Decisión nº 338 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Anzoategui, de 8 de Diciembre de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN ORIENTAL

Barcelona, 08 de diciembre de dos mil cinco

196º y 146º

ASUNTO: BF01-X-2005-000067

Asunto Principal: BP02-U-2005-000164

Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en fecha 16 de septiembre de 2005, por el abogado R.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro 11.740.166, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente CONSORCIO PETROBRAS ENERGIA – APC – COROD (antes denominado Consorcio P.C.- Unión Pacific Resources – Corod), con domicilio en la ciudad de Caracas, originalmente constituida por ante la Notaría Pública Décimo Tercera de Caracas en fecha 14 de julio de 1993, bajo el Número 22, Tomo 82, siendo su última modificación inscrita ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 29 de abril de 2004, bajo el Nº 01, Tomo 28 de los libros llevados por ante dicha notaría e inscrito en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J- 30165595-8, recibido en este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, en fecha 20 de septiembre de 2005, contra las Resoluciones que a continuación se especifican:

1) Acta Fiscal de Reparo Nº 000010 de fecha 11 de abril de 2005, mediante la cual se emplaza a la contribuyente CONSORCIO PETROBRAS ENERGIA – APC – COROD, a rectificar la declaración omitida y pagar la cantidad de Bolívares UN MILLARDO DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.244.439.387,00), emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas.

2) Resolución Nº 00002, de fecha 20 de junio de 2005, , emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, mediante la cual confirma el Acta de Reparo Nº 000010 de fecha 11 de abril de 2005 y ordena liquidar por concepto de Patente Industria y Comercio, la cantidad de Bolívares UN MILLARDO DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.244.439.387,00). Ordena Liquidar los intereses de mora por la cantidad de Bolívares NOVENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO CON TRES CÉNTIMOS (Bs.93.332.954,03). Sanción a la contribuyente con multa del 112,5% , equivalente a la cantidad reparada por la cantidad de UN MILLARDO TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS DIEZ CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.399.994.310,37). Sanción a la contribuyente por sus operaciones en los años no prescritos (1999-2000-2001-2002-2003-2004) con multa de 200 unidades tributarias equivalentes a la cantidad de CINCO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL (Bs. 5.940.000) y ordena liquidar una sola planilla por concepto de patente de industria y comercio, intereses de mora y multas por la cantidad de Bolívares DOS MILLARDOS SETECIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UNO CON CERO CENTIMOS (Bs. 2.743.706.651,00) y ordena intimar al pago.

3) Resolución Nº 523/2005 de fecha 5 de septiembre de 2005, emitida por el Director General de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, mediante la cual declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente CONSORCIO PETROBRAS ENERGIA – APC – COROD, en contra del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº. 00002 de fecha 20 de junio de 2005. Ratifica en toda y cada una de sus partes lo dispuesto en la Resolución Nº. 00002 de fecha 20 de junio de 2005 y se ordena la vía ejecutiva para exigir las obligaciones tributarias reclamadas por la Dirección de Hacienda, por un total de Bolívares DOS MILLARDOS SETECIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UNO CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 2.743.706.651,00). (Folios 01 al 40)

En el escrito contentivo de Recurso Contencioso Tributario antes mencionado, en el folio número treinta y cuatro (34) la contribuyente recurrente solicita " SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO".

Por cuanto en auto de fecha 20 de septiembre de 2005, este Tribunal Superior le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente recurrente y ordenó librar las notificaciones de ley a los ciudadanos Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Procurador y Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela y a la Alcaldía y Sindico Procurador del Municipio Maturín del Estado Monagas. Asimismo, en cuanto a la solicitud de Suspensión de los Efectos del acto impugnado, se ordenó abrir cuaderno separado. Aperturándose en esa misma fecha Cuaderno Separado de Suspensión de Efectos del Acto Administrativo Impugnado y siendo la oportunidad procesal correspondiente para hacer un pronunciamiento expreso sobre la referida solicitud; este Tribunal Superior procede a hacerlo, en los términos siguientes:

A este efecto, observa este Tribunal Superior que el Código Orgánico Tributario Vigente, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.305 de fecha diecisiete (17) de Octubre de 2001, establece en su artículo 263 que:

" Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación el cual será oído en el solo efecto devolutivo". ( subrayado del tribunal).

- I -

De la disposición legal antes transcrita, se desprende que la mera interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende automáticamente los efectos del acto impugnado, sino que necesariamente debe existir una solicitud expresa de parte del interesado y del previo cumplimiento de los requerimientos legales; lo que viene a reiterar el principio de la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; quedando eliminada la suspensión automática de los efectos del acto, establecida en los Códigos Tributarios anteriores de 1982, 1992 y 1994, donde la suspensión era la regla general.

Por tanto, el legislador tributario actual exige fundamentalmente la solicitud del recurrente y el cumplimiento concurrente de los dos supuestos: 1) La apariencia de buen derecho sobre la pretensión deducida ("fumus boni iuris"), y 2) del peligro de que la ejecución del acto pueda causar un daño inminente ("periculum in damni"); ello, en virtud de que deben verse en forma conjunta y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del citado texto legal.

Cabe indicar que el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político –Administrativa, en sentencia de fecha tres (03) de Junio de 2004, caso: FISCO NACIONAL vs. DEPORTES EL MARQUEZ, C.A., ha establecido que:

… Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata puede causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente…

...Estamos frente a una medida cautelar consagrada, por primera vez, en el Código Orgánico Tributario, que fundamenta en el periculum in damni y en el fumus boni iuris. Por ello, el solicitante de la suspensión tiene la carga de aportar elementos probatorios que constituyan, en el caso del fumus boni iuris, por lo menos presunción de que su pretensión fundamentada en el recurso contencioso tributario pueda prosperar; y en cuanto al periculum in damni, presunción de que la ejecución del acto administrativo pueda causarle graves perjuicios, es decir, que se cumpla con los de procedibilidad, tal y como fue interpretado procedentemente, con la finalidad de que el juez pueda pronunciarse sobre la procedencia o no de dicha medida.

Asimismo, esta decisión ha sido posteriormente ratificada entre otras por las sentencias: Nº 00737 del 30 de junio de 2004, Caso: M.B.V., S.A. y la Nº 01023 de fecha 11 de agosto de 2004, Caso: Fisco Nacional Vs. Agencias Generales CONAVEN, S.A.-

- II -

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO

Así pues, la contribuyente en su escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario ha manifestado que:

-A-

CON RELACIÓN A LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO SOBRE LA PRETENSIÓN DEDUCIDA (FUMUS BONIS IURIS) y EL PELIGRO DE QUE LA EJECUCIÓN INMEDIATA DEL ACTO LE PUEDA CAUSAR DAÑOS GRAVES

( "PERICULUM IN DAMNI" ) ha sostenido la contribuyente recurrente que:

"… A)Presunción de buen derecho.

En el presente caso están recurriendo unos actos administrativos emanados del Municipio Maturín, mediante los cuales se pretende desconocer el carácter de contribuyente residente en dicho Municipio de mi representado y, en consecuencia, el Municipio pretende que mi representado pague el diferencial que representaría para los ejercicios reparados que éste se hubiese considerado como transeúnte, junto con los intereses moratorios generados por la supuesta falta de pago oportuno de estas sumas, y le impone asimismo sanciones por haber supuestamente operado en jurisdicción del Municipio Maturín sin licencia para ello, no obstante que mi representado si detenta dicha licencia.

Especial referencia merece el hecho que mi representado mantiene instalaciones operativas en jurisdicción del municipio Maturín, tal y como se evidenciará con las inspección ocular que se consignará en los próximos días, y lo cual también ha sido reconocido expresamente por la Municipalidad en la Resolución del Jerárquico conforme se evidencia de la cita efectuada anteriormente, por lo que existen sólidos argumentos en cuanto a que mi representado necesariamente debe ser considerado como contribuyente residente en jurisdicción del Municipio Maturín.

En tal sentido, por las razones de hecho y de derecho contenidas en este escrito y que sustentan la posición de mi representado, el presente Recurso Contencioso Tributario intentado reviste claramente apariencia de buen derecho, y así solicito sea considerado por este Tribunal Superior.

… B) Graves perjuicios que pudieran causarse con la ejecución de los actos recurridos.

Por otra parte, vista la magnitud de los reclamos de la Municipalidad a mi representado mediante los actos recurridos por este escrito – que suman Bs. 2.743.706.651,00- la ejecución intempestiva de los actos recurridos pudiera causar un gravamen irreparable para mi representado, para sus empleados, proveedores y a la colectividad, toda vez que cualquier ejecución de dichos actos que implique el embargo de las cuentas bancarias y demás activos de mi representado por los montos a que se refiere la Municipalidad, afectaría gravemente también a los demás sujetos antes indicados, al impedir a mi representado la consecución de sus operaciones y el cumplimiento de sus obligaciones para con éstos. Es de resaltar, a estos efectos, que mi representado tiene más de ciento cincuenta (150) empleados directos y múltiples proveedores, los cuales atiende con los flujos de caja generados por sus operaciones.

Por otra parte, mi representado y las empresas que lo conforman participan activamente en el fortalecimiento y desarrollo de las comunidades con las cuales se relacionan, beneficiando a aproximadamente 300m personas en sectores como Caratal y Carapal del Tigre en el Municipio Maturín. Sus aportes más recientes se concentran en las áreas de Salud, a través de programas de vacunación, equipamiento y apoyo al mejoramiento profesional; Educación, a través del rescate de la infraestructura de la escuela de Caratal del Tigre y promoviendo la participación de los niños de la comunidad; Agua, promoviendo un programa para la dotación y distribución de agua potable en todas las comunidades del entorno de las operaciones y colaborando en el mantenimiento de pozos.

Señalamos que si la Municipalidad procediera a la ejecución intempestiva de los actos administrativos recurridos en este proceso, los cuales determinan a mi representado obligaciones tributarias por la cantidad total de Bs. 2.743.706.651,00, aún sin tomar en cuenta las costas u honorarios de abogados que cualquier ejecución generaría, mi representado se vería totalmente desprovisto de ingresos suficientes para poder pagar sus obligaciones y continuar con sus operaciones de la Unidad “Oritupano-Leona”. A fines referenciales, y para el conocimiento de este Tribunal Superior, anexamos marcados como Anexos “K-1” los Estados Financieros para los ejercicios 2003 y 2004 (auditados por Contadores Públicos Independientes), y como Anexo “K-2” el Balance General al 30 de junio de 2005 de mi representado, de los cuales se evidencia la situación financiera de mi representado:

Ejercicio 2003 (Bs.) 2004 (Bs.) 06/2005 (Bs.)

Efectivo en caja y bancos 524.550.000,00 4.076.419.000,00 877.889.323,00

Total Activos 1.126.032.004.00,00 1.128.601.471.000,00 1.560.020.430.204,00

Ganancias en operaciones

/resultados del ejercicio 86.151.354.000,00 142.155.572.000,00 (29.898.131.172,00)

Ganancias netas 21.997.205.000,00 169.606.325.000,00 --------------

De las cifras antes indicadas se desprende claramente los graves perjuicios que la ejecución intempestiva de los actos administrativos impugnados en este proceso –los cuales, reiteramos, determinan a mi representado obligaciones tributarias por la cantidad total de Bs. 2.743.706.651,00- representarían a mi representado, y así solicito sea considerado por este Tribunal Superior.

Por lo que respecta a los efectos que la ejecución de los actos recurridos podría representar a la economía nacional, recordemos que mi representado es el operador de la Unidad “Oritupano- Leona” en el cual se incluye 433 pozos productores de petrolero que producen mensualmente más de un millón cuatrocientos mil (1.400.000) barriles de petróleo que representan un porcentaje considerable de la producción nacional, por lo que cualquier acción que dificulte, entorpezca o impida sus operaciones podría representar daños incalculables a la industria petrolera con las consecuentes repercusiones que ello acarrearía en la economía nacional. A estos efectos, se acompañan marcados como anexos “L-1” a L-3” los respectivos Informes de Bombero para la Unidad “Oritupano-Leona” operada por mi representado para los meses de mayo, junio y julio de 2005, los cuales han sido refrendados por los representantes de PDVSA, de los cuales se evidencia la producción de los pozos que conforman esta Unidad.

Adicionalmente a lo anterior, es de recordar que conforme indica el artículo 4 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, las actividades de hidrocarburos y las obras que su realización requiera son consideradas como la utilidad pública y de interés social equiparándose estas actividades a un servicio público de primera necesidad, por lo que cualquier medida de ejecución de un acto administrativo que pueda afectar su normal operación no sólo afectaría a mi representado y a sus proveedores y empleados, sino evidentemente también afectarían a la colectividad.

En vista de la trascendencia que las operaciones relacionadas con actividades de utilidad pública e interés social como las actividades relacionadas con la industria de hidrocarburos representan para la economía nacional es que el artículo 97 del Decreto- Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República indica que en forma previa a la ejecución de cualesquiera medidas contra un particular que preste servicios considerados como de interés público o una actividad de utilidad pública nacional, debe notificarse a la Procuraduría.

Reiteramos, como es el caso de las actividades de hidrocarburos, cuando se acuerden medidas cautelares contra bienes afectos a servicios declarados de utilidad pública se debe notificar a la Procuradora General de la República a los fines de qué ésta disponga lo necesario para evitar la paralización de este servicio público, y en todo caso antes de proceder con la ejecución de cualesquiera medidas cautelares sobre bienes como los indicados anteriormente, se debe dejar transcurrir el lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos contados a partir de la consignación en autos de la notificación efectuada a este respecto a la Procuraduría General de la República, todo conforme señala el Decreto-Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Por último, es un hecho notorio y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la institución del reintegro tributario no funciona debidamente en nuestro país, por lo que de procederse al pago intempestivo de los citados conceptos, no sólo representaría un sacrificio y un esfuerzo económico temporal por parte de mi representado, sino que su recuperación o reintegro oportuno por parte de esta en caso de resultar ello procedente es incierto.

Por lo tanto, esa evidente los perjuicios que se le pueden causar a mi representado en caso de no suspenderse los efectos de los actos recurridos.

En vista de lo anteriormente indicado, solicito a este Tribunal Superior suspenda los efectos de los actos recurridos, de acuerdo a lo previsto en el Artículo 263 del COT.

A todo evento, y en el supuesto negado que este Tribunal no considere procedente la suspensión de efectos requerida en lo referente a la presunción de que la ejecución de los actos recurridos le pudiera causar daños y perjuicios de consideración a mi representada, no obstante los argumentos antes expuestos, solicitamos que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil, se sirva fijar el monto de la garantía que pudiera constituir mi representada a los fines de que se proceda a la suspensión de efectos solicitada y se le garanticen los resultados del presente proceso a la Municipalidad…

(Folios 34 al 39)

Revisadas, analizadas y examinadas las actas procesales y demás documentación que contiene el presente asunto, este Tribunal Superior, observa que la contribuyente recurrente no aportó suficientes elementos probatorios o de convicción que permitieran a este Juzgador de Instancia decretar la inmediata suspensión de los efectos del acto impugnado, por lo tanto, al faltar uno de los dos (02) supuestos normativos concurrentes contenidos en el ya citado artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, como lo es, el peligro de que la ejecución inmediata del acto le pueda causar graves daños a la contribuyente solicitante (“Periculum in Damni”), es forzoso para este Tribunal Superior, negar la solicitud de suspensión total de los efectos del acto impugnado; y así se decide.

- III –

D E C I S I Ó N

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley NIEGA TOTALMENTE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO, solicitado por la contribuyente CONSORCIO PETROBRAS ENERGIA – APC – COROD, antes identificada, en su escrito de fecha en fecha 16 de septiembre de 2005, por cuanto no consta en el presente asunto suficientes elementos de convicción que conlleven a este Juzgador de Instancia a la inmediata Suspensión de los Efectos del Acto Impugnado; y Así se decide.

Regístrese, publíquese y déjese copia de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental. Barcelona, ocho (08) de diciembre de dos mil cinco (2005). Años 196° de la Independencia y 146° de la Federación.

El Juez Temporal,

Dr. O.G.P..

La Secretaria,

Abg. M.D..

Nota: En esta misma fecha 8/12/2005, siendo las 3:05 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.

La Secretaria,

Abg. M.D..

OGP/MD/cg.-