Decisión nº INTERLOCUTORIA010-2009 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 29 de Enero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 29 de enero de 2009

198º y 149º

Asunto Principal: AP41-U-2008-000442.-

SENTENCIA INTERLOCUTORIA No. 010/2009

Cuaderno Separado No. AF44-X-200900004.-

En fecha 09 de Julio de 2008, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (U.R.D.D.), remitió a este Órgano Jurisdiccional el recurso contencioso tributario, interpuesto por los ciudadanos L.F.P., S.S.G. y M.V.M., abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 31.792, 44.050 y 73.344, actuando con el carácter de apoderados de la sociedad mercantil PETROBRAS ENERGÍA VENEZUELA, S.A. (antes PEREZ COMPANC DE VENEZUELA, S.A.), contra la Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2008/00000473 emanada en fecha 6 de marzo de 2008 de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la contribuyente contra la Resolución N° GCE-SA-R-2005-004 del 31 de enero de 2005 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, que culminó el Sumario Administrativo abierto con motivo del Acta Fiscal N° GRTICE-RC-DF-0527/2003-19 levantada el 29 de octubre de 2004 en materia de impuesto sobre la renta, por monto total de Bs.F. 2.026.192,83;

Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en horas de despacho del día 10 de julio de 2008, dio entrada al precitado recurso y a los fines de admitir o no el mismo, ordenó practicar las notificaciones de Ley a los ciudadanos Fiscal General, Procurador General y Contralor General de la Republica, además de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a la que se le requirió el envío del Expediente Administrativo.

Al estar las partes a derecho y por cumplirse los requisitos establecidos en los artículos 259, 260, 261, 262 y 266 del Código Orgánico Tributario, el Tribunal, mediante Sentencia interlocutoria N° 197/2008, de fecha 02 de diciembre de 2008, admitió el recurso contencioso tributario ejercido.

En virtud del requerimiento de la Representación Judicial de la contribuyente, formulado en el escrito recursorio, referido a la suspensión de efectos del acto recurrido, este Tribunal por auto de esta misma fecha, ordenó abrir Cuaderno Separado para tramitar dicha incidencia, asignándosele el número AF44-X-2009-000004.

Vistas tales actuaciones, el Tribunal procede a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 29 de octubre de 2004, mediante Resolución N° GCE-SA-R-2005-004 del 31 de enero de 2005, la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, culminó el Sumario Administrativo abierto a la empresa PETROBRAS ENERGÍA VENEZUELA, S.A., con motivo del Acta Fiscal N° GRTICE-RC-DF-0527/2003-19 levantada el 29 de octubre de 2004 en materia de impuesto sobre la renta, por monto total de Bs.F. 2.026.192,83, mediante la cual se le hicieron reparos a la contribuyente por concepto de: Gastos improcedentes por enterar el impuesto retenido fuera del plazo reglamentario, Diferencia de pérdida contable del ejercicio, Gastos Improcedentes por falta de comprobación satisfactoria, Diferencia en utilidades de los consorcios en las partidas de Conciliación y Diferencias de rebajas de impuestos retenidos improcedentes por falta de comprobación

Inconforme con estas objeciones, la contribuyente interpuso recurso jerárquico, el cual fue declarado sin lugar, mediante Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2008/00000473 emanada en fecha 6 de marzo de 2008 de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, confirmando los reparos formulado, que constituyen el objeto de impugnación de la presente causa.

II

ALEGATOS DE LA SOLICITANTE

En el escrito recursorio, la Representación Judicial de la contribuyente, fundamenta su pretensión para la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, bajo el tenor de lo establecido en el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, por cuanto “El acto administrativo que por esta vía es impugnado esta viciado de nulidad, por lo que la medida cautelar solicitada resulta imprescindible para evitar perjuicios irreparables, o de difícil reparación por la sentencia definitiva…”, (subrayado de la transcripción),

Con relación al fumus boni iuris, la contribuyente aporta un resumen de la defensas invocadas a lo largo de su escrito recursorio contra la presunta ilegalidad del acto administrativo sometido a nulidad.

En cuanto al Periculum in damni, señala diferentes doctrinas y criterios jurisprudenciales concluye “…ante el daño inminente e ilegitimo que ocasionaría a nuestra representada la ejecución inmediata del acto recurrido, resulta necesario que se dicte el proveimiento cautelar solicitado, en el sentido de que se suspendan inmediatamente los efectos de la Resolución recurrida…”

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido y las argumentaciones, a su favor, antes expuestas, este Tribunal observa:

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario 2001, dispone que:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

De la disposición antes transcrita, se observa, por una parte que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía con los Códigos Orgánicos Tributarios de 1982, 1992 y 1994) sino que, por el contrario, debe considerarse como una medida cautelar que el Órgano Jurisdiccional puede decretar a instancia de parte. Por otra parte se evidencia, para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, el cumplimiento de ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “… que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho…”

De este modo, la interpretación literal del texto transcrito supra, permite afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaría no sean concurrentes; esa era el criterio sostenido hasta la fecha por este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario. Sin embargo, vista la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00607de fecha 3 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquez, C.A, conforme a la cual estableció lo siguiente:

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe a.s.l.“.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la “o”, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.

En el punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?.

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, debe acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata puede causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni, según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de dalo grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa, sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender en la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con al finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

De acuerdo al precitado criterio, ratificado en decisiones posteriores por el Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, por los fallos Nos. 00737 del 30 de junio de 2004, Caso: M.B.V., S.A., y 01023 del 11 de agosto de 2004, Caso: Agencias Generales Conaven, C.A., y según el cual las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse de manera aislada, sino en forma conjunta, porque las exigencias de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado; y que además de la concurrencia de ambos requisitos, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, todo vinculado a la adecuada ponderación del interés público involucrado, este Tribunal observa:

En lo tocante al fumus boni iuris, para la adopción de cualquier medida se exige, por regla general, que el solicitante acredite el derecho en base al cual funda su pretensión, pues la medida cautelar podrá adoptarse cuando “aparezca como jurídicamente aceptable la posición del solicitante”, cuando la situación jurídica cautelable se presente “como probable, como una probabilidad cualificada”, cuando en definitiva el Tribunal aprecie que el derecho en el cual se funda la pretensión objeto del proceso principal es verosímil y por tanto la Resolución final del mismo será previsiblemente favorable al actor.

En base a lo anteriormente expuesto, el Tribunal observa que los apoderados de la recurrente al realizar la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, esgrimen argumentos, que esta Juzgadora aprecia como pertinentes al alegato del fumus boni iuris, al tratar de demostrar la existencia de un alto grado de probabilidad de que la sentencia definitiva que se dicte oportunamente reconozca el derecho en que funda su recurso; motivo por el cual, se estima, cumple el requisito del buen derecho.

A.e.p.i. damni, que no es otro que la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo en el ejercicio de aquellas funciones constitucionalmente encomendadas a los órganos jurisdiccionales; este requisito tiene dos elementos: el retraso y el daño marginal que se produce por esa demora, interrelacionados ambos de forma tal que no pueden imaginarse uno sin otro, la demora viene referida a la duración del proceso; la marginalidad del daño que puede producirse se relaciona con la efectividad de la sentencia en el proceso principal.

Respecto a este requisito, la jurisprudencia se ha postulado sobre la carga probatoria del solicitante, es decir, recae en el recurrente el onuns probandi de los daños irreparables o de difícil reparación.

Con respecto al segundo de los supuestos planteados, este Tribunal estima que el hecho denunciado por la solicitante, carece de pruebas dirigidas a respaldar sus argumentos y, acogiendo el criterio de la Sala Político Administrativa en sentencia N° 2300 de fecha 24 de octubre de 2006, estima que “… los términos en los que ha sido solicitada la suspensión, excedería de los efectos meramente suspensivos que es lo propio de la naturaleza de esta clase de medidas tendentes a garantizar las resultas del juicio principal, cuestión ésta que aunada al hecho de que la parte accionante no aportó en el presente caso elementos dirigidos a probar el periculum in mora y siendo los requisitos para el decreto de toda protección cautelar innominada de tipo concurrente, la Sala deberá declarar improcedente la solicitud.”

Por tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, pues su cumplimiento debe ser concurrente con el fumus boni iuris, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia del M.T., acogida por este Órgano Jurisdiccional. Así se decide.

IV

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas y por cuanto no quedó demostrado la concurrencia de los dos supuestos consagrados en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, DECRETA IMPROCEDENTE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS de la Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2008/00000473 emanada en fecha 6 de marzo de 2008 de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la contribuyente contra la Resolución N° GCE-SA-R-2005-004 del 31 de enero de 2005 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, que culminó el Sumario Administrativo abierto con motivo del Acta Fiscal N° GRTICE-RC-DF-0527/2003-19 levantada el 29 de octubre de 2004 en materia de impuesto sobre la renta, por monto total de Bs.F. 2.026.192,83.

De conformidad con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, la presente decisión no prejuzga el fondo de la controversia.

Notifíquese a los ciudadanos Procurador General, Contralor General de la República, a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y a la contribuyente.

De la presente decisión se oirá apelación en un solo efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 278 eiusdem, a partir de la consignación en autos de la última de las notificaciones ordenadas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de enero del año dos mil nueve. Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA

M.Y. CAÑIZALEZ L.

LA SECRETARIA,

Abg. K.U..

ASUNTO: AF44-X-2009-000004.-

Asunto Principal: No. AF44-U-2008-000442.-