Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 12 de Enero de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 12 de enero de 2006

195º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2005-000165

ASUNTO : IP01-R-2005-000165

PONENCIA DEL JUEZ: ABG. R.A. MONTES CHIRINOS.

Dio inicio a la presente causa la solicitud de Revisión de fecha 06 de diciembre de 2005, interpuesta por la ABG. P.P.P., en su condición de Defensora Pública Tercera, en representación del ciudadano J.J.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.437.179, actualmente Recluido en el Internado Judicial de este Estado, donde solicita la revisión de la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Segundo de Juicio, del Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, el cual condenó a cumplir la pena de Diez Años (10) años de presidio al acusado arriba identificado por la comisión de delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Interponiendo tal solicitud la Abogado solicitante con fundamento a lo establecido en el ordinal 6º del artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las Actuaciones contentivas del presente procedimiento especial, se recibieron el 08 de diciembre de 2.005, en esta Corte de Apelación, y en esa misma fecha se designa como ponente al Juez que con tal carácter suscribe.

En fecha 12 de enero de 2006, tuvo lugar la audiencia oral y pública.

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO.

Los hechos y demás circunstancias de tiempo, modo y lugar imputados por el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público En fecha 19-07-2.002, aproximadamente a las 04:00 horas de la tarde, funcionarios, adscritos a la Zona Policial N° 2, Destacamento N° 24, de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, se encontraban instalados en un punto de control móvil de seguridad, ubicado a la altura del caserío El Cardon en la carretera Coro Punto Fijo, donde visualizaron un vehículo marca Chevrolet, modelo Caprice Ranchera de color Verde, Placas IAA-214, con vidrios ahumados el cual opto por tomar la vía que había sido cerrada con la finalidad de hacer un mejor chequeo al momento de presentarse alguna eventualidad, frenando dicho conductor del vehículo al lado de los funcionarios policiales, desbordándose del mismo de manera desesperada diciéndoles a los funcionarios que el pasajero que llevaba le había solicitado el servicio de taxi en el Barrio Las Margaritas con destino al caserío El Cardon, pero en el trayecto mostraba una aptitud nerviosa e inquieta, situación ésta que lo hacia suponer que el mismo portaba un arma de fuego pretendiendo atacarlo, solicitándoles a los efectivos policiales que le realizaran una requisa, fue entonces cuando los funcioraios le manifestaron al pasajero que se bajara del vehículo y con las medidas de seguridad del caso le solicitaron que colocara las manos en el vehículo para efectuarle una requisa personal y en presencia del conductor del vehículo taxi, procedieron a efectuar la inspección personal incautándole en el bolsillo delantero del lado derecho del pantalón que vestía para ese momento tres (3) cajas para fósforo de color amarillo con el logotipo “El Sol” y al ser verificadas pudieron notar que las mismas contenían en su interior veintiséis (26) envoltorios de material sintético tipo cebollitas de los cuales nueve (09) eran de color amarillo y diecisiete (17) de color amarillo con negro, todos contenidos de una sustancia ilícita, así mismo el ciudadano E.J.L.S. (taxista) aprecio los hechos, procediéndose en consecuencia a la detención del ciudadano J.J.A.R..

Siendo la circunstancia fundamental objeto de juicio determinar la culpabilidad o no del ciudadano J.J.A.R., en cuanto a la comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En tal sentido, el Abogado J.S., expuso los hechos ocurridos en fecha 19 de J. delA. 2.002, aproximadamente a las 04:00 horas de la tarde, que dieron origen a la acusación interpuesta por el Ministerio Publico en contra del ciudadano J.J.A.R., explico los fundamentos sobre los cuales se apoya la acusación contra el ciudadano J.J.A.R., explicando que conforme a esos hechos y fundamentos la conducta desplegada por el acusado se subsumía dentro de la tipología delictual que manifestó el Tribunal, por el delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el ciudadano fiscal ratifico en toda y cada una de sus partes el escrito de formal acusación que interpusiera ante el Tribunal de Control competente. Como punto de aclaratoria el fiscal solicito que se dejara constancia de que según oficio que riela al folio 208 del asunto remitido por la ONIDEX se desprende que el nombre correcto del acusado es J.J.A.R. y no J.J.A.R. como se venia identificando y su cedula de identidad correcta es 16.437.179 y no 16.473.748. Ofrece las pruebas testimoniales y documentales presentadas en su oportunidad ante el Tribunal de Control y que las mismas fueron admitidas por ser pertinente, licitas y necesarias para la realización del debate oral y publico.

La defensa por intermedio de la abogada P.P. defensora publica segunda, quien expone: en primer lugar la defensa no pretende una defensa a ultranza sino que se haga justicia a su defendido y en el presente debate se va a demostrar que es una acusación infundada e insta a los Escabinos a estar pendientes porque se está acusando por un delito muy grave, solicita se haga justicia en el presente caso. En segundo lugar señala la defensora que en cuanto a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público impugna el reconocimiento en rueda de individuos practicada en el presente asunto, por cuanto no se cumplió con lo estipulado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el reconocedor conocía con anterioridad a su defendido y la ley es cautelosa al respecto ya que estipula que el reconocedor no puede observar ni antes ni después del reconocimiento a la persona a reconocer, es una violación de una norma de orden publico que no puede ser relajada por las partes. Así mismo impugna el acto de verificación de sustancia realizada en el presente asunto, por cuanto en la realización de la misma no estuvo presente el imputado en el acto, y si bien es cierto que la experticia arroja que era droga, no duda la defensa de la experiencia y dictamen de los expertos, pero se pudo haber cometido un error y de repente esta no puede ser la sustancia incautada, quien sabe cual es la sustancia incautada es el acusado, en esa clase de actos la defensa no suple al acusado, solo lo representa, la defensa sola estuvo presente más no el acusado, se viola una norma de orden público que no se puede relajar por la partes, y solicita al tribunal no aprecie las pruebas presentadas por la representación fiscal.

SENTENCIA RECURRIDA

La Sentencia recurrida es del siguiente tenor:

Por todos los razonamientos antes expuestos este Tribunal Segundo Mixto del circuito judicial penal del Estado Falcón extensión Punto Fijo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara por decisión UNANIME culpable al ciudadano JHONATTHAN JHOSEPHS ACOSTA RIVAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.437.179, residenciado Calle Zamora con avenida J.L. N° 83. Punto Fijo, de profesión panadero, hijo de R.R.A.R. y N.R., nacido en fecha 28-05-82, del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la circunstancia atenuante del artículo 74 numeral 4° del Código Penal Venezolano, que se refiere a que se consideran circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de que al respectivo hecho punible asigne la ley y a juicio de este Tribunal considera que en auto no consta certificado de antecedentes penales que evidencien a este juzgador que el condenado tenga conducta predelictual desfavorable, por lo que al no constar el mismo es que se toma en cuenta como circunstancia a juicio de este Tribunal aminorando la gravedad del hecho y atendiendo al principio de proporcionalidad en cuanto a la aplicación de la pena, así mismo se condena a las penas accesorias de ley, previstas en el artículo 16 Ejusdem consistente en la inhabilitación política por el tiempo de la condena y la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, y terminada ésta. Por lo que se condena a sufrir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION que cumplirá en el lugar que determine el Tribunal de Ejecución respectivo una vez quede firme esta decisión,…

ALEGATOS DEL ABOGADO SOLICITANTE:

Alega la Abg. P.P.P., en su escrito de revisión:

• En fecha 16 de Octubre del año 2003, su defendido fue condenado por el Tribunal Segundo de Juicio Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, Estado Falcón, a cumplir del la pena de Diez años de presidio, por la comisión del delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establecido en el artículo 34 de la L.O.S.E.P, vigente para ese momento.

• En fecha 05-10-2005, fue publicada en gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.287, nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, donde establece como nueva pena para aquellas personas que transporten sustancias ilícitas de las previstas en el tercer aparte del artículo 31 de la ley in comento, de cuatro a seis años de presidio.

Esta Corte para decidir, observa:

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico penal, y luego de la entrada en vigencia de una nueva ley, se plantea la posibilidad de contención entre normativas que estudian iguales conductas penalizándolas (dichas conductas) de manera distinta. Situación esta planteada en el caso que hoy nos ocupa; es por lo que se hace necesario e imprescindible antes de entrar al análisis del presente procedimiento especial, hacer un recorrido por nuestra doctrina patria y de esa forma efectuar un estudio, partiendo de lo general hasta llegar a una conclusión concreta que arroje resultados concretos, garantizando una verdadera tutela judicial efectiva frente a los justiciables.

Se parte entonces del siguiente supuesto:

 ¿Qué entiende la doctrina como la sucesión de leyes penales?

Para el Autor A.A.S., en su obra “Derecho Penal Venezolano”. Novena Edición. Editorial MC Graw Hil, la sucesión de leyes no es más que el período donde entra en vigencia una nueva ley. Considera el referido autor lo siguiente:

Ahora bien, cuando una ley que regula determinados hechos se extingue y otra la sustituye ocupando su lugar y quedando, por tanto, regulados esos hechos por otra ley, se plantea la cuestión de la sucesión de leyes y de la ley que deba aplicarse a los hechos realizados bajo la ley derogada.

…omissis…

Al respecto debemos señalar que, en nuestro ordenamiento, el problema de la sucesión de leyes se rige, como regla general, por el principio de la irretroactividad de la ley, por el cual ésta no puede aplicarse a hechos que ocurran después de su extinción.

…omissis…

…en nuestro propio ordenamiento se establecen excepciones al principio general, admitiéndose la retroactividad de la ley nueva cuando ésta sea más favorable al reo. De esta forma el artículo 24 de la Constitución señala: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena”. Y el artículo 2 del Código Penal, reza: “Las penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena”

Por su parte, el Autor H.G.A., en su obra: “Lecciones de Derecho Penal”. Parte General. Cuarta Edición. Valencia 1985; plantea que en principio la sucesión de leyes se debe a la cambiante realidad humana por la ley penal regulada, más sin embargo, continúa refiriéndose el autor en la ya citada obra lo siguiente:

La ley penal encarna determinadas valoraciones sociales. Cuando éstas se modifican, debe cambiar también la ley que las expresa, para dar paso a otra ley penal que responda a las nuevas valoraciones.

…omissis…

Las distintas hipótesis y sub. Hipótesis de sucesión de leyes penales que puede presentarse, son las siguientes:

1. La nueva ley penal confiere carácter delictivo a uno o más actos que no tenían tal carácter según la anterior. La nueva ley es, en este caso, una ley creadora de delitos…

2. La nueva ley penal determina la impunidad de uno o más actos que la anterior configuraba como delitos. Se trata, entonces, de una ley abolitiva de delitos.

3. La nueva ley penal mantiene el carácter que la ley anterior asignaba a uno o más actos de la vida real; al mismo tiempo, introduce alguna mutación en el régimen penal aplicable a tales actos, cambio que puede referirse a la cuantía o a la clase de la pena, a las circunstancias agravantes o atenuantes, al lapso de prescripción de la acción penal o de la pena, al carácter de la acción penal, etc. La nueva ley es, por consiguiente, una ley penal modificativa. Según la modificación que contenga se oriente en el sentido de la severidad o en el de la benignidad, nos hallaremos ante alguna de las dos sub. Hipótesis siguientes: (Subrayado y negrilla del ponente).

1. Ley penal modificativa que establece disposiciones más severas…

2. Ley penal modificativa que establece modificaciones más benignas. Ejemplos: La nueva ley penal reduce la cuantía de la pena; o asigna pena de prisión a un delito que antes acarreaba pena de presidio, o elimina agravantes consagradas en la ley anterior, o establece nuevas atenuantes, o disminuye el lapso de prescripción de la acción penal o de la pena, o transforma un delito de acción pública en delito de acción privada, etc. (Subrayado y negrilla del ponente).

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente, en Expediente N° 04-3116, de fecha 25-07-05, con Ponencia de F.C.L.:

La sucesión de leyes en el espacio obedece a la idea de que el Derecho Penal debe atender a la protección de los bienes jurídicos esenciales de la colectividad, y para cumplir cabal y efectivamente tal cometido, aquél debe evolucionar a la par de la sociedad en la cual el mismo despliega su regulación, lo que implica necesariamente que sus normas deban ser sustituidas, a los efectos de adaptarlas al contexto histórico y social en el que deban ser aplicadas.

Esbozado lo anterior, y tomando como norte lo argumentado por los referidos tratadistas, considera quien aquí se pronuncia, que ciertamente en el caso in comento se presenta una sucesión de leyes, contención ésta de carácter modificativa, toda vez que la Ley Especial que entró en vigencia, viene a regular una conducta ya tipificada en la ley especial anterior, pero que ésta última le otorgaba una penalidad menos severa al sujeto pasivo que se encontrara incurso en el delito estudiado y regulado por ambas normas.

Se plantea entonces con lo anterior, otro aspecto necesario de abordar, como lo es el concerniente al principio acogido por nuestro ordenamiento jurídico, el cual hace privar la justicia y la equidad, que no es más que el principio de “irretroactividad de la ley penal” . Principio este que consagra, que la ley penal no puede ser aplicada a hechos anteriores a su promulgación, todo lo cual se concreta en la máxima tempus regit actum.

 ¿Cuándo se plantea esta delicada situación, que vías ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia?

…omissis… es de resaltar que en el presente caso nos encontramos ante una situación que se haya vinculada a la validez temporal de la ley penal, a saber, ante una verdadera sucesión de leyes penales, la cual viene dada cuando una ley que regulaba ciertos hechos, pierde su vigencia, y otra ley la sustituye, quedando entonces tales hechos regulados por la nueva ley.

…omissis…

El principio general mediante el cual se resuelve esta situación de sucesión de leyes penales en el tiempo, es el principio de irretroactividad de la ley…omissis… En este orden de ideas, la creación de una nueva figura delictiva por la ley penal exterioriza un desvalor sobre los hechos que se definen, pero tal desvalor no puede recaer sobre conductas cometidas con anterioridad a la ley en la cual aquél se expresa (Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco; G.A., Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 4ª Edición, revisada y puesta al día. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 2000, p. 151).

En el ordenamiento jurídico venezolano, el principio de irretroactividad de la ley penal se encuentra consagrado, en primer lugar, en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala:

Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.

Por otra parte, este principio puede extraerse de los artículos 1 y 2 del Código Penal vigente, los cuales rezan de la siguiente forma:

Artículo 1. Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente.

Los hechos punibles se dividen en delitos y faltas.

Artículo 2. Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena.

De lo anterior se desprende que tal prohibición constituye una derivación del principio de legalidad, siendo la materialización de la exigencia de lex praevia. Así, la prohibición de aplicar retroactivamente la ley penal ex post facto se encuentra relacionada específicamente con dos garantías fundamentales del principio de legalidad, a saber: a) con la garantía criminal, en el sentido de que no se puede castigar como infracción penal ninguna conducta si ello no ha sido previamente establecido en la ley; y b) con la garantía penal, la cual supone que no se puede imponer una pena o una medida de seguridad que no haya sido previamente establecida en la ley para sancionar un delito o una falta.

A mayor abundamiento, el principio de legalidad tiene, además de su clásica finalidad fungir como límite al ius puniendi, un contenido político-criminal íntimamente relacionado con la función del Derecho Penal, a saber, con la prevención general. Partiendo de esta premisa, debe afirmarse que si la ley penal tiene como propósito que el ciudadano se abstenga de delinquir, anunciando para ello la imposición de una pena a las personas que desplieguen ciertas conductas, a tales ciudadanos no podrá imputárseles responsabilidad penal alguna, si determinadas conductas de éstos, al momento de su realización, no eran consideradas como delitos por la ley penal.

Ahora bien, el principio de irretroactividad de la ley penal, además de fundamentarse en el principio de legalidad, también se asienta sobre el principio de seguridad jurídica, es decir, constituye una exigencia ineludible que hace segura la aplicación del Derecho Penal, evitando la sorpresa del ciudadano.

Sobre este principio, BUSTOS RAMÍREZ afirma que el nulla poena sine lege, implica la irretroactividad de la ley penal, indicando al respecto que con dicha prohibición “…Se trata de impedir la arbitrariedad del legislador. El ciudadano tampoco puede quedar entregado a la sola voluntad del legislador. Es cierto, como se ha señalado en su contra, que a veces la buena intención del legislador es impedir que queden impunes hechos que evidentemente deberían constituir delito; pero los ciudadanos no pueden quedar entregados a las buenas o malas intenciones del legislador de turno, de ahí la necesidad de este principio.” (Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. 4ª edición aumentada. Universidad Pompeu Fabra. Promociones y Publicaciones Universitarias, S.A. Barcelona, 1994, p. 137). Lo que significa, que el legislador al momento de “le construit” de la ley, debe tener en mente, no sólo valores vigentes en la realidad histórica, sino también valores de la ley, inherentes a su contenido presumible de ser justo.

A su vez, mediante este principio se garantiza la prevalencia del Estado de Derecho, del cual se deriva el principio de legalidad…omissis…

Ahora bien, este principio de la irretroactividad de la ley penal no es absoluto, ya que el mismo admite una excepción, la cual viene dada cuando la nueva ley penal que sustituye a la primera, es más benigna que esta última. Ante dicho supuesto, y tal como se desprende del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 1 y 2 del Código Penal vigente, será plausible aplicar retroactivamente la nueva ley aun cuando los hechos hayan acaecido antes de su vigencia. En tal sentido, podrá ser más benigna la nueva ley penal, por ejemplo, cuando no considere delictivo un hecho que en la legislación anterior sí lo era; cuando la sanción de un ilícito sea modificada en beneficio del sujeto, sea cualitativamente (por ejemplo, que se sustituya la pena de prisión por una de multa) o cuantitativamente (por ejemplo, que sea disminuida la pena correspondiente al delito o falta); así como también si otros aspectos del tratamiento jurídico-penal del delito resultan más beneficiosos (por ejemplo, que la nueva ley contenga circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad penal que la ley sustituida no contemplaba).

Como quiera que en el caso objeto de estudio, se presenta una sucesión temporal de dos textos normativos, el razonamiento (según lo expresado tanto por los autores citadas como el criterio determinado por el máximo tribunal) para determinar cuál de ellos debe aplicarse, el que beneficie al reo, sin que se establezca límite alguno a la aplicación ultractiva de la ley derogada, o retroactiva de la ley vigente.

Agotado lo anterior, y asentado como ha quedado la corriente de la aplicación, en el caso in comento de la ley penal de manera retroactiva, toda vez que va en beneficio del reo, para entonces, quien aquí se pronuncia a entrar en sí, en el estudio de la naturaleza jurídica de lo solicitado por la Defensora Público Segundo Abg. P.P.P., y lo cual dio inicio a dicho procedimiento especial.

¿Cuál resulta ser la Naturaleza Jurídica del Procedimiento Especial de Revisión?

El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 470, establece de manera clara y directa que este tipo de Procedimientos es el que permite atacar las sentencias firmes condenatorias, haciéndolas susceptibles de revisión SOLO a favor del imputado, con inconexión del tiempo en el cual la sentencia se haya producido. Quiere decir entones, que la naturaleza jurídica de dicho procedimiento viene guiada a la posibilidad, de que una vez entrada en vigencia una nueva ley, que otorgue más beneficios al imputado (ordinal 6° del artículo 470), pueda revisarse la sentencia condenatoria dictada en su contra y de esa forma beneficiarle en el tiempo de cumplimiento de la sanción impuesta, por ejemplo.

Entrando en materia, y toda vez que el derecho penal, no es susceptible de prueba, pasa este juzgador a constatar ciertamente la sucesión de leyes planteadas en el caso en estudio:

 (Ley vieja) LEY ORGANICA SOBRE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, Gaceta Oficial N° 4.636 Extraordinario de fecha 30 de septiembre de 1993. En base a esta Ley y con fundamento a lo establecido en el artículo 34, el cual establecía lo siguiente: El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine transforme, extraiga, prepare, produzca, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de Tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años., pena a la que fue condenado el ciudadano J.J.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.437.179, a cumplir la Pena de DIEZ AÑOS (10) AÑOS DE PRESIDIO, por estar incurso en la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

 (Ley nueva) LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, Gaceta Oficial N° 38.287 del 5 de octubre de 2005. Establece el artículo 31 (antes 34) lo siguiente: “El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será panado con prisión de quince a veinte años.

Si la cantidad de droga no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

Si fuere distribuidor de una cantidad menor a loas previstas o aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

Estos delitos no gozaran de beneficios procesales.”

Visto lo anterior, este Juzgador pasa a determinar si el presente caso encuadra dentro de esta normativa vigente, debiendo realizar una serie de consideraciones, toda vez que dicho articulo 31 de la nueva ley establece varios supuesto que deben ser analizados:

El articulo 31, de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito Y El Consumo De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, establece varias acciones que deben ser cometidas para que se perfeccione el delito contemplado en este articulo, tales como trafico, distribución, ocultamiento, transporte, almacenamiento. Por lo anteriormente expuesto, debemos definir cada uno de los supuestos expresados en dicho articulo, a tal fin la misma ley considera que: Trafico: Se puede distinguir en sentido estricto y sentido amplio, el primero lo considera “se entiende la operación ilícita especifica de comerciar o negociar con las sustancias estupefacientes o psicotrópicas o de químicos esenciales, desviados para producir estas sustancias con animo de lucro. Es la fase última de las actividades ilícitas de la industria transnacional del tráfico ilícito de drogas. Se considera un delito de peligro concreto, de mera acción o acción anticipada.” El trafico en sentido amplio lo considera que “se entiende todas las conductas delictivas interrelacionadas que integran la cadena de producción, dirigida y controlada por miembros de la industria transnacional del trafico de drogas previstas en esta Ley, en los artículos 31, 32 y 33, como fases de una relación mercantil ilícita regida por los mismos principios que dirigen el espíritu empresarial del mercado legitimo; la necesidad de mantener y ampliar la cuota de mercado ilícito que posee esta asociación de delincuencia organizada a base del concepto insumo-producto- resultado.” Ahora bien, podemos entender que para que se materialice dicho delito es necesario que exista un lucro o que tenga fines mercantiles.

Otro de los supuestos es el de la Distribución el cual la ley en su articulo 2 ordinal 13º expresa: “Transferencia de cualquier sustancia química controladas, incluidas las mezclas licitas sometidas a control, entre personas naturales o jurídicas entre si, o entre personas naturales y jurídicas, a los fines del orden administrativo establecido en el Titulo VII.” Para este caso es necesario que exista la transferencia entre dos o más personas.

En el supuesto de Ocultamiento la misma Ley expresa que “Ocultar. Toda acción vinculada a esconder, tapar o disfrazar la tenencia ilícita de las sustancias químicas controlada por esta Ley.”

Con respecto al almacenamiento el articulo 2 de la Ley hace una distinción entre Almacenaje Ilícito del Operador y Almacenaje Ilícito del no Operador, en su ordinal 1º considera que: “Almacenaje ilícito del operador. Acumular sustancias químicas controladas previstas en esta Ley, en cantidades que exceden las señaladas en los permisos otorgados al operador por la autoridad competente.” Y en el ordinal 2º considera que: “Almacenaje Ilícito del no operador. Acumular sustancias químicas controladas previstas en esta Ley, sin haber obtenido la licencia de operador químico ante la autoridad competente.”

El Artículo en su encabezado dispone una norma rectora para penalizar las actividades de tráfico, distribución, ocultamiento, transporte, almacenamiento y de sustancias prohibidas.

El primer aparte establece una mayor pena para la persona que dirija o financie las actividades anteriormente desarrolladas. Así mismo en su segundo aparte, plasma una excepción donde se diminuye la pena a imponer por este delito siempre y cuando la cantidad de droga no exceda de cierta cantidad, anteriormente plasmada, en los casos de tráfico, ocultamiento, transporte y almacenamiento.

A su vez, el tercer aparte del mencionado articulo dispone, una disminución más favorable, pero dirigidas al distribuidor o quien transporte en su cuerpo, o sea los llamados Narcomulas, siendo estos dos excluyentes de la disminución de la rebaja dispuestas para los traficantes, transportadores, financistas u ocultadores.

En virtud de lo anterior, para este Juzgador y con apego a lo dispuesto en el artículo 475 de la norma adjetiva penal, el presente caso lo podemos encuadrar dentro del articulo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito y El Consumo De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, ya que el tribunal A quo condeno al ciudadano J.J.A.R., por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOSAS, y mal podría esta corte cambiar la calificación de ese tribunal, ya que el Código Orgánico Procesal Penal en su articulo 475 solo autoriza que en caso de que una ley disminuya la pena, el tribunal hará la rebaja que sea aplicable al caso; de igual manera se cumple el requisito de que la cantidad de cocaína no exceda de cien gramos, tal y como se evidencia de la experticia química de fecha 28 de agosto de 2002, la cual indica que la cantidad es de 10.8 gramos.

No obstante, en sentencia de fecha 1° de Diciembre de 2.005, expediente N° 05-439, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentado:

Para cumplir tal fin la Sala Penal transcribe de nuevo los hechos establecidos por el Tribunal de Juicio (Mixto) del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo:

... los miembros de este Tribunal concluyen en forma unánime, que ha quedado demostrada la responsabilidad del ciudadano R.N.M. GÜANIPA, en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado venezolano; toda vez que se estableció en el debate a través de los testimonios de los funcionarios actuantes, que el ciudadano R.N.M. Güanipa, al ser revisado por el Distinguido Y.G. en la vía pública La Marina, conocida también como bajada de las Piedras del sector Barrio Nuevo del Municipio Las Piedras, se le incautó en el bolsillo derecho del pantalón una bolsa contentiva de cincuenta envoltorios de material sintético tipo cebollitas y que posteriormente al despojarlo de sus vestimenta (sic) en las instalaciones del Comando Policial, se encontró en el interior del zapato izquierdo, otros veintidós (22) envoltorios tipo cebollitas, todos contentivos de una sustancia de color blanco, la cual posteriormente se determinó que se trataba de Cocaína en forma de Base con una pureza de 25% ...

(subrayado de la Sala).

Por esos hechos el tribunal de juicio condenó al ciudadano acusado R.N.M.G., por el delito de TRÁFICO DE SUBSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. Sin embargo, la Sala Penal opina que esos hechos constituyen el tipo de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUBSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

Ahora bien: el 26 de octubre de 2005 fue publicada la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Gaceta Oficial N° 5.789, Extraordinario y el artículo 24 de la Constitución consagra:

Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea

.

Por lo expuesto, en el presente caso se debe aplicar la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por ser más favorable al ciudadano acusado R.N.M.G., todo ello en consonancia con el ya transcrito artículo 24 constitucional.

El artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas estipula:

El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años.

Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancia dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

Estos delitos no gozarán de beneficios procesales

.

La Sala Penal constató en el “ACTA DE VERIFICACIÓN DE SUSTANCIA” (folios 27 al 34 de la primera pieza del expediente) que el peso de la droga incautada al ciudadano acusado R.N.M.G. es de SEIS GRAMOS CON NUEVE MILIGRAMOS y según la experticia practicada a esa substancia se determinó que era cocaína base “... con una pureza de 25% ...”.

La Sala observa que la cantidad de droga (cocaína base) incautada es inferior a las cantidades indicadas en la citada ley. Por consiguiente, se le debe aplicar la pena del tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas arriba copiado.

De modo que por tratarse de hechos similares y aplicables al mismo supuesto de derecho, esta Corte pasa a dictar una condena propia, acogiendo el criterio del M.T.:

En virtud de que en el presente asunto nos encontramos frente al tipo Penal de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOSAS que según lo establece el tercer aparte del artículo 31 le la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la cual prevé una pena de prisión de cuatro a seis años (04 a 06 años) en aplicación del artículo 37 del Código Penal se entiende que la pena aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad, que es de cinco años (05) años; pero aplicando la atenuantes apreciada por el A quo, prevista en el artículo 74, ordinal 4° del Código Penal, se rebaja la pena al término mínimo de cuatro (4) años de acuerdo a la estipulado en el artículo 37 del Código Penal. Por lo tanto se condena al ciudadano J.J.A.R. a cumplir la pena de cuatro (04) años, de prisión más las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código penal, por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOSAS que según lo establece el artículo 31 de la nueva Ley Orgánica CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En virtud de la decisión anterior, es por lo que se remite el presente asunto al Tribunal de Ejecución, exhortando en esta oportunidad al Juez de Ejecución Extensión, Punto Fijo, a los fines de que se le realice al ciudadano J.J.A.R., un nuevo cómputo de su pena, por ser el juez competente según lo establece el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la Solicitud de Revisión intentada por la ABG. P.P.P., en su condición de Defensora Pública Tercera, en representación del ciudadano J.J.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.437.179, actualmente Recluido en el Internado Judicial de este Estado, donde solicita la revisión de la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Segundo de Juicio, del Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, el cual condenó a cumplir la pena de Diez Años (10) años de presidio al acusado arriba identificado por la comisión de delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

SEGUNDO

Se modifica la pena impuesta por la Sentencia dictada en fecha 16 de Octubre del año 2003, donde su defendido fue condenado por el Tribunal Segundo de Juicio Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, Estado Falcón, mediante la cual se impuso al ciudadano J.J.A.R. de la condena de 10 años de presidio, por la comisión del delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica; en cuatro (04) de prisión, más las accesorias de ley.

TERCERO

SE ORDENA la remisión de la presente causa al Tribunal de Ejecución Extensión Punto Fijo a los fines de que sea realizado un nuevo cómputo de pena al ciudadano J.J.A.R..

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón.

La Presidenta de esta Corte de Apelaciones,

ABG. G.Z.O.R.

ABG. RANGEL MONTES CHIRINOS

Juez y Ponente

ABG. ZENLLY URDANETA DE NAVA

JUEZA SUPLENTE

La Secretaria

ABG. A.M. PETIT GARCÉS

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La secretaria