Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil de Lara, de 5 de Abril de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, cinco de abril de dos mil seis

195º y 147º

ASUNTO: KP02-R-2005-002061

PARTE ACTORA: P.M.A.E., casada, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.859.151 en su propio nombre y en representación de sus hermanas E.R. Y M.C.A.E., venezolanas, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 5.247.830 y 3.542.347, respectivamente, de este domicilio.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: E.R.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 9832.

PARTE DEMANDADA: A.M.A., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.382.356, Abogada en ejercicio.

MOTIVO: REIVINDICACIÓN

Síntesis de la controversia

En fecha 26 de Junio del año 2001, la ciudadana P.M.A.E., en su propio nombre y en representación de sus hermanas, P.M. y E.R.A.E., asistida de abogado, presentaron libelo de demanda contra la ciudadana A.M.A.H., ya identificadas, mediante la cual expone: que mediante sentencia de fecha 18-09-95, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, fue declarada SIN LUGAR una demanda que por Resolución de Contrato de Venta de un Edificio con subrogación de hipoteca de primer grado y por otras acciones conexas incluyendo la acción deducida de Entrega Material Contenciosa del Fondo de Comercio “Hotel El Terminal”, que las demandantes opusieron contra la abogada A.M.A.; que dicho inmueble está asentado en un Edificio de dos pisos, ubicados en la carrera 24 No. 43-53, de esta ciudad de Barquisimeto, Parroquia Concepción, Municipio Iribarren del Estado Lara, que dicho Edificio asiento del hotel y de sus ambientes de Hotelería, yace sobre una parcela de (642,02 M2) construida con techo de platabanda, paredes de bloques, piso de granito y de cemento, cuyos linderos describió ampliamente en el libelo; que la demanda se opuso por la mencionada Resolución de la Venta Inmobiliaria con Subrogación Hipotecaria, Daños y Perjuicios, Cobro de Bolívares y Entrega Material Contenciosa del mencionado Fondo de Comercio “HOTEL EL TERMINAL” y otras acciones; que en la mencionada decisión fue omitido el pronunciamiento y/o absolución de la Instancia de la acción deducida “ENTREGA MATERIAL CONTENCIOSA DEL FONDO DE COMERCIO HOTEL EL TERMINAL, y en la Alzada, el Juzgado Superior Primero Civil, actuando como Accidental, se incurre en el mismo vicio de Absolución de la Instancia y/o omisión de pronunciamiento de pretensión deducida Entrega Material Contenciosa del Hotel Terminal, vale decir, que en las dos sentencias omitieron la Entrega Material contradictoria en cuestión, e ignoraron la prueba documental pública; señaló la demandante, que en el acto de informes presentados en el Tribunal Superior la abogada A.M.A., consignó un documento autenticado de anulación de la mencionada venta inmobiliaria con subrogación hipotecaria de primer grado del inmueble objeto del litigio, que en ese documento de venta y en el documento que anula, traído al juicio de Resolución de Contrato por la demandada, nada expresaron las otorgantes A.M.A. y la actora, en relación al HOTEL EL TERMINAL; que en el documento de venta subrogada y de posterior anulación, otorgados por las partes en cuestión, hacen expresa referencia al HOTEL EL TERMINAL, los cuales acompañó marcado C y D. Contra la decisión del Juzgado Superior Primero Accidental en lo Civil del Estado Lara, fue anunciado y formalizado recurso de casación; casado el fallo recurrido, la Sala Civil ordenó dictar nueva sentencia; por orden de distribución, se avocó al conocimiento de la causa este Tribunal Superior Segundo, quien en su oportunidad declaro Sin Lugar la apelación y la demanda; en tal virtud suben nuevamente las actas procesales al M.T., donde fue declarado Perecido el recurso; alegó la actora, que en la sentencia de reenvío el juez Superior declaró lo siguiente: “Ahora bien, no obstante lo anterior, cabe señalase que junto con el libelo de la demanda, la parte actora acompañó la Planilla Sucesoral No. 250, expedida en fecha 18/03/94, a favor de los herederos de la ciudadana J.E. de Amaro, que igualmente el Tribunal aprecia por tratarse de un instrumento administrativo que en ningún momento fue tachado ni redargüido de falso, por consiguiente, hace inferir que las ciudadanas P.M.A.E., E.R.A.E. y M.C.A.E., heredaron de su causante común, los derechos sobre un fondo de comercio ubicado en la carrera 24, No. 43-53 de esta ciudad, bajo la denominación comercial de HOTEL “EL TERMINAL”, que gira bajo la figura de firma unipersonal, cuyo objeto principal es la explotación del ramo del hospedaje, con un capital de (Bs. 50.000,00) según el Registro Mercantil que antes fue analizado. Ahora bien, analizado el documento de venta que cursa a los folios 8 y 9 del presente expediente, autenticado en la Notaría Pública Primera de Barquisimeto, bajo el No. 53, Tomo 174, de fecha 20-08-92, que fue posteriormente anulado según la deducciones que antes se hicieron, por consiguiente quedó sin valor alguno, es decir, sin eficacia entre las partes como si nunca se hubiera realizado, evidencia este Sentenciador que en esa operación anulada no se incluyó la enajenación del Fondo de Comercio precedentemente identificado, empero tampoco existe en los autos prueba alguna de que el mismo estuviese siendo poseído por la parte demanda, toda vez que los testigos promovidos y evacuados en el debate probatorio, fueron desestimados por este Tribunal al acogerse a las valoraciones que sobre el mismo hizo el Juez Accidental en el fallo que fue objeto de anulación por quebrantamiento de forma, al omitir el análisis del Registro Mercantil del fondo de comercio HOTEL “EL TERMINAL”; e igualmente la demandante transcribió otra cita de la sentencia en comento, la cual dice así: “Con las anteriores deducciones se hace superfluo pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de la acción que debe intentar el actor para Reivindicar el fondo de comercio presuntamente poseído por la demandada A.M.A., la calificó en su petitorio como entrega material contenciosa”; que tales omisiones o silencios de decidir y sustanciar el petitorio de la acción invocada de Entrega Material Contenciosa del Hotel “EL TERMINAL” observando en todas y cada una de las sentencias de Instancias y de reenvío, lo que a criterio de la demandante configura una evidente denegación de justicia y es por tal razón que opone la Acción Reivindicatoria del mencionado HOTEL “EL TERMINAL”, conjuntamente con sus trenes de aparejos, mobiliario, tren de hospedaje, su negocio de expendio de licores, así como los equipos de refrigeración, cocina, comedor y aire acondicionado que forma el hotel, la mercancía y numerario que es el capital de trabajo del mencionado Hotel, que es el caso de que a las HERMANAS AMARO las ampara la posesión OPE-LEGIS de los herederos y la cual se conoce como LA CIVILISIMA POSSESIO, que esta posesión legítima es un prior como herederas y excluye cualesquiera detentación precaria que la demandada se haya abrogado del HOTEL “EL TERMINAL”, que la Doctora A.M.A. se posesionó ilegalmente desde el 20-08-92, del hotel sin exhibir ninguna prueba que le acredite su propiedad, que desde esa fecha, se abrogó y constituyó como administradora y dueña del HOTEL EL TERMINAL en violación de la propiedad y posesión legítima de las accionantes; que desde entonces, explota comercialmente el mencionado Hotel como un Fondo de Comercio de su absoluta propiedad y en agravio de las demandantes; que la obligada ha arrendado dicho inmueble total y parcialmente y en la actualidad lo tiene arrendado dicho inmueble total y parcialmente y en la actualidad lo tiene arrendado por una crecida suma de dinero; que es el caso que la Doctora A.M.A., se niega a entregarles el HOTEL EL TERMINAL, a pesar de las gestiones amistosas que han realizado, alegándoles que vendió el Edificio asiento del Hotel; hecho incierto, por cuanto todavía continua explotándolo comercialmente; que el mencionado Hotel es un bien y el Edificio es otro y en vista que el propietario puede perseguir la cosa de quien la detente precariamente y sin ningún tracto sucesivo, por lo anteriormente expuesto procede a demandar en su nombre y en nombre de sus hermanas E.R. y M.C.A.E. a la ciudadana A.M.A., para que convenga o en su defecto en que el HOTEL EL TERMINAL es propiedad comunera indivisa de LAS HERMANAS A.E., por ser destinadas de la CIVILISIMA POSSESIO como herederas de la finada J.E.D.A., que igualmente convenga en devolverles el mencionado HOTEL EL TERMINAL por ser propiedad de las demandantes; fundamentó la demanda en lo establecido en los Artículos 545, 547, 548, 760, 774, 776, 777 y 778 del Código Civil; 19 Ordinal 1° del Código de Comercio y estimó la misma en la cantidad de (Bs. 50.000.000,00).

En la oportunidad de contestación, la demanda opuso la cuestión previa establecida en el ordinal 9° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue declarada Con Lugar por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L., el 30 de Mayo de 2002. La anterior decisión fue apelada por la actora, y en fecha 27/04/2004, el Juzgado Superior Primero declaro Con Lugar dicha apelación y revocó la sentencia apelada.

En fecha 07 de junio del 2004, la demandada dió contestación a la demanda rechazando, negando y contradiciendo los hechos mencionados en el libelo de la demanda por ser falsos.

En fecha 1° de marzo del 2005, la ciudadana P.M.A.E., actuando en su propio nombre y en representación de sus hermanas codemandantes E.R. y M.C.A.E., asistida por el Abogado E.R.P., presentó escrito por ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos del Área Civil, mediante el cual como tercer punto solicitó, se decrete medida cautelar atípica mercantil de ocupación y una medida cautelar típica civil de prohibición de enajenar y gravar el inmueble: Edificio de dos plantas sede y asiento físico del Hotel El Terminal, objeto del litigio ubicado en la Carrera 24, No. 43-53, frente al terminal de pasajeros en Barquisimeto. En fecha 26 de abril del 2005, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, negó la medida por cuanto no se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 14/11/2005, la parte actora debidamente asistida por el abogado E.R.p., apeló de dicha decisión de fecha 26/04/2005 y por tal razón, oído como fue el mencionado recurso en un solo efecto, se remitieron las actuaciones a la U.R.D.D. civil, y distribuidas como fueron le correspondió a esta Alzada para su conocimiento, se recibió en fecha 1/12/2005, se le dio entrada, y se fijó el Décimo día de despacho siguiente, para la presentación de informes. En tal sentido, siendo la oportunidad para decidir, este Juzgado Superior observa:

De los límites de competencia de actuación del Juzgador Superior en la revisión de la providencia apelada.

Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.

Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por su parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.

Establecidos los limites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia sólo para el conocimiento del fallo interlocutorio apelado, en consideración a que la instancia continúa por ante el juez de primera instancia, que es el juez de la causa, Y Así Se Declara.

Del Auto Apelado

El a quo en fecha 27 de Abril del 2005, dictó auto el siguiente tenor:

Se niega la medida por cuanto no se encuentran llenos los extremos establecidos en el Art. 585 del C.P.C.

Del Fundamento De La Apelación

La apelante ante ésta Alzada presenta con fecha 15/12/2005, escrito de fundamentación señalando lo siguiente: 1) Que el auto en el cual se niega la medida carece de motivación o explicación de la negativa de la cautela solicitada; 2) Que la medida innominada solicitada “ocupación del Hotel “El Terminal”, su espacio físico que ocupaba para su restauración y explotación comercial” fue diseñada o soslayada de la cautela por el Juez de la cautela provisional, por aplicar el último aparte del artículo 588 del Código Civil; 3) Que el Juez tiene el deber poder de encargar los hechos continuos y lesivos trabados en la incidencia cautelar para encajarlos en los requisitos del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil; 4) Que desde el 20 de Agosto de 1992, la demanda A.M.A., ocupó arbitrariamente el Hotel El Terminal, el fondo de comercio, sin hacer sobre ese hotel ninguna negociación de arrendamiento del mismo.

Para decidir observa éste Juzgador lo siguiente:

1. Punto previo; corresponde decidir en ésta condición de previo a lo debatido ante ésta Alzada la tempestividad o no de la apelación interpuesta, por cuanto llama la atención, que el auto apelado fue dictado en fecha 27 de Abril del 2005, y la apelación fue hecha el 14 de noviembre del mismo año; es decir, después de 6 meses de dictado el mismo, motivo por el cual se solicitó a través de auto para mejor proveer al a quo, el computo de los días de despacho transcurrido desde el 26 de Abril del 2005 hasta el día 16 de noviembre del mismo año, lo cual fue cumplido a través de oficio No. 0900-694 de fecha 21-03-2006; y del computo solicitado debidamente firmado por el secretario accidental del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en el cual manifiesta “omisis... desde el día veintiséis (26) de Abril del 2005 ambas fechas inclusive, han transcurrido ocho (8) días de despacho, discriminados así: Abril (2005) no hubo despacho. Julio (2005) no hubo despacho. Agosto (2005) no hubo despacho. Septiembre (200) no hubo despacho. Octubre (2005) no hubo despacho. Noviembre (2005) 14, 15 y 16; computo este que por ser emitido por el secretario del tribunal, el cual es la persona competente para ello de acuerdo a los artículos 111 y 114 del Código de Procedimiento Civil; motivo por el cual éste Juzgador los valora de acuerdo al artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 111 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia da por cierto, que esos son los días de despachos transcurridos en él, desde el 26/04/2005 hasta el 16-11-2005; motivo por el cual, haciendo una simple operación aritmética se demuestra, que desde el día de la emisión del auto apelado (26/04/2005) hasta el día de la apelación del mismo (14-11-2005) inclusive, habían transcurrido los 5 días de despacho para apelar, motivo por el cual se considera que la apelación fue interpuesta el último día pertinente para ello tal como lo prevé el artículo 298 del Código del Procedimiento Civil; es decir, fue hecha en forma oportuna, y así se decide.

2. En cuanto a la argumentación del apelante que el auto en el cual niega la medida carece de motivación o explicación de la negativa de la cautela innominada; hecho éste que efectivamente comprueba éste Juzgador cuando observa el auto apelado, el cual cursa al folio 287 y cuyo tenor es el siguiente: Sic “…Se niega la medida por cuanto no se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.”; lo cual implica un vicio de nulidad del auto en referencia por no cumplir con los motivos de hecho y de derecho de la decisión establecidos en el ordinal 4 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, obligación ésta que debe cumplir todo Juez al momento de negar o admitir una medida preventiva solicitada tal como ha sido establecido reiteradamente por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, siendo una de las últimas sentencias la emitida el 19/05/2004, Sentencia N° 224, la cual ratificó la doctrina que sobre dicho punto se estableció en dicha Sala a través de la sentencia N° 336 de fecha 15/11/2000; el cual establece el requisito de la motivación del fallo; doctrina ésta que éste Juzgador acoge de conformidad con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, por ser caso análogo y basado en ello se declara la nulidad del auto dictado por el a quo en fecha 26/04/2005.

3. En cuanto al segundo planteamiento del apelante de que el a quo omitió la aplicación del último aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, considera éste Juzgador se solventó con lo decidido en el punto precedente y así se decide.

4. Respecto al argumento del tercer punto del fundamento de la apelación de que cuando la parte solicita una cautela innominada del Juez cautelar es aplicar el artículo 588 eiusdem, criterio que comparte éste Juzgador al igual que la doctrina del Dr. R.O.O., expuesta en el escrito de fundamentación respectivo, motivo por el cual ésta alzada procede a hacer el análisis de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual preceptúa lo siguiente:

Parágrafo Primero: Además de las Medidas Preventivas anteriormente enumeradas y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesión grave o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Por su parte el artículo 585 ejusdem, establece la limitación a los jueces para decretar las medidas preventivas cuando preceptúa. “Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Ahora bien, de la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencias de las medidas preventivas establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, como son:

1°) La existencia de un fundado temor de que una de las partes en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. 2°) La presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris). 3°) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y estos tres aspectos que son concurrentes los que deben ser examinadas para decidir sobre la procedencia de la medida innominada solicitadas; pero con la condición de que los hechos constitutivos de cada requisito deben ser probados por el solicitante por ser carga procesal de él tal como lo preceptúa el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, y a tal efecto se procede analizar en consecuencia, y así se tiene: 1) Como fundamento del Fumus Bonis Iuris, o sea el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, señala la solicitante de la medida lo siguiente: “Se observa las testimoniales de autos: Concilio Suárez y M.R., únicos testigos evacuados por la parte demandante “LAS HERMANAS A.E.”, de que la demandada A.M.A., ha causado lesiones graves y de difícil reparación en el Hotel El Terminal, propiedad única de LAS HERMANAS A.E. , y por consiguiente a nuestro criterio, en este caso para evitar la continuación del daño, éste Tribunal podrá ordenar la ocupación de los espacios y ambientes del Hotel El Terminal para evitar la continuación de los hechos…” , actuaciones que éste Juzgador no puede constatar por no existir en las actas disposiciones testificales referidas, lo cual obliga a declarar que no esta probado el requisito del Fumus Bonis Iuris, y así se decide.

En cuanto al análisis de los demás requisitos para la procedencia de la medida innominada solicitada como son el periculum in mora y el periculum indamni, éste Juzgador se abstiene de hacerlo por ser innecesario, ya que en virtud de que los requisitos son concurrentes a los fines de la procedencia de la medida cautelar solicitada; de manera que al faltar uno de ellos, obviamente que la medida cautela no es procedente, y así se decide.

Ahora bien, en virtud de la inmotivación del auto dictado por el a quo, en fecha 21 de Abril del año 2004, lo cual constituye una violación a los establecido en el ordinal4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y que obliga a declararlo nulo de acuerdo al artículo 244 Ejusdem; y a su vez a lo no demostración por parte del apelante de los requisitos para la procedencia de la medida solicitada tal como lo exige el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, lo cual obliga a negar la medida solicitada, permite concluir que la apelación interpuesta contra el auto del a quo debe ser declarada parcialmente con lugar, y así se establece.

DECISION

En fuerzas de las consideraciones que anteceden, este Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora ciudadana P.M.D.A.E., en su propio nombre y en representación de sus hermanas M.C. y E.R.A.E., codemandantes, antes identificadas, contra el auto de fecha 26 de Abril del año 2005, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, y en consecuencia se decide: PRIMERO: Se anula el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de fecha 26/04/2005. SEGUNDO: Se niega la medida innominada solicitada por el apelante.

No hay condenatoria en costa por haber sido anulado el auto apelado.

Regístrese, publíquese y bájese oportunamente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, en Barquisimeto a los Cinco (5) días del mes de Abril del año dos mil Seis. Años: 195° y 147°°.

Juez Suplente Especial

Abg. J.A.R.Z.

La Secretaria,

Abg. M.C.G.d.V.

Publicada hoy 5 de Abril de 2006, a las 03:15 p.m.

La Secretaria,

Abg. M.C.G.d.V.