Decisión nº 188 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 6 de Octubre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES

CORTE DE APELACIONES

Nº 188

JUEZ PONENTE: SAMER RICHANI SELMAN

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

CAUSA: Nº 2476-09

DELITO: ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: FISCALIA SEGUNDO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL MINISTERIO PÚBLICO

VÍCTIMA: R.A. PETIT RUBEN

IMPUTADOS: R.P. NELDE RUBEN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.970.316, residenciado en Pruebo Nuevo, Calle los Jiménez, casa s/n, Tinaco Estado Cojedes.-

HIDALGO HERRERA J.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.775.428, residenciado en el Potrero calle el Río, casa 89-06, tinaco Estado Cojedes.-

H.J.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.686.880, residenciado en LA Avenida 5 de julio, casa s/n, Tinaco Estado Cojedes.-

DEFENSOR PRIVADO ABOGADO A.B.M..

RECURRENTE: ABOGADO A.B.M..

En fecha 30 de Septiembre de 2009, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado A.B.M., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano J.H.H., en contra de la decisión dictada en fecha 06 de Septiembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó decretar la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos R.P. NELDE RUBEN, HIDALGO HERRERA J.M. y H.J.G. por la comisión de los delitos de: ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en el artículo 458 y 286 del Código Penal Venezolano, dándosele entrada en fecha 30 de Septiembre de 2009.

En la misma fecha se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones el día 30 de septiembre de 2009.

El 01 de septiembre de 2009, se admitió el recurso de apelación ejercido, y se ordenó la notificación de las partes.

Cumplidos los trámites procedimentales la Corte pasa a decidir en los términos siguientes:

II

DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 06 de Septiembre de 2009, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión de la siguiente manera:

(Sic) “…Seguidamente el tribunal ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY; a pasa a pronunciarse, una vez oída la exposición del representante Fiscal, y los alegatos de la defensa, pasa a decidir y lo hace de la siguiente manera: PRIMERO: De Conformidad con lo establecido en el articulo 248 del COPP, analizadas como han sido el acta policial folio 5 de la causa que conforman la causa y una vez ponderado el caso concreto se califica la aprehensión de los imputados, como flagrante donde señalan las circunstancias de modo tiempo y lugar. SEGUNDO: Por cuanto es evidente que falta por practicar a diligencias de investigación se acuerdá proseguir la presenta causa por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, según lo establecido en el articulo 373 ejusdem como lo ha solicitado el Ministerio Público. TERCERO: contrariamente a la solicitado por la defensa quien aquí se pronuncia considera que se dan en forma concurrente los tres supuestos del Art. 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita en segundo lugar existe para este decidor revisado como fue el presente expediente fundados elementos de convicción para estimar que los imputados presentes en esta audiencia ha sido autor o participe de la comisión de los presuntos .hechos punibles ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO, que le esta imputando la Fiscalia del Ministerio Público perseguibles de oficio, los cuales no se encuentran evidentemente prescrito así mismo considera este Tribunal que existe presunción razonable del peligro de fuga u obstaculización del proceso por la presunta pena que podría llegar a imponerse asi como la magnitud del daño causado, ahora bien en virtud de los presupuestos copulativos antes mencionados este Tribunal pasa a mencionar los elementos de convicción que reposan la presente causa como lo son: 1.- Al folio 05 de la causa riela el acta procesal de fecha 04 de Septiembre 2009, suscrita por los funcionarios sub inspector R.J., C/2do L.A., DISTINGUIDO J.S., AGENTE Q.L., en la que dejan constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar que en que ocurrieron los hechos. 2.- al folio 06 de la causa riela el acta de entrevista de fecha 04 de Septiembre de 2009, rendida por el ciudadano MATUTE J.E.H.:- 3.- Al folio 07 de la causa riela el acta de entrevista de fecha 04 de septiembre de 2009, rendida por el ciudadano DISTINGUIDÓ J.S.. 4.- al folio 8 de la causa riela el acta de entrevista de fecha 04 de septiembre de 2009, rendida por el ciudadano AGENTE Q.L.. 5.- Al folio 04 de la causa riela la denuncia N° 302, de fecha 04 de septiembre de 2009, formulada por el ciudadano R.A. PETIT PEREZ, victima de autos. 6.- al folio 10 de la causa riela la entrevista rendida por el ciudadano V.J.R.E., de fecha 04 de septiembre de 2009. 7.- al folio 11 de la causa riela el acta de entrevista de fecha 04 de septiembre de 2009, rendida por el ciudadano A.J. MANZANILLA VELAZQUEZ. 8.- al folio 15 de la causa riela la cadena de custodia de fecha 04 de Septiembre de 2009. 9.- al folio 18 de la causa riela la orden de inicio de la investigación suscrita por la Abogada JULEIKA PINTO, Fiscal Segunda Auxiliar del Ministerio Público; asi como la declaración de la victima quien manifestó: yo vendí unos mautes a un señor llamado Rodolfo entonces fuimos al banco caribe de tinaco como el señor no tenia chequera me pago con efectivo en el banco, 14.600 bolívares fuertes, me dispuse a abrir una cuenta ahí y en ese momento estaba el ciudadano que estaba en el cajero, que iba a salir de vacaciones y yo le plantea para abrir la cuenta, me falto la referencia bancaria en ese momento entonces llegue y le dije el otro me dijo vaya a buscar la referencia mientras la abro la cuenta, entonces le di la palta al otro cajero, me metí la plata en el bolsillo, Salí al banfonades que queda a dos cuadras de ahí, a la cuadra veo a un carro rojo y a un muchacho, en la cuadra cuando cruzo yn ciudadano me apunta con un arma de fuego, un moreno cara cortada, me mete la mano y me quita la plata, baja las manos, me cargaba apuntado, el se monto en una moto, yo sigo derecho, da casualidad que esta un vecino y le pedi la bicicleta y le dije que me acaban de atracar, el no se percata de eso, como a 5 cuadra mas o menos cruzan a la izquierda, el hombre se abaja en la redoma, el de la moto sigue, el se monta en el vehiculo rojo, le deja la bicicleta en la línea de taxi le dije para seguir la persecución era un amigo mí, seguí siguiéndolo se me pierde el carro, en la plaza me encuentro a los dos policías, llegamos hasta san Luís, tenían a un carro rojo, sale un muchachito y un señor, le dije estos no era, nos devolvimos y ya todo el gobierno sabia, llegamos a mis marías, pasamos y no vemos nada. Luego no llaman y nos dicen aquí los tenemos, estaban los tres. El cajero, el que me robo y el taxista. Elementos estos que hacen presumir la autoría y/o participación de los imputados de autos de los delitos imputados, y de conformidad con el parágrafo primero del artículo 251 de la ley penal adjetiva, toda vez que se presume el peligro de fuga en delitos cuyas penas de 10 años o mas; y en el presente proceso, el delito de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 458 y 286 del Código Penal, tienen una pena de mas de 10 años. De tal manera que al tribunal analizar de manera individual, el contenido de cada uno de los elementos de convicción referidos, para luego relacionarlos, adminicularlos, compararlos y concatenarlos entre si a los fines de tener visión global de esos contenidos a los fines de precisar los puntos coincidentes, es del criterio quien aquí se pronuncia, que son suficientes para acréditar la existencia del hecho punible imputado por el Ministerio Público; y una presunción razonable por la apreciaciación de las circunstancias del caso partícula de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En este sentido debe destacarse que en el caso concreto, se acredita la existencia concurrente tanto del principio denominado por la doctrina patria como el fumus boni iuris, principios de prueba y que en el proceso penal se traduce en el hecho investigado tenga efectivamente carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hayan participado en su comisión, de allí deriva la potestad del estado a perseguir el delito y también esta configurado el periculum In mora, principio que en el proceso penal se traduce que el imputado, valiéndose de su libertad pueda obstaculizar, o entorpecer o vulnerar de alguna manera la investigación. Ahora bien, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control...podra decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: ‘Hace digno de crédito’, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que presenta o parece. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del Numeral 2 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Por otra parte, quien aquí decide, observa, que la existencia de la circunstancia que dispone el Numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, como lo es el principio de la proporcionalidad. La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de medidas asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía. Igualmente, en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son: 4. La gravedad del delito; 5. Las circunstancias de la comisión del hecho, y 6. La sanción probable. En el caso del autos, el juzgador considera, que están dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que el delito imputado al imputado de autos, vale decir, ROBO AGRAVADO y agavillamiento previsto y sancionado en el articulo 458 y 286 del Código Penal, llenan los requisitos para la fundamentaciòn básica de la detención preventiva judicial de libertad. Por otro lado, el Artículo 251 del Código Adjetivo Penal. Entre las circunstancias que deben tomarse en cuenta para decidir sobre el peligro de fuga, tenemos la de los numerales 1, 2 3 y 4, específicamente, la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, y en el caso concreto, el juzgador presume el peligro de fuga por tratarse de un delito pluriofensivo. Por todas las razones antes expuestas considera quien decide, que lo ajustado a derecho, es decretar la Medida Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos: 1.- R.P. NELDE RUBEN, venezolano, de 31 de años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.970.316, residenciado en Pueblo nuevo, Calle Los Jiménez, casa sin número, tinaco estado Cojedes; 2.- HIDALGO HERRERA J.M., venezolano, de 24 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.775.428 residenciado en el Potrero, calle el Rìo, Casa 89-06, tinaco estado Cojedes; 3.- H.J.G., venezolano, de 31 de años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.686.880, residenciado en Avenida 5 de Julio casa sin número, tinaco estado Cojedes, imputados por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano y agavillamiento articulo 286 del código penal; la medida de privación judicial preventiva de libertad, por los hechos ocurrido en fecha 04 de Septiembre de 2009, cuando siendo aproximadamente las 11:50 de la mañana el agente L.Q. se encontraba realizando patrullaje a bordo de la unidad moto por el perímetro del municipio Tinaco, cuando recibió una llamada radial donde se le informaba de un robo a un ciudadano cerca del banco del caribe indicando las características de un vehículo marca hyundai, modelo accent, color rojo, placa en la cual se trasladaban los sujetos en este sentido el agente quintero luís se mantuvo en espera en el sector mis marías entre la avenida 5 de julio la troncal 005, del municipio tinaco del Estado Cojedes, cuando visualizo a un vehiculo de color rojo el cual coincidía con la marca y características suministradas anteriormente, razón por la cual procedió a interceptarlo y se detuvieron sin resistirse a la autoridad, bajaron del vehiculo cuatro sujetos luego pidió reesfuerzo, y llego la unidad RP-13; considerar que los mismos se encuentra incurso en la presunta comisión de el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y agavillamiento articulo 286 del código penal por encontrarse lleno los extremos del Artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. CUARTO: Remítase las a la fiscalia de origen. Líbrese Boleta de Encarcelación. Ofíciese lo conducente. Expídansen las copias solicitadas por la defensa pública y privada, Se realiza el auto de privación judicial privativa libertad en la misma audiencia de lo cual las apartes quedan debidamente notificadas…”

III

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El recurrente A.B.M., en su condición de Defensor Privado, en la oportunidad de interponer el escrito del recurso de apelación, que examina esta alzada, expuso:

(Omissi) “…CAPITULO I En fecha: 06-09-09, tuvo lugar la audiencia de presentación de imputados, en la causa Nº 3C-2241-09, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado y Agavillamiento, provistos y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal, donde mi representado el ciudadano: J.M.H.H., es coimputado y la victima es el ciudadano: R.A. PETIT PEREZ, en dicha audiencia se decreto la Privación Judicial preventiva de libertad de mi defendido conjuntamente con los ciudadanos: R.P. NELDE RUBEN Y H.J.G., todos imputados en la misma causa. En tal virtud, esta Defensa Privada, interpone formalmente Recurso de Apelación en contra de auto de fecha: 06-09-09, de conformidad con los artículos 433 y 447 en numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante Copp). Articulo 447 del Copp, son recurribles ante la corte apelaciones las siguientes decisiones: Ord.4° “Las que declaran la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o sustitutiva”.Ahora, tomando en consideración que me encuentro en tiempo útil, para ejercer mi recurso, como en efecto lo hago de conformidad con lo establecido en el artículo 448 de Copp a ello me dispongo y lo hago de la siguiente manera: CAPITULO II. Denuncio por falta de motivación la medida Cautelar Privativa de Libertad, que el Honorable Juez Tercero de Control, en su auto de fecha: 06-09-09, en contra de mi patrocinado ciudadano: J.M.H.H.. FUNDAMENTOS: Observamos, que el honorable juez nos dice: “...existen para esta decisor revisado como fue el presente expediente fundado elementos de convicción, para estimar que los imputados presente ha sido (sic) autor o participe de la comisión de los presuntos hechos punibles, Robo Agravado y Agavillamiento, que le esta imputando la Fiscalía del Ministerio Publico, perseguible de oficio, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos, asimismo considera este tribunal que existe presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización del proceso por la presunta pena que podría llegar a imponerse, así como la magnitud del daño causado...” y acto seguido pasa a mencionar los elementos de convicción que reposan en la presente causa como lo son: 1. Al folio 5 de la causa riela el acta procesal de fecha 04 de septiembre de 2009, suscrita por los funcionarios sub inspector R.J., C/2 L.A., distinguido J.S. y agente Q.L., en la que dejan constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos. 2. Al folio 06 de la causa riela el acta de entrevista de fecha: 04 de septiembre de 2009 rendida por el ciudadano: MATUTE J.E.H.. 3. Al folio 07 riela la entrevista de fecha: 04 de septiembre de 2009, rendida por el distinguido: J.S.. 4. Al folio 08 riela la entrevista de fecha: 04 de septiembre de 2009, rendida por el agente Q.L.. 5. Al folio 04 cursa la DENUNCIA Nº 302 de fecha: 04-09-09, formulada por la victima ciudadano: R.A. PETIT PEREZ. 6. Al folio 10 cursa entrevista de fecha: 04-09-09, rendida por V.J.R.E. de fecha: 04-09-09. 7. Al folio 11 de la causa riela el acta de entrevista de fecha: 04-09-09, dada por el ciudadano A.J. MANZANILLA VELASQUEZ. 8. Al folio 15 de la causa riela cadena de custodia de fecha: 04-09-09. 9. Al folio 18 de la causa riela la orden de inicio de la investigación suscrita por la Abg. JULEIKA PINTO, fiscal Segunda auxiliar del Ministerio Publico; Así como la declaración de la victima. CAPITULO III. Ahora bien honorables miembros de la Corte de Apelaciones si revisamos con objetividad estos elementos de convicción, que ha mencionado el honorable juez para estimar que mi representado, es autor o participe de los delitos que le imputan, no lo comparto y en consecuencia expongo las razones, si observamos el folio 05, que constituye el acta procesal, nos encontramos que IN LIMINI LITIS, ya esta viciada y lo que correspondía en aras del debido proceso, era su nulidad, toda vez que esta llena de contradicciones y de irregularidad y se evidencia cuando “...bajaron del vehículo cuatro personas… luego pidió refuerzo policial... y llego el Dtgdo. (IAPEC) J.S. la unidad.... Conducida C12 (IAPEC) L.A. y el sub inspector R.J. al mando de la unidad... sin embargo uno de ellos de nombre V.J.R.E. notifico que no sabia nada de lo que pasaba que solo era un pasajero (subrayado de la defensa), por lo cual se tomo como testigo, honorables miembros de la corte esto es, una irregularidad, y una gran irresponsabilidad de los funcionarios policiales actuantes, toda vez que no realizaron con la seriedad y responsabilidad que le han encomendado, al dejar marchar o libre de responsabilidad alguna en un procedimiento tan delicado y tan grave como lo es la presunta comisión del delito de robo Agravado, ni siquiera le hicieron inspección personal, y la contradicción esta que uno era pasajeros y los otros detenidos eran presuntos autores del delito denunciados, estos hoy día privados de su libertad en la Comandancia General de la Policía; En tal sentido la precitada acta, considero con todo respeto no puede ser tomada como un elemento de convicción para haberle decretado medida de privación de libertad a mi representado, cuando solo estaba prestando sus servicios como taxista, de haberlo dejado detenido al identificado pasajero que dejo libre los funcionarios de la Policía, el juez hubiese tenido una visión mas completa, más veraz y mejor fundada, sin embargo el juez no motivo, solo la menciona. Luego tenemos al folio 06 (otro elemento de convicción invocado por el juez, así como los que seguiré nombrando) acta de entrevista del ciudadano: MATUTE J.E.H. (testigo de los funcionarios actuantes) que entre otras cosas nos dice: “ hoy viernes 04-09-O9cuando me encontraba en la cauchera del colombiano, en la parada de mis maría, como a las 12:00 de la tarde observe a unos funcionarios que me pidieron que sirviera de testigo presencial de una detención que practicaban a unos sujetos y visualice que ellos le pidieron que se bajaran del carro, de un vehículo Hyundai de color rojo del cual bajaron tres ciudadanos y vi que los funcionarios revisaron el vehículo y a los sujetos le quitaron dinero y unos teléfonos, al ser preguntado ¿Diga usted, una vez que los funcionarios policiales retuvieron a los precitados ciudadanos en el sector mis marías logro observar si los mismos lograron recuperar dinero en efectivo o alguna otra evidencia de interés criminalístico? Contesto en mis marías observe que le quitaron dinero, pero al llegar al comando los policías lo revisaron bien y a uno de los sujetos que vestía un suéter de color marrón y franjas blancas y de pantalón marrón gorra de color verde con amarillo se le consiguió la cantidad 2.124 BS y un teléfono celular otro vestía un suéter de color blanco un pantalón de color negro los funcionarios le encontraron la cantidad de 1.850 BS y 02 teléfonos celulares y el tercero (mi defendido en esta causa ciudadano J.M. hidalgo herrera) vestía un suéter fucia (sic) y pantalón Blue jeans el cual conducía un vehículo marca Hyundai color rojo y no se le encontró nada, aquí se evidencia que este es un testigo que no tiene conocimiento de los hechos del delito del presunto Robo y que no estuvo ni siquiera en la aprehensión de los imputados de auto y basta considerarlo así, cuando dice que del vehículo se bajaron tres ciudadanos de esto se infiere que fue buscado posteriormente que se realizo la aprehensión este testigo también dice y la defensa lo considera de extrema gravedad que las personas que fueron detenidas fueron revisadas bien pero fue en la Policía no concuerda con el acta procesal de los funcionarios actuantes, en ó o en un elemento e convicción de poca credibilidad, sin fuerza y no apto para haber privado a mi defendido de su libertad, máxime cuando hasta el presente análisis nadie lo ha señalado como la persona que allá participado en delito alguno, este testigo hablo solo de un carro rojo y si efectivamente mi defendido fue aprehendido así como el resto de los pasajeros en un vehículo rojo que es de su propiedad y que esta destinado a prestar servicio de taxi, porque es el trabajo que realiza y ha realizado siempre, para ello consigno copia de la C. deT. de fecha 07-O9-09, expedida por la firma comercial transporte Caimán J4 C.A, por cierto que los funcionarios actuantes en su acta ya mal elaborada, tampoco dejaron constancia que el descrito vehículo tenia en la parte del techo lado izquierdo visto de frente una identificativo de color blanco y letras negras que dicen TAXI, lo cual corrobora lo que he venido exponiendo. Luego al folio 07 tenemos el acta de entrevista del distinguido J.S., que entre otras cosas nos dice: “.... Sin embargo uno de ellos de nombre: V.J.R.E., informo que no sabia nada de lo que pasaba que solo era un pasajero que pidió la carrera en ese taxi y acto seguido se le realizo la inspección corporal a los sujetos basado en el articulo 205 del Copp, logrando encontrarle al ciudadano: H.J.G. la cantidad de 1.850 BS y describe cada billete en sus diferentes cantidades....” luego manifiesta este funcionario que basado en el articulo 207 del Copp hicieron inspección al vehículo y no encontraron elementos de interés criminalistico y acotando posteriormente el referido ciudadano en su entrevista que en el lugar de los hechos hizo acto de presencia la victima de nombre R.A. PETIT...” Al ser preguntado bajo que argumentos o evidencias se baso para practicar la aprehensión de los tres sujetos en mis marías CONTESTO: me encargue de la revisión corporal y de los objetos y evidencias que iba encontrando se las pace (sic) a mi compañero agente L.Q.… Al ciudadano de nombre H.J.G. lo detuvimos porque la victima de nombre R.A. PETIT PEREZ, lo reconoció en el sitio de la aprehensión y dijo que esa era la persona que lo había robado al salir del banco Caribe, además le encontré la cantidad de 1.850 en dinero efectivo (sic) al ciudadano NELDE R.R.P., le conseguí la cantidad de 2.124 BS… y al ciudadano de nombre HIDALGO HERRERA J.M., quien conducía el vehículo no le encontré nada, pero también agrega, que su compañero agente L.Q. consiguió en el teléfono de H.G. un mensaje que lo incrimina con el hecho el cual decía textualmente lo siguiente (sic) pantalón azul franela azul de rayas se va a llevar ocho, porque esto esta flojo es blanco pelo liso un poquito mas alto que el pana del carro rojo. Al ser preguntado dijo ¿Diga usted, si logro verificar quien es el emisor del mensaje hacia el celular del ciudadano H.J.G.C. mi compañero agente L.Q., verifico que el mensaje salió del celular que tenia el ciudadano R.R.P.N.. Esta defensa privada observa, que no es creíble lo que señala el entrevistado, cuando ni siquiera fue el quien vio y leyó el supuesto mensaje si no que fue su compañero L.Q., solo tiene una referencia y aunado a ello no hay experticia técnica hasta la presente fecha que avale o corrobore lo afirmado y por otro lado con estas especulaciones cuando también dicen “.... Es blanco pelo liso un poquito mas alto que el pana del carro rojo esto no puede ser un elemento de convicción para haber privado a mi defendido de su libertad, no existe un solo elemento de convicción con fundamento que determine que mi defendido tubo participación en los hechos punibles que hoy se investigan. Luego tenemos la denuncia de la victima quien entre otras cosas dice: “... Yo me traslade al Banco Caribe en el día de hoy 04-09-09, a las 11:00 horas de la mañana en compañía del ciudadano Rodolfo, quien saco un dinero del banco Caribe y me pago 14.600 catorce mil seiscientos bolívares en efectivo, dentro del banco sin embargo deje abonado 5000 mil bolívares en el banco para abrir una cuenta y me quedaron 9.600 y me dispuse a trasladarme al banco Banfoandes a depositarIos, por lo cual me fui solo caminando.... Por la calle Vargas y al caminar una cuadra.... Frente a la escuela de los abuelos me intercepto un sujeto apuntándome con un arma de fuego y me dijo que le diera todos los reales o si no me mataba y me metió las manos en los bolsillos y me saco el dinero que asciende a 9.600 nueve mil seiscientos, fue entonces que este sujeto abordo una moto Bera blanca que conducía otro sujeto yo lo seguí con una bicicleta... Hasta el cruce de vías por la avenida Ricaurte frente de parripollo observe que el sujeto se bajo de la moto y se monto en un vehículo Hyundai de color rojo, deje la bicicleta y aborde una moto que le quite a otro compañero seguí el carro y por la avenida 5 de julio observe a unos agentes de la policía en moto y le realice la denuncia estos me siguieron hasta el punto de control policial que esta en san Luis luego me regrese con los policías y en el sector mis marías observe que otro motorizado policial había agarrado al sujeto y al vehículo exactamente a las 12:00 horas del medio día. A la pregunta ¿Diga usted tiene testigo de los hechos que narra? CONTESTO: el ciudadano que me presto la moto y me acompaño de nombre: A.M.. ¿Diga usted si conoce al sujeto que le cometió el robo? Contesto: no primera vez que lo veo. ¿Diga usted una vez que los funcionarios policiales detuvieron el vehículo en mis marías cuantas personas se encontraban a bordo del vehículo? CONTESTO bueno cuando yo llegue a mis marías estaba el carro rojo Hyundai y tenían a tres sujetos pegados a la pared el chofer, la persona que me robo el cual reconocí al instante y otro sujeto que es el cajero del banco Caribe el cual observe dentro del banco cuando me entregaron los reales. ¿Diga usted de volver a los ciudadanos que le cometieron el robo los reconoceria ¿ CONTESTO: si a los tres si los vuelvo a ver los reconozco. Como puede observarse la victima, no es coherente en sus declaraciones inclusive se contradicen porque a la pregunta Nº 5 que le formulan ¿Diga usted si conoce al sujeto que le cometió el Robo? CONTESTO: No primera vez que lo veo y luego en el mismo interrogatorio por parte del funcionario que recibio la denuncia en la pregunta Nº 7 ¿Diga usted de volver a ver a los ciudadanos que le cometieron el Robo los reconoceria? CONTESTO: Si a los tres si los vuelvo a ver los reconozco; no es creible la versión de la victima, porque ella misma viene sosteniendo que fue un sujeto que lo robo no tres sujetos ni varios sujetos y que los siguio en una bicicleta luego en una moto y lo vio cuando lo introdujo en un carro rojo, como le creemos ahora que ha cambiado la versión que fueron tres y que si los ve los reconoceria, máxime aun cuando dice que cuando llego al sitio donde tenían a los presuntos implicados en la comisión de delito de robo dicen que estaban pegados a la pared, es decir que si el pasajero ciudadano: V.J.R.E. los funcionarios policiales no lo fuesen dejado ir la presunta víctima hubiese dicho que eran los cuatro que estaban en el vehículo rojo y que si los vuelve a ver los reconocería como las personas que lo robaron, considero entonces que este otro elemento de convicción utilizado por el honorable Juez de Control para privar a mi defendido de libertad fue una injusticia. En ese mismo orden de ideas tenemos acta de entrevista de fecha: 04-09-09 del ciudadano: V.J.R.E. (pasajero) quien entre otras cosas manifestó: “.... En fecha: 04-09-09 siendo las once y cincuenta horas de la mañana, al momento en que me encontraba en la avenida 5 de julio (subrayado de la defensa) esperando un libre para trasladarme a san Carlos le saque la mano a un carro rojo de taxi (subrayado de la defensa) y este paro por lo cual me monte en la parte trasera con sentido hasta san Carlos (sic) le pregunte al chofer el valor de la carrera 4 bolívares, cuando el carro cruzo en mis marías, nos intercepto la policía quien saco un arma de fuego y le dijo al chofer que se detuviera, por lo cual baje del vehiculo con otras tres personas que también viajaban en el taxi, yo me le identifique al funcionario como empleado de la gobernación y me aparto hacia un lado.. Llegaron otros funcionarios policiales y revisaron a todos los presentes.... Donde los funcionarios me apartaron hacia un lado y revisaron minuciosamente a los otros tres sujetos seguidamente el funcionario receptor le pregunta (pregunta Nº 5) Diga usted una vez que los funcionarios policiales detuvieron al vehículo en mis marías cuantas personas se encontraban en el vehículo (sic) CONTESTO conmigo éramos cuatros, obsérvese que esto constata una vez más la irregularidad en el momento de la aprehensión de los ciudadanos de auto por parte de los funcionarios policiales, sin embargo también se puede notar que en ningún momento han señalado que mi defendido allá tenido participación del hecho punible que se investiga y como he venido sosteniendo eso se explica porque estaba trabajando como taxista, no cometiendo delito alguno. También tenemos el acta de entrevista del ciudadano R.J.M.V. quien entre otras cosas dijo: “.... Yo me encontraba en las dos vías.... Por la Urdaneta tinaco.... Estacionado con mi vehículo finja 200 de color negra, cuando observe a R.P., quien es amigo mío el cual se desplazaba en una bicicleta y me dijo hermano me robaron vamos a seguir a esa gente que van en un carro rojo.... Y se monto como parrillero, trasládanos por la avenida 5 de julio y observamos a dos policías en una moto.... nos regresamos con los agentes al sector mis marías y observe que un agente policial tenia encañonado a los tipos y el carro.... Y ya estaban los sujetos pegados al carro donde lo estaban revisando, seguidamente es interrogado por el receptor tiene testigo de los hechos que narra CONTESTO: no Diga usted una vez que los funcionarios detuvieron al vehículo en mis marías cuantas personas se encontraban a bordo del vehículo? Yo vi tres, ya estaba abajo del vehículo, este testigo no tiene conocimiento ni de los hechos del presunto robo ni de la aprehensión de lo que si tiene conocimiento es que solo habían tres personas detenidas y como es una constante en estas declaraciones no han señalado a mi defendido como la persona que allá cometido delito alguno, solamente se refieren a el como taxista o chofer que es lo que es, a la pregunta diga usted, una vez que detuvieron a los ciudadanos en el sector mis marías tinaco Cojedes, logro observar si los funcionarios policiales recuperaron dinero en efectivo o alguna otra evidencia de interés criminalistico relacionado con el robo? CONTESTO en el momento no vi si le consiguieron dinero porque no me acerque mucho, este testigo como lo vengo sosteniendo no señala en ningún momento a mi representado ni a ninguno de los demás detenidos como las personas que supuestamente robaron a la victima, mal puede entonces considerarse como elemento de convicción para privar de libertad a estas personas y especialmente a mi defendido. En cuanto a la declaración de la victima en la audiencia de presentación de imputados de fecha: 06-09-09 la victima relata lo que ya tenemos en su denuncia a la cual ya hicimos referencia solo acotando ahora y señala: “.... Y los seguí en la moto de mi amigo, se me pierde el carro… Llegamos a san Luís tenían a un carro rojo, sale un muchachito y un señor, estos no era (sic) a las preguntas en el tribunal tu viste a uno solo que te atraco? R.- Si porque relacionas al taxista? Porque estaba frente al banco, el ladrón se monto en las dos vías, cuando yo Salí del banco vi al carro rojo, sin duda alguna, que las características que menciona ahora no son propias del momento en que fue supuestamente robado, si no que las agrega porque vio en el instante de la aprehensión las personas y detalles del carro, el nunca vio a mi defendido en ningún otro lado que no fuera el sitio donde lo detuvieron, como tampoco vio como lo dice en su denuncia que el carro era un Hyundai rojo y hasta el numero de placa, de ser así no hubiese estado con la policía registrando los carros rojos que circulaban por esa vía, porque si la policía ya había sido radiada como el dice no hubiesen detenido a otros carros de color rojo y en el supuesto ya negado no constituye grado de culpabilidad alguno para mi defendido el hecho de estar realizando su trabajo como taxista y que algunas personas lo abordaran para carreras, que tuviesen involucradas presuntamente en comisiones de hecho punible y en todo caso la victima tampoco señala a mi defendido como la persona que lo robo, solo habla de un carro rojo. En consecuencia analizado como han sido los elementos de convicción, en que se fundamento el honorable juez tercero de control, para privar de libertad a mi defendido, considero que incurrió en una falta de motivación en la decisión porque no analizó como el mismo lo dice en su auto de privación de libertad, de manera individual el contenido de cada uno de los elementos de convicción referidos, para luego relacionarlos, adminicularlos, compararlos y concatenarlos a los fines de precisar los puntos coincidentes; En la motivación los jueces están obligados a realizar un proceso de intelección que conduce paso a paso a la decisión, lo que significa que la misma no llega por si sola, el juez debe explicar como se llego a los argumentos que sustentan su decisión, la motivación transforma la resolución de un acto de voluntad sin más, en un acto razonado que sin duda alguna, también ha de ser razonable en nuestro sistema de la sana critica, establecido en el articulo 22 del Copp, que requiere derecho y conciencia, que no es mas que una MOTIVACION JUSTIFICADA. CAPITULO IV. Se le esta imputando a mi defendido los delitos de Robo Agravado y Agavillamiento, ambos previstos en los artículos 458 y 286 del código penal, pero si realizamos un proceso de adecuación típica no es posible subsumir la conducta desarrollada en concreto presuntamente por mi defendido para inducirla a los supuestos de los artículos en referencia; Porque no se cumplen ninguno de los parámetros que conllevan dichas normas; Toda vez que como he venido sosteniendo, si bien es cierto que la denuncia formulada por la presunta victima pudiera tener características a lo que se contrae el articulo 458 in comento, no es menos cierto que de allí a pensar, que la conducta desplegada por mi defendido pudiera subsumirse en dicho delito, no es prudente ni procedente, y eso a quedado demostrado en los análisis que hice de los elementos de convicción que fueron tomados por el tribunal, donde entre otras cosas podríamos decir ya resumiendo, que la victima no lo señala como autor o participe del delito de Robo, que no hay testigo alguno que lo identifique como la persona que estuviera participando en la comisión de ese delito, que no le fue encontrado ningún elemento de interés criminalistico, y que los funcionarios policiales actuantes todos son contestes en señalar que se trataba de un carro rojo, que se trataba de un taxista, y lo cual es totalmente cierto como se desprende de la constancia de trabajo que se anexa, con el identificativo que cargaba en su carro, con los pasajeros que lo abordaron, el sitio donde fue aprehendido que fue la avenida 5 de julio de Tinaco sector mis marías que es donde convergen las personas para tomar sus libres o taxis, aunado a esto mi defendido a tenido buena conducta predilectual. Y en cuanto al articulo 286 del código penal que también le imputan, relativo al delito de Agavillamiento, no me he pronunciado, por cuanto si no ha participado en la presunta comisión del delito de Robo Agravado con personas algunas, menos aun reunirse para tales fines y en todo caso, para que exista Agavillamiento, la Asociación para delinquir debe ser de carácter permanente y organizado, de manera que la perpetración de un hecho punible cometido por dos o más personas que se reunieron a ese sólo efecto no constituye Agavillamiento, en todo caso seria coparticipación o coautoría en la perpetración del delito que se trate (comentarios de J.L.S. del código penal ). De manera que mí defendido no esta en ninguna de las situaciones y así debe declararse. CAPITULO V. En tal virtud y en razón de la presente apelación de auto con los fundamento señalados, solicito muy respetuosamente los honorables miembros de la Corte de Apelaciones, DECLARE CON LUGAR LA CITADA APELACION y se le acuerde a mi defendido su libertad sin restricciones y en el supuesto ya negado que si no fuere se le imponga una medida cautelar sustitutiva de las previstas en el articulo 256 Ord. 30 del C.O.P.P, esto es una presentación periódica que con todo respeto me he permitido sugerir. PRUEBAS. V. Como prueba de lo manifestado en el presente recurso, solicito al honorable Juez Tercero de Control, se sirva remitir con el presente recurso de apelación, copia del auto de fecha 06-09-09, donde se decreto MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBETAD, a mi defendido ciudadano J.M.H.H., quien se encuentra recluido actualmente en la Comandancia General de la Policía del Estado Cojedes. Igualmente anexo constancia de trabajo de taxista de mi defendido, expedida por la firma comercial ANSPORTECAIMANJ4 C.A…”

IV

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE

DEL DEFENSOR PRIVADO

El ciudadano Abogado JULEIKA PINTO, Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, no dio contestación al escrito de apelación, por lo que resulta inútil hacer pronunciamiento alguno al respecto.

V

PUNTO PREVIO

A los fines de resolver la presente incidencia recursiva, es menester realizar antecedentemente las siguientes consideraciones:

Frente a la denuncia de INMOTIVACIÓN planteada por el recurrente de autos, específicamente, la supuesta FALTA DE MOTIVACIÓN del fallo recurrido, debemos hacer mención sobre el particular pero previamente debemos destacar que dicho vicio al ser invocado por el impugnante debe necesariamente indicar el fundamento jurídico de dicha denuncia de infracción, es decir, indicar el dispositivo legal que sustenta la misma, como lo son los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, ambos referidos a la necesidad de MOTIVAR los fallos interlocutorios o autos que decreten una medida de Coerción Personal, además tal exigencia la ratifica el Legislador a través de la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 04-09-09, publicada en Gaceta Oficial No. 5.930 Extraordinario, específicamente, el artículo 254 Ejusdem, en donde también se exige la argumentación y fundamentación jurídica de dichas Medidas, en los siguientes términos: “…La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada…”.

De tal tenor, que resulta necesario máxime al tratarse de una impugnación de un fallo que contenga una Medida de Coerción Personal, que el apelante indique expresamente de las disposiciones legales que los sustentan. Tal desacierto, coloca a esta Corte de Apelaciones en una situación de incertidumbre procesal, pues ni del encabezamiento del escrito recursivo, ni de su parte final se vislumbra las disposiciones legales antes citadas.

Al respecto, el Código Orgánico Procesal Penal establece acerca de la interposición de los recursos en las Disposiciones Generales que rigen la actividad recursiva, específicamente, en el artículo 435, lo siguiente:

INTERPOSICION. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión

. (Cursiva, negrilla y subrayado de esta Sala).

Debiéndose interpretar de esta forma que el impugnante debe dar cumplimiento con la citada disposición legal por tener conexión directa con el caso de autos.

Asimismo, el artículo 448 del texto adjetivo penal, establece:

INTERPOSICIÓN. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el Tribunal que dictó la decisión dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación…

.(Negrillas y subrayado de esta Corte de Apelaciones).

Del análisis de las Disposiciones Generales antes transcritas y contenidas en los precitados artículos las cuales rigen la forma, medios y soluciones, a las que deben ceñirse las partes al momento de interponer o ejercer un recurso judicial, especialmente, las apelaciones de autos. De ellas se colige, que todo escrito contentivo de un recurso debe estar debidamente fundamentado, dando de esta manera cumplimiento a las exigencias del Legislador Procesal Penal.

En razón de ello, esta Instancia Judicial Penal, no puede subsanar el vicio procesal, dado el impedimento expreso a que hace referencia el legislador procesal penal, en el artículo 441 ejusdem:

El Tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados

. …”. (Negrillas y subrayado de esta Corte de Apelaciones).

Al no habérsele dado cumplimiento a estas disposiciones procesales, surge para estos decidores, una incertidumbre basada en el hecho de no poder determinar con exactitud cual o cuales causales de impugnabilidad objetiva el recurrente delata, de qué forma el supuesto gravamen le afecta y que en sustento legal éste se apoya para tal denuncia de infracción. Tal situación, nos obliga a precisar que en el Sistema Penal Acusatorio que NO LES ES PERMITIDO a los Jueces Superiores Penales, asumir el rol o las funciones que le corresponde por derecho a las partes, máxime si estamos hablando de recursos judiciales en donde la fundamentación de los mismos es una actividad exclusiva de los impugnantes.

En razón que el escrito de impugnación antes aludido se encuentra INFUNDADO, pues el apelante no señala las disposiciones legales sobre las cuales sustenta su delación, señalando únicamente los artículos 433 y 447 en su ordinal 4° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, pero sin especificar sustentar legalmente el vicio de INMOTIVACIÓN por el planteado, tal y como lo expresáramos anteriormente a los fines de adecuar el motivo denunciado al caso concreto, circunstancias éstas, que hacen imposible a la presente Alzada, resolver el recurso planteado en los términos como fue explanado el escrito de apelación ante esta alzada, por cuanto el recurrente, incumplió con lo que disponen los artículos 432, 435, 441, 447 y 448 Ejusdem, preceptos éstos, que obligan al impugnante a que exponga ordenadamente los puntos o motivos sobre los cuales versa el supuesto vicio o quebramiento de las normas y garantías procesales, de ser éste el caso, o en su defecto, señalar según su apreciación, el error de la recurrida acerca de la valoración de las pruebas o infracción del precepto constitucional o legal en la que se basa el referido recurso, en total comprensión de la Sentencia Nº 496 de la Sala de Casación Penal del 7 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, expediente Nº C020407, la cual es del tenor siguiente:

…Por consiguiente, cuando las C. deA. examinan la admisibilidad del recurso de apelación, también deben hacer lo propio en relación con la debida fundamentación del escrito que lo contiene…

. (Cursiva y negrilla de esta Alzada).

Con base en las motivaciones anteriormente expuestas se evidencia la necesidad del acatamiento expreso de las disposiciones legales señaladas ut-supra, pues se hace indefectible para el Tribunal de Alzada, que reexamina el fallo cuestionado y recurrido conocer cuales fueron los motivos, razones y medios debidamente establecidos, con la indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión recurrida y lo que se pretende con ella, circunstancias éstas, de la cuales adolece el recurso en estudio, violentándose flagrantemente las Disposiciones Generales antes mencionadas contenidas en los artículos 432, 435, 441, 447 y 448 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo que traduce que tal OMISIÓN, por parte del recurrente de autos, hacen imposible a esta Corte de Apelaciones, determinar la o las denuncias de infracción de las cuales supuestamente carece el fallo cuestionado y su pretensión. Pero pese a la anterior decisión y en ejercicio de la Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con base a la garantía de una Justicia Expedita, sin Formalismos Innecesarios, de conformidad con el artículo 257 Ejusdem, esta Alzada, analizará el fallo recurrido de OFICIO en virtud de que el apelante de autos señala precariamente la violación de normas de orden público y derechos fundamentales del justiciable por parte de la recurrida, especialmente, la FALTA DE MOTIVACIÓN del fallo recurrido, en virtud del desenlace procesal que el citado vicio provoca, en virtud del carácter Constitucional que representa la Motivación de los fallos, pues la referida infracción afecta derechos fundamentales y garantías judiciales de vital importancia, como lo son: El Debido P.L., la Tutela Judicial Efectiva, la Defensa en Juicio, y como tal debe ser atendido con prioridad por esta Instancia Judicial, como lo indica la sentencia No. 891, de fecha 13 de mayo 2004, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.. Y ASÍ SE DECIDE.-

VI

MOTIVACION PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer de OFICIO el presente recurso de apelación de autos, en los siguientes términos:

El Apelante de autos, impugna la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 06 de Septiembre del año que discurre, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Presentación, mediante la cual decreta la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos R.P. NELDE RUBEN, HIDALGO HERRERA J.M. y H.J.G. plenamente identificado en autos, en virtud de considerar que el fallo apelado adolece del vicio de FALTA DE MOTIVACIÓN , y sustenta el presente recurso a través de los artículo: 433 y 447, ordinal 4to. Ambos del Código Orgánico Procesal Penal; tal y como se desprende de su escrito de impugnación, que entre otras cosas el recurrente señala:

…Denuncio por falta de motivación la medida Cautelar Privativa de Libertad, que el Honorable Juez Tercero de Control, en su auto de fecha: 06-09-09, en contra de mi patrocinado ciudadano: J.M.H. Herrera…En tal sentido la precitada acta, considero con todo respeto no puede ser tomada como un elemento de convicción para haberle decretado medida de privación de libertad a mi representado, cuando solo estaba prestando sus servicios como taxista, de haberlo dejado detenido al identificado pasajero que dejo libre los funcionarios de la Policía, el juez hubiese tenido una visión mas completa, más veraz y mejor fundada, sin embargo el juez no motivo, solo la menciona…En consecuencia analizado como han sido los elementos de convicción, en que se fundamento el honorable juez tercero de control, para privar de libertad a mi defendido, considero que incurrió en una falta de motivación en la decisión porque no analizó como el mismo lo dice en su auto de privación de libertad, de manera individual el contenido de cada uno de los elementos de convicción referidos, para luego relacionarlos, adminicularlos, compararlos y concatenarlos a los fines de precisar los puntos coincidentes…

(Cursivas y Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

A los fines de analizar los argumentos argumentados por la recurrida en la presente causa penal y que generaron la Medida de Coerción Personal decretada al imputado de autos, fueron motivadas porque:

“…TERCERO: contrariamente a la solicitado por la defensa quien aquí se pronuncia considera que se dan en forma concurrente los tres supuestos del Art. 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita en segundo lugar existe para este decidor revisado como fue el presente expediente fundados elementos de convicción para estimar que los imputados presentes en esta audiencia ha sido autor o participe de la comisión de los presuntos .hechos punibles ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO, que le esta imputando la Fiscalia del Ministerio Público perseguibles de oficio, los cuales no se encuentran evidentemente prescrito así mismo considera este Tribunal que existe presunción razonable del peligro de fuga u obstaculización del proceso por la presunta pena que podría llegar a imponerse asi como la magnitud del daño causado, ahora bien en virtud de los presupuestos copulativos antes mencionados este Tribunal pasa a mencionar los elementos de convicción que reposan la presente causa como lo son: 1.- Al folio 05 de la causa riela el acta procesal de fecha 04 de Septiembre 2009, suscrita por los funcionarios sub inspector R.J., C/2do L.A., DISTINGUIDO J.S., AGENTE Q.L., en la que dejan constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar que en que ocurrieron los hechos. 2.- al folio 06 de la causa riela el acta de entrevista de fecha 04 de Septiembre de 2009, rendida por el ciudadano MATUTE J.E.H.:- 3.- Al folio 07 de la causa riela el acta de entrevista de fecha 04 de septiembre de 2009, rendida por el ciudadano DISTINGUIDÓ J.S.. 4.- al folio 8 de la causa riela el acta de entrevista de fecha 04 de septiembre de 2009, rendida por el ciudadano AGENTE Q.L.. 5.- Al folio 04 de la causa riela la denuncia Nº 302, de fecha 04 de septiembre de 2009, formulada por el ciudadano R.A. PETIT PEREZ, victima de autos. 6.- al folio 10 de la causa riela la entrevista rendida por el ciudadano V.J.R.E., de fecha 04 de septiembre de 2009. 7.- al folio 11 de la causa riela el acta de entrevista de fecha 04 de septiembre de 2009, rendida por el ciudadano A.J. MANZANILLA VELAZQUEZ. 8.- al folio 15 de la causa riela la cadena de custodia de fecha 04 de Septiembre de 2009. 9.- al folio 18 de la causa riela la orden de inicio de la investigación suscrita por la Abogada JULEIKA PINTO, Fiscal Segunda Auxiliar del Ministerio Público; asi como la declaración de la victima quien manifestó: yo vendí unos mautes a un señor llamado Rodolfo entonces fuimos al banco caribe de tinaco como el señor no tenia chequera me pago con efectivo en el banco, 14.600 bolívares fuertes, me dispuse a abrir una cuenta ahí y en ese momento estaba el ciudadano que estaba en el cajero, que iba a salir de vacaciones y yo le plantea para abrir la cuenta, me falto la referencia bancaria en ese momento entonces llegue y le dije el otro me dijo vaya a buscar la referencia mientras la abro la cuenta, entonces le di la palta al otro cajero, me metí la plata en el bolsillo, Salí al banfonades que queda a dos cuadras de ahí, a la cuadra veo a un carro rojo y a un muchacho, en la cuadra cuando cruzo yn ciudadano me apunta con un arma de fuego, un moreno cara cortada, me mete la mano y me quita la plata, baja las manos, me cargaba apuntado, el se monto en una moto, yo sigo derecho, da casualidad que esta un vecino y le pedí la bicicleta y le dije que me acaban de atracar, el no se percata de eso, como a 5 cuadra mas o menos cruzan a la izquierda, el hombre se abaja en la redoma, el de la moto sigue, el se monta en el vehiculo rojo, le deja la bicicleta en la línea de taxi le dije para seguir la persecución era un amigo mí, seguí siguiéndolo se me pierde el carro, en la plaza me encuentro a los dos policías, llegamos hasta san Luís, tenían a un carro rojo, sale un muchachito y un señor, le dije estos no era, nos devolvimos y ya todo el gobierno sabia, llegamos a mis marías, pasamos y no vemos nada. Luego no llaman y nos dicen aquí los tenemos, estaban los tres. El cajero, el que me robo y el taxista. Elementos estos que hacen presumir la autoría y/o participación de los imputados de autos de los delitos imputados, y de conformidad con el parágrafo primero del artículo 251 de la ley penal adjetiva, toda vez que se presume el peligro de fuga en delitos cuyas penas de 10 años o mas; y en el presente proceso, el delito de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 458 y 286 del Código Penal, tienen una pena de mas de 10 años. De tal manera que al tribunal analizar de manera individual, el contenido de cada uno de los elementos de convicción referidos, para luego relacionarlos, adminicularlos, compararlos y concatenarlos entre si a los fines de tener visión global de esos contenidos a los fines de precisar los puntos coincidentes, es del criterio quien aquí se pronuncia, que son suficientes para acreditar la existencia del hecho punible imputado por el Ministerio Público; y una presunción razonable por la apreciaciación de las circunstancias del caso partícula de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En este sentido debe destacarse que en el caso concreto, se acredita la existencia concurrente tanto del principio denominado por la doctrina patria como el fumus boni iuris, principios de prueba y que en el proceso penal se traduce en el hecho investigado tenga efectivamente carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hayan participado en su comisión, de allí deriva la potestad del estado a perseguir el delito y también esta configurado el periculum In mora, principio que en el proceso penal se traduce que el imputado, valiéndose de su libertad pueda obstaculizar, o entorpecer o vulnerar de alguna manera la investigación. Ahora bien, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control...podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: ‘Hace digno de crédito’, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que presenta o parece. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del Numeral 2 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Por otra parte, quien aquí decide, observa, que la existencia de la circunstancia que dispone el Numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, como lo es el principio de la proporcionalidad. La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de medidas asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía. Igualmente, en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son: 4. La gravedad del delito; 5. Las circunstancias de la comisión del hecho, y 6. La sanción probable. En el caso del autos, el juzgador considera, que están dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que el delito imputado al imputado de autos, vale decir, ROBO AGRAVADO y agavillamiento previsto y sancionado en el articulo 458 y 286 del Código Penal, llenan los requisitos para la fundamentación básica de la detención preventiva judicial de libertad. Por otro lado, el Artículo 251 del Código Adjetivo Penal. Entre las circunstancias que deben tomarse en cuenta para decidir sobre el peligro de fuga, tenemos la de los numerales 1, 2 3 y 4, específicamente, la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, y en el caso concreto, el juzgador presume el peligro de fuga por tratarse de un delito pluriofensivo. Por todas las razones antes expuestas considera quien decide, que lo ajustado a derecho, es decretar la Medida Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos: 1.- R.P. NELDE RUBEN, venezolano, de 31 de años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.970.316, residenciado en Pueblo nuevo, Calle Los Jiménez, casa sin número, tinaco estado Cojedes; 2.- HIDALGO HERRERA J.M., venezolano, de 24 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.775.428 residenciado en el Potrero, calle el Rìo, Casa 89-06, tinaco estado Cojedes; 3.- H.J.G., venezolano, de 31 de años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.686.880, residenciado en Avenida 5 de Julio casa sin número, tinaco estado Cojedes, imputados por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano y agavillamiento articulo 286 del código penal; la medida de privación judicial preventiva de libertad, por los hechos ocurrido en fecha 04 de Septiembre de 2009, cuando siendo aproximadamente las 11:50 de la mañana el agente L.Q. se encontraba realizando patrullaje a bordo de la unidad moto por el perímetro del municipio Tinaco, cuando recibió una llamada radial donde se le informaba de un robo a un ciudadano cerca del banco del caribe indicando las características de un vehículo marca hyundai, modelo accent, color rojo, placa en la cual se trasladaban los sujetos en este sentido el agente quintero luís se mantuvo en espera en el sector mis marías entre la avenida 5 de julio la troncal 005, del municipio tinaco del Estado Cojedes, cuando visualizo a un vehiculo de color rojo el cual coincidía con la marca y características suministradas anteriormente, razón por la cual procedió a interceptarlo y se detuvieron sin resistirse a la autoridad, bajaron del vehiculo cuatro sujetos luego pidió reesfuerzo, y llego la unidad RP-13; considerar que los mismos se encuentra incurso en la presunta comisión de el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y agavillamiento articulo 286 del código penal por encontrarse lleno los extremos del Artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide…”. (Cursivas y Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

Ante la misma, esta Alzada, considera menester previamente determinar en que consiste la precitada denuncia de infracción dada la importancia jurídico-procesal que implica la motivación de la sentencia en el juicio; en tal sentido, podemos decir que ésta consiste en la exteriorización por parte del juez sobre la justificación racional de determinada conclusión a que se llega en un proceso; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento realizado por el juzgador.

En caso contrario, existiría inmotivación de una resolución judicial, cuando faltare la justificación racional de la decisión y por ende, el Juez no haya exteriorizado explícitamente: El porqué de su determinación. En tal sentido, la exhaustividad constituye el deber que tiene el sentenciador de pronunciarse sobre todo aquello que en un proceso concreto debe ser resuelto por el órgano jurisdiccional sobre el asunto judicial que éste conoce. Sobre éste aspecto, el catedrático Español G.L.E., en su ensaño titulado: La Sentencia, publicada en el programa de Derecho Procesal Penal (3era. Edición, 2001), destaca lo siguiente:

…La exhaustividad, que es el deber de pronunciarse sobre todo aquello que en un proceso concreto debe ser resuelto por todo el órgano jurisdiccional…y su incumplimiento es motivo de casación por quebrantamiento de forma…

Además agrega:“… El segundo aspecto de la correlación consiste en que la sentencia no trasciende de los límites que le fijo la acusación y, con influencia menor, otros actos de petición y alegación de las partes y ciertos actos del propio órgano jurisdiccional…” (p. 54). (Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

En igual sentido, jurista argentino F.C., quien en su obra intitulada: EL Control Judicial de la Motivación de la Sentencia Penal, (1999), nos ilustra al respecto, de la siguiente manera: “No existirá motivación si no ha sido expresado en la sentencia el porqué de determinado temperamento judicial, aunque el razonamiento no exteriorizado por el juzgador-suponiendo que hubiera forma de elucidarlo-hubiera sido impecable…” (p.59) (Negrillas de esta Alzada).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la Medida de Privación Preventiva de Libertad de cualquier ciudadano, ha destacado en la sentencia No. 3454, en el expediente 30-1051, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, lo siguiente:

(…) Al respecto, estima la sala preciso reiterar que, la medida de privación preventiva de libertad de cualquier ciudadano acordando por un juez de control durante el curso de un proceso penal, está revestida de plena legitimidad-por provenir de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello- siempre cuando haya sido dictado en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometida a su consideración…

.(Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

Ante los argumentos de denuncia realizados por el apelante de autos, este Tribunal Ad-quem, denota que la razón NO LE ASISTE al Apelante de autos, pues consideramos que la recurrida realizó exhaustivamente el debido análisis del caso en estudio y en consecuencia, comparó debidamente, los elementos de convicción cursantes en los autos, en y demás presupuestos consagrados en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que determino que la recurrida dictara la Medida de Coerción Personal en contra del imputado de autos J.H.H., al momento de su presentación ante dicho Tribunal de Control y no como lo alega los recurrentes, evidenciándose en consecuencia que el Juez de la recurrida efectivamente dio cumplimiento a los Artículos 173 y 246 Ejusdem.

Es preciso señalar, que la Juez de la recurrida, efectivamente realizó un señalamiento expreso y circunstanciado de los hechos que consideró acreditados en los autos del elenco probatorio evacuado en la fase investigativa, explicando cuales son los criterios jurídicos, esencialmente argumentadores o motivadores de su fallo, siendo a todas luces coherente en el análisis sobre el caso en concreto, especialmente, al expresar y detectar en el presente caso los presupuestos procesales concomitantes enunciadas en el artículo 250 de la Ley Penal Adjetiva; lo que en definitiva hace adecuado el fallo en estudio pues se encuentra suficientemente motivado.

Concluiremos en razón a esta delación, que el fallo en estudio no predica del error en la motivación planteado por el impugnante, pues como diría el jurista italiano G.C., (La lógica del juicio es su control en casación. p.227), la sentencia aquí analizada, suministra el material

suficiente para comprender la génesis del convencimiento del mecanismo lógico y así fue exteriorizado por la recurrida, por lo tanto el fallo reexaminado NO ADOLECE del vicio de inmotivación planteado. ASÍ SE DECIDE.-

Por último, en relación a la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, realizada por el recurrente de autos a favor de su patrocinado, esta Alzada, a los fines de su análisis determina previamente, que el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, establece LA IMPROCEDENCIA de las medidas cautelares sustitutivas, en los siguientes términos:

…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado hay tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

. (Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

La precitada disposición legal desvirtúa totalmente las aspiraciones del recurrente, específicamente, en lo atinente a la solicitud de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que pretende el recurrente en favor de su defendido, puesto que el referido articulado imposibilita el disfrute medidas menos gravosas a la Medida de Privación Preventiva de Libertad, en aquellos delitos cuya penalidad exceda de los tres (3) años en su límite máximo y como se denota de la presente causa el hecho imputado al ciudadano J.H.H., es el delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO articulo 286 del código penal vigente, delitos estos cuya penalidad excede de lo previsto en el referido articulado; en consecuencia, a claras luces se hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de la medida sustitutiva peticionada por el apelante de autos.

VI

OBSERVACIÓN

Se le exhorta al juez de la recurrida, que en lo sucesivo de estricto al momento de decretar el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por imperio de ley, debe señalar el SITIO DE RECLUSIÓN del imputado, tal como lo exige el Ordinal 5° del artículo 254 de la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 04-09-09, publicada en Gaceta Oficial No. 5.930 Extraordinario. En consecuencia el imputado de autos J.M.H.H. permanecerá recluido en los calabozos del Instituto Autónomo de la Policía del estado Cojedes, hasta tanto se celebre la Audiencia Preliminar y el juez dicte los pronunciamientos correspondientes.

VII

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.B.M., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano J.H.H., en contra de la decisión dictada en fecha 06 de Septiembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada.

Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese a las partes Remítase el presente cuaderno especial, anexo a oficio, al Juzgado de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los seis (06 ) del mes Octubre de (2009). AÑOS: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

SAMER RICHANI SELMAN

PRESIDENTE DE LA CORTE

JUEZ PONENTE

H.R.B.N. H BECERRA C.

JUEZ JUEZ

D.M. CAUTELA

SECRETARIA

En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión, siendo las horas de la .-

D.M. CAUTELA

SECRETARIA

SRS/ HRB/ NHB. M.J.

CAUSA Nº 2476-09