiento posteriormente, tal como lo pudo comprobar la inspección realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, quienes lograron establecer que la misma había entrado en funcionamiento en fecha 10-11-2007, lo que ratifica ciertamente el hecho de que la Empresa prestadora del servicio no tenía instalada en la localidad y sus adyacencias ninguna antena destinada a garantizar la emisión de la señal respectiva y fin de que la señal pudiera ser captada sin ninguna clase de problemas por los equipos vendidos por el concesionario franquiciado, siendo un hecho tan evidente y notorio que los directivos de la empresa Movistar, operadora de la concesión a nivel nacional y vendedora de la franquicia a nivel interno, eran obviamente los primeros en conocer, incluso, la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL), ordenó la realización de un Estudio de Factibilidad de Señal, de la Empresa Movistar, en el Municipio S.M.d.E.M., determinando que en el mismo no había presencia ni actividad espectral del operador Movistar.

Así las cosas, resulta evidente que el franquiciado, ciudadano: D.E.P.S., titular de la cédula de identidad No. V-10.715.977, a través de su empresa denominada ECOTEL C.A., tenía una capacidad de operación definida, establecida y perfectamente limitada por las clausulas contenidas en los contratos de franquicia firmados con la Empresa Matriz prestadora del servicio a nivel nacional, denominada MOVISTAR, quien es la Concesionaria Nacional y Operadora del Servicio, como es conocido por todos, correspondiéndole a esta Empresa crear y desarrollar toda la estructura y la logística necesaria para que el servicio de telecomunicaciones pueda funcionar correctamente en todos aquellos sitios del país en los cuales realicen contratos de franquicia, a fin de que, tanto los equipos como la conexión para las llamadas locales, nacionales o internacionales, que venden las empresas franquiciadas locales, puedan tener la cobertura y la señal necesaria para operar correctamente sin ninguna clase de problemas, ni obstáculos que limiten sus funciones, pero siempre estando sujetas a la capacidad operativa de la Empresa Concesionaria y Franquiciante, quien es en definitiva, la que puede legalmente acometer la instalación de toda una serie de antenas, torres y equipos cuya tecnología permita operar satisfactoriamente la concesión otorgada, sin que el franquiciado pueda realizar, bajo ninguna circunstancia, actividades propias de la Empresa Matriz, por cuanto sencillamente no tiene autorización ni facultades para ello, por lo tanto, este Tribunal de Control difiere de la apreciación Fiscal, según la cual “…existía el conocimiento pleno por parte del ciudadano: D.P. del contenido Integro de la Oferta Contratada, así como también de sus implicaciones con el uso de la marca comercial Telcel C.A. hoy día Movistar, mal pudiera la victima esgrimir que sufrió un daño patrimonial que genero una erogación de su patrimonio…”, pues resulta una verdadera contradicción que un franquiciado presuntamente oferte y venda al público en general una seria de servicios de consumo directo, cuya plataforma tecnológica, disponibilidad y en este caso cobertura y señal no esté disponible de inmediato para su utilización, y que además de ello, proceda a efectuar el reclamo correspondiente a la Empresa Matriz, prestadora del servicio, obteniendo como respuesta, que ellos resolverían este inconveniente de falta de señal a la brevedad posible, lo que en pocas palabras significa que los Directivos Nacionales y Gerentes Regionales de la Empresa Movistar, estaban plenamente concientes de la ausencia de la infraestructura requerida y necesaria para cubrir cabalmente con las necesidades de SEÑAL y COBERTURA en el área del Municipio S.M.d.E.M., para la fecha en la cual suscribieron los Contratos de Franquicia con el ciudadano: D.E.P.S., titular de la cédula de identidad No. V-10.715.977, y su empresa denominada ECOTEL C.A., en consecuencia, no resulta cierto que el franquiciado “…en su afán mercantilista se dedico a ofrecer engañosamente aparatos y líneas telefónicas a pobladores de las aldeas circunvecinas…”, debido a que la cobertura y la señal para el funcionamiento normal de las telecomunicaciones, en la localidad antes mencionada, no le correspondía garantizarla al franquiciado, por cuanto esta no era precisamente su función, además de que nunca ha estado legalmente autorizado para ello por la Empresa CONATEL, por tanto, la solicitud de Sobreseimiento de la Causa debe declararse SIN LUGAR, razón por la cual, se acuerda notificar a las partes de la presente decisión y posteriormente remitir las presentes actuaciones al ciudadano Fiscal Superior del Ministerio Público, a fin de que proceda como lo establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente señaladas y descritas, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control No. 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, procediendo de conformidad con lo previsto expresamente en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 2, 26, 30, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República, declara: SIN LUGAR la solicitud de Sobreseimiento de la Presente Causa interpuesta por las ciudadanas Fiscales A.T.F. y Y.C.R., ambas adscritas a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Estado Mérida, y en consecuencia acuerda remitir la misma a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, para que proceda conforme a lo establecido expresamente en el artículo 323 del Código Adjetivo Penal.

Notifíquese y Cúmplase.

Abg. V.H.A..

JUEZ DE CONTROL No. 03.

Abg. M.E.M..

SECRETARIA.