Decisión nº 013-2011 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 16 de Febrero de 2011

ASUNTO: AF49-U-2002-000153 Sentencia Nº 013/2011

Antiguo: 1852

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 16 de febrero de 2011

200º y 151º

El 23 de mayo de 2002, los ciudadanos F.A.M. y A.R. van der Velde, quienes son venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números 3.558.947 y 9.969.831, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 11.372 y 48.453, respectivamente, actuando en su. carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PETROLERA ZUATA PETROZUATA, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui el 25 de marzo de 1996, bajo el Número A-11, Tomo A-10, ante el Registro mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, se presentaron ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Distribuidor), a los fines de interponer Recurso Contencioso Tributario, contra la porción desfavorable de la P.A. Gerencia Regional de Tributos Internos/RNO/DR/RE/2002-Nro. 015, la cual fue dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el 02 de abril de 2002, la cual les fue notificada el 17 de abril de 2002 y que niega parcialmente la recuperación de créditos fiscales en materia de Impuesto al Valor Agregado.

El 06 de junio de 2002, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario lo remite a este Tribunal.

El 22 de julio de 2002 se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

El 12 de marzo de 2003, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

El 04 de abril de 2003, la sociedad recurrente presentó escrito de promoción de pruebas.

El 16 de enero de 2004, tanto la sociedad recurrente como la ciudadana V.Á.G., titular de la cédula de identidad N° 11.893.566, Abogada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.546, actuando en su carácter de representante de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, presentaron sus informes, por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS

Alegan los apoderados judiciales de la recurrente:

Que su representada es una sociedad mercantil cuyo objeto social es la extracción, transporte, mejora y comercialización del crudo de la faja petrolífera del Orinoco, en los términos previstos en la autorización del otrora Congreso de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 35.293, de fecha 09 de junio de 1993, para la celebración de un Convenio de Asociación Estratégica entre las empresas MARAVEN, S.A. y CONOCO el cual fue celebrado en fecha 10 de noviembre de 1995 y modificado en junio de 1997.

Que en cumplimiento de los acuerdos se encuentra en ejecución de un proyecto en materia de hidrocarburos verticalmente integrado cuyo objeto es la industrialización y mejoramiento de petróleo extrapesado procedente del área de Zuata y cuyos productos serán destinados esencialmente a la exportación.

Que disfrutó del beneficio de exoneración del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, contemplado en el Artículo 59 de la ley que rige dicha exacción, conforme al régimen previsto en el Reglamento Parcial de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor en Materia de Beneficios Fiscales contenido en el Decreto 1747 de fecha 05 de marzo de 1997, publicado en Gaceta Oficial Nº 36.173 de fecha 25 de marzo de 1997 y posteriormente con base a lo dispuesto en el Reglamento Parcial de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor en Materia de Beneficios Fiscales contenido en el Decreto 2398 de fecha 04 de febrero de 1998, publicado en Gaceta Oficial 36.401 de fecha 25 de febrero de 1998.

Que el 13 de diciembre de 2001, solicitó ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, la recuperación de los créditos fiscales no exonerados en materia de Impuesto al Valor Agregado por un total de Bs. 2.235.916.540,00; generados a su favor en virtud de los bienes y servicios adquiridos con ocasión de sus actividades de exportación correspondientes al período coincidente con el mes de agosto de 2001.

Que el 17 de abril de 2002, les fue notificada la P.A. Gerencia Regional de Tributos Internos/RNO/DR/RE/2002-Nro.-15, mediante la cual, se le acordó la recuperación de créditos fiscales por un total de Bs. 1.963.955.634,79; negando la recuperación de créditos fiscales por la cantidad de Bs. 271.960.905,21.

Considera que el acto impugnado incurre en el vicio de forma en la exteriorización por inmotivación alegando:

Que basta con comparar el monto de los créditos fiscales solicitados en relación al período de agosto de 2001 (Bs. 2.235.916.540,00) con el monto total de los créditos fiscales cuya recuperación fue otorgada (Bs. 1.963.955.634,79) para advertir con toda certeza que la Administración denegó la recuperación de créditos fiscales por un total se Bs. 271.960.905,21, entre los cuales se encuentra comprendida una porción de créditos fiscales por Bs. 59.166.423,16, que fueron rechazados por concepto de "inconsistencias" y otra porción por Bs. 212.794.482,05 que corresponde a créditos fiscales cuya recuperación fue denegada sin que la Administración expresará razón o motivo alguno al respecto, igualmente sostiene que desconoce los motivos por los cuales se pretende sustentar el excedente de créditos fiscales por la cantidad de Bs. 442.852.741,18.

Asimismo, sostiene que es tan evidente el vicio denunciado que la Administración ni siquiera señaló los datos que permitan conocer el origen e identificación de los créditos fiscales que conforman la cantidad así rechazada, a pesar que tales menciones debieron ser plasmadas en el acto recurrido, tal como se hizo respecto de los créditos objetados por inconsistencias, los cuales fueron identificados en los anexos de dicho acto.

Que la Administración omitió hacer referencia a los fundamentos fácticos y jurídicos en virtud de los cuales desestimó los argumentos y probanzas que consignó para desvirtuar las presuntas "inconsistencias" y, en todo caso, omitió expresar la debida relación de los hechos y resultados contenidos en el Informe Definitivo, y por tanto tal actuación administrativa causa un grave estado de indefensión al impedirle el conocimiento claro e inequívoco de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar a la formación de la voluntad recogida en la misma.

También denuncia el vicio en la causa por falso supuesto de hecho en cuanto a la inconsistencia por compras de importación a nombre de terceros ya que a través de la Providencia impugnada, la Administración Tributaria le rechazó créditos fiscales por Bs. 54.350.240,44, alegando supuestas inconsistencias relativas a "Compras de importación a nombre de terceros", lo cual consideran el resultado de la errónea apreciación de los hechos al concluir equivocadamente que los créditos fiscales derivados de las compras de importación en referencia corresponden a un tercero (Koch Terminales y Sólidos del Caribe, C.A.) y no a la recurrente

Asimismo, señalan que tales compras de importación fueron efectuadas por su representada PETROZUATA, quien pagó y soportó tanto el precio de compra de los bienes adquiridos, como el Impuesto al Valor Agregado (por Bs. 54.350.240,44) causado en dichas operaciones de importación y tiene a su disposición las facturas, comprobantes y demás documentos equivalentes que así lo demuestran.

Luego denuncia el Falso Supuesto de Hecho en cuanto a la supuesta inconsistencia por "diferencia de créditos fiscales entre declaración y relación", por cuanto la Administración objetó créditos fiscales por un total de Bs. 900.123,03 por concepto de inconsistencias relativas a "Diferencia de Créditos Fiscales entre Declaración y Relación", no obstante sostienen que dicho monto corresponde a créditos fiscales que no fueron incluidos por la recurrente dentro del total de créditos fiscales solicitados en relación al período de agosto de 2001 .

También denuncia el Falso Supuesto de Hecho y de Derecho en cuanto a la supuesta inconsistencia sobre créditos fiscales que no se corresponden con el período al rechazárseles créditos fiscales por Bs. 3.916.059,69 alegando que dicha cantidad corresponde a créditos fiscales que no fueron incluidos por su representada dentro deI total de créditos fiscales cuya recuperación fue solicitada en relación al período de agosto de 2001.

Siguiendo su línea argumental sostiene que la Administración Tributaria incurrió igualmente en el vicio de Falso Supuesto de Hecho y de Derecho por la errónea determinación de oficio efectuada por la Administración Tributaria.

Sobre este particular alega que el rechazo de los créditos fiscales por Bs. 212.794.482,05 y la determinación del excedente de crédito fiscal por Bs. 442.852.741,18. solo pueden se producto de un error por parte de la Administración Tributaria, bien sea en la apreciación de los hechos correspondientes al; presente caso, o bien, al aplicar o interpretar la base legal en la que pretende sustentar tal actuación.

Por último denuncia el Falso Supuesto de Hecho y de Derecho en lo relativo a las supuestas inconsistencias por exportaciones que no corresponden al período, en virtud del rechazó las ventas de exportación por la cantidad de Bs. 5.120.638.136,97, alegando inconsistencias en exportaciones que supuestamente "no se corresponden con el período solicitado", ya que las ventas de exportación objetadas si corresponden al período objeto de la solicitud de recuperación correspondiente al mes de agosto 2001.

Que la Administración Tributaria yerra en la apreciación de los hechos correspondientes al presente caso, ya que su representada cuenta con los elementos necesarios para demostrar que las ventas de exportación de los bienes a que se contraen los manifiestos de exportación antes identificados se perfeccionaron en el período de agosto de 2001, por ser este el que corresponde a la fecha en que se efectuó la venta de dichos bienes, lo cual indica que el derecho a la recuperación de los créditos fiscales del Impuesto al Valor Agregado imputables a tales ventas de exportación se generaron en ese período.

Por último solicita la condenatoria en costas.

Por otra parte, la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, contradijo los argumentos de la recurrente considerando previamente que es necesario aclarar el monto de los créditos fiscales rechazados a la recurrente por la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Nor-Oriental, mediante el acto impugnado a los fines de determinar el monto objeto de controversia.

Que la contribuyente por medio de la comunicación de fecha 13 de diciembre de 2001 solicitó ante la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Nor-Oriental, la recuperación de créditos fiscales soportados en la adquisición de bienes y la recepción de servicios con ocasión de su actividad de exportación, por la cantidad Bs. 2.235.916.540,00; correspondiente al período de imposición de agosto 2001, del Impuesto al Valor Agregado.

Al respecto la referida Gerencia emitió la P.A. GRTIIRNO/DR/RE/2002-N° 015, de fecha 02 de abril de 2002, donde le notificó a la contribuyente que se detectaron inconsistencia en su solicitud de recuperación de créditos fiscales por la cantidad de Bs. 5.120.638.136,97 en exportaciones y por la cantidad de Bs. 59.166.423,16 en créditos fiscales, las cuales detalló en los anexos que forman parte integrante de dicha Providencia y que por tal razón le acordaba la recuperación de créditos por la cantidad de Bs. 1.963.955.634,79.

Que la Gerencia Regional le notificó a la contribuyente en la referida Providencia que el monto del excedente de crédito fiscal resultante de la verificación efectuada para el período solicitado, era de Bs. 442.852.741,18.

Que el monto de los créditos fiscales rechazados por la Administración Tributaria por concepto de inconsistencias no subsanadas, fue únicamente la cantidad de Bs. 59.166.423,16, inconsistencias estas que fueron señaladas en los anexos que contempla la Providencia.

Por lo que se concluye, que el resto de los créditos fiscales a los que la contribuyente tenía derecho no le fueron rechazados sino que constituyen el monto correspondiente al excedente de créditos fiscales, es decir la cantidad de Bs. 442.852.741,18, razón por la representación fiscal considera que los apoderados judiciales de la contribuyente incurrieron en el vicio de falso supuesto, al considerar que la Administración Tributaria denegó la recuperación de créditos fiscales por el monto de Bs. 271.960.905,21, el cual se obtiene del resultado de restar el monto solicitado por la contribuyente (Bs. 2.235.916.540,00), menos el monto autorizado por la Gerencia Regional (Bs. 1.963.955.634,79), lo cual no es cierto, ya que como se señalo anteriormente, y como claramente lo expresa la Providencia impugnada, la cantidad rechazada por concepto de inconsistencias no subsanadas fue únicamente por Bs. 59.166.423,13.

Que debe entenderse que el resto de lo créditos fiscales no rechazados fueron autorizados, pero en virtud que el monto de créditos fiscales a recuperar en ningún caso, puede exceder del resultado de aplicar la alícuota sobre las ventas de exportación de los períodos objeto de solicitud, la Gerencia Regional determinó que el monto que no fue autorizado y tampoco rechazado, quedó como excedente de crédito fiscal para ser trasladada a los períodos subsiguientes (Bs. 442.852.741,18), todo de conformidad con lo contemplado en el Parágrafo Primero del Artículo 2 del Reglamento Parcial N° 1 del Decreto con fuerza y rango de ley que establece el Impuesto al Valor Agregado, en materia de recuperación de créditos fiscales para contribuyentes exportado.

Con relación a la denuncia por inmotivación, sostiene la representación de la República, que conforme a lo establecido en el Artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, todo acto de efectos particulares debe estar motivado; esto es, que debe contener la indicación de la razones que han llevado al órgano a emitir el acto, y en especial, la expresión de la causa del acto administrativo, lo cual no implica, que tal expresión deba ser extensa, pudiendo esta ser sucinta, siempre que sea informativa e ilustrativa y en ocasiones cuando la norma en la cual se apoya el acto sea suficientemente comprensiva y cuando sus supuestos de hecho se correspondan entera y exclusivamente con el caso sub-iudice, la simple cita de la disposición aplicada puede equivaler a motivación.

Que la motivación de los actos administrativos no implica la expresión de todas y cada una de las incidencias y alegatos que se producen en el procedimiento constitutivo del acto, sino que basta la expresión sucinta de los hechos y del derecho aplicable, tal y como lo prevé el ordinal 5°, del artículo 18, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el vicio de inmotivación sólo produce la nulidad del acto que se encuentra afectado por él, cuando su destinatario realmente no ha tenido la posibilidad evidente de conocer las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, pudiendo la motivación o exteriorización del elemento causa del proveimiento administrativo estar contenida en el acto mismo o en sus antecedentes, esto es, en los actos de trámites que desembocan en la manifestación de voluntad de la Administración, la cual se exterioriza a través de un acto definitivo susceptible de crear, modificar o extinguir una situación jurídica individual o general y que se encuentran recogidos en el procedimiento administrativo que erige como cause formal del iter procedimental.

Que la motivación consiste esencialmente en la obligación que tiene la Administración autora del acto, de definir en cada caso concreto las normas jurídicas aplicables y la manifestación de los hechos que dan lugar a la decisión, con el fin específico de permitir a la autoridad competente el control de la legalidad de los motivos del acto por una parte y por la otra, el posibilitar a los destinatarios del mismo el ejercicio eficaz del derecho de defensa, entendiéndose cumplido este requisito de fondo cuando es consignado en el propio acto administrativo o ha sido ofrecido con anterioridad a la emisión del mismo, esto es, cuando su destinatario ha tenido la oportunidad o posibilidad de conocer las razones de hecho y de derecho que fundamentan su dictado por parte de la Administración.

Que no siempre la inmotivación conlleva a la indefensión, y consecuentemente a la violación del derecho de defensa, pues tal efecto, sólo tiene lugar o se produce efectivamente, cuando el administrado no ha podido ejercer el recurso correspondiente como resultado del desconocimiento de las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó la Administración para emitir el acto.

Que se ha establecido que la motivación del acto administrativo puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran la forma del acto, a saber: en el proceso de formación o en el de expresión de la voluntad administrativa, no siendo necesaria una relación detallada, analítica o circunstanciada, bastando que sea sucinta y siempre que sea ilustrativa, por lo que mal podría hablarse de falta de motivación cuando, en el presente caso, la P.A. recurrida menciona la base legal en que se fundamenta; determina cuáles cantidades están sujetas a reintegro y cuáles no, y señala en los anexos los motivos que conllevaron a la Administración Regional al rechazo de parte de los créditos solicitados.

Que tal como lo señalan los apoderados judiciales de la recurrente en fecha previa a la Providencia impugnada, le fue notificada a la recurrente el Acta de Requerimiento No. RNO/DR/RE/2001/CM/002, de fecha 15/01/2002, en la cual se le notificó de las inconsistencias detectadas en la solicitud de recuperación de Créditos Fiscales, a los fines que procediera a subsanarlas, por lo que se observa que desde el proceso de formación de acto administrativo definitivo ya la recurrente tenia conocimiento de las inconsistencia encontradas por la Administración y que posteriormente motivaron el rechazo de parte de los créditos solicitados.

Resaltan además que los apoderados judiciales de la recurrente señalan en el escrito recursorio " ... que la Administración denegó la recuperación de créditos fiscales por un total de Bs. 271.960.905,21, entre los cuales se encuentra comprendida una porción de créditos fiscales por Bs. 59.166.423,16 que fueron rechazados por concepto de "inconsistencias" y otra porción por Bs. 212.794.482,05 que corresponde a créditos fiscales cuya recuperación fue denegada sin que la Administración expresará razón o motivo alguno al respecto... ", lo cual evidencia que si tuvo conocimiento de las razones por la que se rechazaron los créditos fiscales por la cantidad de Bs. 59.166.423,16; los cuales tal como se expresó en el punto previo, constituyen los únicos créditos fiscales rechazados por la Administración Tributaria para el período de imposición de Agosto 2001.

Que resulta indiscutible que a través de la P.A. impugnada, la contribuyente pudo conocer perfectamente las razones de hecho y de derecho en que se basó la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental para rechazar los créditos fiscales por la cantidad de Bs. 59.166.423,16, por lo que así solicita sea declarado.

II

MOTIVA

Analizados los argumentos expuestos por las partes, el Tribunal aprecia que el objeto del debate radica en el rechazo de la recuperación de créditos fiscales soportados en la adquisición de bienes y la recepción de servicios en ocasión de su actividad de exportación, previstos en la parte desfavorable de la P.A. GRTI/RNO/DR/2002-Nº 015, sobre los cuales se denuncian los vicios de (i) inmotivación y (ii) vicio en la causa por falso supuesto en cuanto a: (a) inconsistencias por “Compras de Importación a Nombre de Terceros; (b) rechazo de créditos fiscales por inconsistencias por “Diferencia entre Declaración y Relación”; (c) inconsistencias por “Créditos Fiscales que no Corresponden con el Período”; (d) errónea determinación de oficio y (e) por inconsistencias por “Exportaciones que no Corresponden con el Período.”

(i) Con respecto a la denuncia por inmotivación, el Tribunal aprecia que sólo en casos excepcionales puede convivir esta denuncia conjuntamente con la de falso supuesto igualmente invocada por la recurrente, razón por la cual se puede establecer que son excluyentes entre sí. No obstante, este Órgano Jurisdiccional procede a analizar la delación sólo a los fines de cumplir con el principio de exhaustividad en los términos siguientes:

La inmotivación como bien lo ha señalado la representación fiscal, consiste en la obligación que tiene la Administración autora del acto, de definir en cada caso concreto las normas jurídicas aplicables y la manifestación de los hechos que dan lugar a la decisión, con el fin específico de permitir a la autoridad competente el control de la legalidad de los motivos del acto por una parte y por la otra, el posibilitar a los destinatarios del mismo el ejercicio eficaz del derecho de defensa, entendiéndose cumplido este requisito de fondo cuando es consignado en el propio acto administrativo o ha sido ofrecido con anterioridad a la emisión del mismo, esto es, cuando su destinatario ha tenido la oportunidad o posibilidad de conocer las razones de hecho y de derecho que fundamentan su dictado por parte de la Administración.

Ahora bien, la Providencia impugnada contiene suficiente explicación de las razones por las cuales se participa a la recurrente de las inconsistencias detectadas y las razones del rechazo de los créditos fiscales, análisis que se puede observar, incluso, de los anexos que forman parte integrante del acto recurrido.

En cada uno de los puntos desarrollados en la Providencia impugnada el Tribunal encuentra suficiente explicación cuando se destaca una diferencia en el cálculo de los créditos fiscales entre lo declarado y lo relacionado por la cantidad de Bs 900.123,03, conforme se observa al anexo 1, lo cual no requiere un análisis profundo para conocer que se han excluido montos que no fueron soportados al confrontarse lo declarado con la relación presentada, por lo tanto no se observa inmotivación alguna sobre este particular.

Igualmente de la simple lectura del anexo 1, se aprecian declaraciones registradas en aduana que no se corresponden al período en el cual se solicita la recuperación. De esta forma resulta innecesario que la Administración Tributaria copie o cite la normativa que conoce la sociedad recurrente para precisar que las declaraciones presentadas corresponden a los períodos distintos a los solicitados, esto es a marzo y a abril del año 2001, cuando la solicitud de recuperación corresponde al mes de agosto de 2001, siendo suficientemente explicativo el reparo en lo que concierne a la cantidad de Bs. 3.916.059,69.

Por otra parte, es suficientemente explícito el hecho de que la Administración Tributaria haya detectado compras de importación a nombre de terceros, las cuales no pueden ser incluidas en la solicitud, razón por la cual rechaza con argumentos sustentados la cantidad de Bs. 54.350.240,44.

Por último, el Tribunal aprecia que la Administración Tributaria también explicó suficientemente el hecho de que la cantidad de Bs. 5.120.638.136,97, fue rechazada por que no corresponde con el período solicitado, razón por la cual este Tribunal considera que la improcedencia del vicio denunciado. Así se declara.

(ii) Con respecto al vicio de falso supuesto, el Tribunal en innumerables fallos ha señalado que la doctrina ha señalado que este vicio se produce mediante las modalidades siguientes:

1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

En ese orden de ideas, la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 01117, de fecha 19 de septiembre del 2002, y otras, ha expresado lo siguiente:

A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

De lo anterior se infiere, que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración Tributaria dicta un acto administrativo basándose en hechos ilusorios o en hechos distintos al asunto controvertido, es decir, cuando se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho, tiene lugar cuando la Administración, al dictar el acto, se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene.

Ahora bien, la recurrente a denunciado este vicio con desarrollo de 5 puntos específicos a saber en (a) inconsistencias por “Compras de Importación a Nombre de Terceros; (b) rechazo de créditos fiscales por supuestas inconsistencias por “Diferencia entre Declaración y Relación”; (c) inconsistencias por “Créditos Fiscales que no Corresponden con el Período”; (d) errónea determinación de oficio y (e) por inconsistencias por “Exportaciones que no Corresponden con el Período.

Delaciones que el Tribunal pasa a analizar de seguidas:

(a) Inconsistencias por “Compras de Importación a Nombre de Terceros”; con relación a este punto, es de hacer notar que por la naturaleza del impuesto, esto es plurifásico no acumulativo, se requiere que la comprobación de los créditos y débitos correspondan al sujeto que funge como incidido, siendo esta operación de naturaleza personal, tanto así que la ley prohíbe que estos créditos y débitos de carácter técnico sean objeto de compensación o cesión, tal y como lo señala el Código Orgánico Tributario.

Resulta que es perfectamente ajustado a derecho el rechazo de aquellas facturas y demás instrumentos equivalentes donde no corresponda el pagador con el sujeto destinatario de los mismos, ya que, en principio el crédito fiscal le correspondería a un tercero.

En este sentido se observa de la Providencia impugnada que se rechazan las compras de importación, respaldadas por las declaraciones (forma 81), identificadas como H-01-000675 y H-01-000676, con registro de aduana 10379 y 10380, respectivamente, de fecha 10 de agosto de 2001, las cuales hacen un total de Bs. 54.350.240,44.

Ahora bien, corresponde a la recurrente aportar elementos probatorios para desvirtuar lo señalado por la Administración Tributaria a través de la Providencia impugnada, precisándose que durante la etapa probatoria la recurrente promovió y evacuó experticia contable y sobre este punto se aprecia lo siguiente:

“De nuestro examen a la documentación presentada por PETROZUATA, C.A., constatamos que la promovente adquirió de la empresa KOCH (empresa domiciliada en el exterior) los bienes correspondientes a las operaciones rechazadas por concepto de “importaciones a nombre de terceros” y cuya nacionalización generó un IVA por las cantidades identificadas en el cuadro anterior, las cuales totalizan la cantidad de Bs. 54.350.242,44, la fue cancelada por la recurrente en su totalidad en pagos realizados a la Tesorería Nacional, según se evidencia del Estado de Cuenta bancario del Mercantil así como de los registros contables. Los conceptos facturados por KOCH se encuentran identificados en las copias de las facturas que forman parte de este informe, según anexo A-1.”

Transcrita parcialmente la experticia, este Tribunal debe resaltar que mediante sentencia de la Sala Político Administrativa publicada bajo número 0124, del 13 de febrero de 2001, se aplicó el contenido de los artículos 468 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, señalándose la oportunidad para impugnar las experticias, fallo que a los fines de establecer el valor probatorio de la experticia contable realizada sobre aspectos debatidos en el presente juicio, se transcribe parcialmente, resaltándose que:

“Tal como ha sido señalado, los apoderados judiciales de la condenada, en fecha 2 de agosto de 2000, peticionaron aclaratoria y la “nulidad” del auto de fecha 27 de julio de 2000, por el cual se acordó la Ejecución Voluntaria del fallo definitivamente firme de fecha 21 de octubre de 1999.

Aducen los representantes de la condenada que, en efecto, hubo un error material por parte del auto de fecha 27 de julio de 2000, en la estimación de la oportunidad en que fuere interpuesta o consignada la experticia de los expertos, habiéndose establecido en fecha 6 de marzo de 2000, cuando en realidad, no fue sino en fecha 6 de abril de 2000 cuando dicha ocasión procesal ocurrió.

En tal sentido, la Sala observa que, luego de constatadas las actas procesales que cursan en autos, no fue sino en fecha 6 de abril de 2000 cuando los expertos, debidamente designados y juramentados conforme a la ley, procedieron a consignar la experticia ordenada por la sentencia definitivamente firme de fecha 21 de octubre de 1999 interponiéndose “impugnación” en contra de dicha experticia -por parte de la condenada-, en fecha 26 de abril del mismo año.

No obstante, como quiera que ha sido advertida la fecha en la cual los expertos, efectivamente, consignaron su dictamen -6 de abril de 2000-, observa la Sala que por imperium de lo previsto en el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil, dicha “impugnación” (que no es más que una aclaratoria o ampliación), es igualmente extemporánea, tal y como fuere advertido por el auto de fecha 27 de julio de 2000, que ordenó la ejecución voluntaria de la sentencia definitivamente firme de fecha 21 de octubre de 1999.

En ese sentido, el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil dispone que:

“En el mismo día de su presentación o dentro de los tres días siguientes, cualquiera de las partes puede solicitar del Juez que ordene a los expertos aclarar o ampliar el dictamen en los puntos que señalará con brevedad y precisión. El Juez, si estimare fundada la solicitud, así lo acordará sin recurso alguno y señalará a tal fin un término prudencial que no excederá de cinco días. (subrayado de la Sala).

Así, en el referido caso se observa que, constatadas como han sido las actas procesales, los expertos consignaron su dictamen en tiempo oportuno (6 de abril de 2000), ello en virtud de la prórroga que les fue acordada por la Sala de treinta (30) días ininterrumpidos contados a partir de la fecha en que dicho auto -de prórroga- fue dictado (9 de marzo de 2000). Circunstancia esta última que compele a esta Sala a declarar extemporánea la referida “impugnación” (aclaratoria o ampliación) del dictamen pericial interpuesto por la condenada, en virtud de que, habiendo sido consignado el dictamen pericial el día 6 de abril de 2000, cuando su oportunidad fenecía el día 9 de abril del mismo año; fecha esta última a partir de la cual debe empezarse a computar el lapso a que se refiere el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil (supra), para la solicitud de ampliaciones o aclaratorias.

En tal sentido, entendiéndose concluido el lapso -9 de abril de 2000- y, estando las partes a derecho por cuanto fue consignado oportunamente (supra), el primer día de despacho, resultó el día martes 11 de abril; el segundo, el día miércoles 12 de abril y el tercero, el día jueves 13 de abril; lo cual hace forzoso para esta Sala declarar extemporánea la “impugnación” del dictamen pericial interpuesto por los representantes de la condenada en fecha 26 de abril de 2000.

Asertos todos estos no sólo cónsonos con lo expuesto en las extensas consideraciones precedentes del presente fallo, sino también, con lo resuelto por el auto de fecha 27 de julio de 2000, cuya “nulidad” peticionaron los representantes de la condenada. ASI SE DECLARA.”

Luego mediante decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con número 1162, de fecha 31 de agosto de 2004, se señaló que si la parte que no demostrare la falta de veracidad o falsedad de la experticia contable, acarrea que lo reflejado por los expertos y sus conclusiones implica la aceptación del contenido en la experticia contable, tal y como se desprende del mencionado fallo, el cual es del tenor siguiente:

En cuanto al argumento de contradicción de la sentencia, indicado por la apoderada del Fisco en la fundamentación de su respectiva apelación, por la supuesta incompatibilidad entre los vicios de falso supuesto e inmotivación del acto administrativo, en lo atinente a los reparos en el rubro de pérdidas en reajuste por inflación, esta Sala observa:

La apoderada del Fisco Nacional no alegó ni demostró la falta de veracidad o la falsedad de los resultados de la experticia contable promovida por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil reparada, con lo cual se debe fatalmente concluir que en cuanto a los hechos, el Fisco Nacional aceptó las conclusiones a las que llegó el informe pericial respecto a los reparos antes señalados.

En este orden, la Sala hace notar que esta circunstancia concerniente al Fisco Nacional, más que demostrar una contradicción de la sentencia apelada, e involucrar la aceptación de los hechos evacuados por ante el tribunal a quo, desvirtúan por completo los conceptos emitidos en la resolución culminatoria del sumario administrativo, de tal modo que la indagación de los hechos apreciados por el acto administrativo recurrido no fueron suficientes, al obviar la revisión de los sistemas y soportes informáticos de la contribuyente, utilizados como base de aplicación de las normas fiscales a su contabilidad.

Ciertamente, la utilización del software SAF en cumplimiento de las exigencias del artículo 115 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente rationae temporis a los ejercicios fiscales investigados, sobre las cuentas y la verificación de la existencia del libro adicional que exigía la Ley, son dos incidencias que resultaron en probanzas inadvertidas por la resolución administrativa impugnada, de lo cual se infiere la ausencia de motivación sobre los hechos, que afecta la validez del acto en lo referente a los resultados del ajuste regular por inflación en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 115 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente al momento de la investigación fiscal.

Esta ausencia de motivación es lo que da lugar, a las diferencias entre la resolución impugnada por el recurso contencioso tributario y la experticia evacuada por ante el tribunal a quo, que finalmente sobre la base de la transparencia en que fue llevado el proceso de designación de la experticia, el control sobre la prueba y los resultados en cuanto a los hechos observados, entre otros aspectos; determinó la inmotivación del acto impugnado.

Ante tales circunstancias, tal como señala la representación del Fisco Nacional, resulta contradictorio la procedencia de un vicio de falso supuesto en el acto, ya que se constató de autos que no fue falsa la apreciación de los hechos, sino que por el contrario hubo hechos no indagados suficientemente en la investigación fiscal, y en consecuencia, no reflejados en el Acta Fiscal Nº GCE-DF-O333/96-19 como resultado preparatorio a la resolución culminatoria del sumario administrativo.

De esta manera, debe dejar sentado la Sala sobre la base del razonamiento antes expresado, la incongruencia en que incurre la sentencia recurrida, al no haberse configurado el vicio de falso supuesto sobre la resolución impugnada, ya que el vicio que afecta la validez del acto respecto al rubro objeto de análisis, lo configura la falta de motivación.

Dilucidado lo anterior, se confirma por las razones antes señaladas, la nulidad de los reparos formulados bajo el concepto de Pérdida en Reajuste por Inflación respecto a los montos de ochocientos cuarenta y un millones cuatrocientos veintinueve mil cuatrocientos ochenta y tres bolívares con sesenta céntimos (Bs. 841.429.483,60) y de cinco mil cuatrocientos noventa y cuatro millones sesenta mil quinientos tres bolívares sin céntimos (Bs. 5.494.060.503,oo) para los ejericicios fiscales coincidentes con los años civiles de 1993 y 1994 respectivamente, debido a que los expertos comprobaron plenamente la suficiencia e idoneidad de los instrumentos utilizados por la recurrente para elaborar sobre base cierta la exactitud del ajuste por inflación. Así se declara.

(Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior).

De esta forma y previamente este Tribunal debe señalar que la experticia presentada en el presente juicio, no se le hicieron observaciones ni fue impugnada por la representación de la República, por lo cual este Tribunal debe dar por cierto y con pleno valor probatorio lo expresado por los expertos contables, pudiendo eso si, apartarse del criterio de los expertos de manera fundada, cuando lo considere pertinente conforme lo establece el Artículo 1.427 del Código Civil.

Así, la recurrente a través de la experticia contable probó, el egreso de los montos, esto es, la existencia de indicios de haber soportado el pago del Impuesto al Valor Agregado y por consiguiente es beneficiario del crédito fiscal de carácter técnico. Además observa el Tribunal que a la experticia contable se anexaron, las planillas de importación emitidas por la aduana, donde se aprecia a la recurrente como consignataria, la factura comercial, el conocimiento de embarque, en donde igualmente figura como propietaria de la mercancía, también se observa la Declaración A.d.V. en donde a diferencia de los documentos anteriores, figura como importador comprador y consignatario aceptante la sociedad mercantil KOCH TERMINALES Y SÓLIDOS DEL CARIBE, LLC.

Ante esta situación y bajo la óptica de la normativa aduanera – ya que se trata de una importación la cual genera Impuesto al Valor Agregado- se debe precisar que en los conocimientos de embarque existe un derecho incorporado siendo estos la prueba de la propiedad, de esta manera y a título de ejemplo, esta propiedad puede ser trasladada a un tercero por medio del endoso puro y simple, ya que se trata de documentos a la orden, por lo tanto el consignatario aceptante puede disponer de ella, mediante esta fórmula.

Igualmente se debe recalcar que a los fines de los derechos y obligaciones de a que hace referencia el Artículo 30 de la Ley Orgánica de Aduanas, a la Administración Tributaria y Aduanera, no le interesa el negocio jurídico contractual, sino el negocio jurídico posesorio que es el que tiene importancia para el derecho Aduanero a la hora de determinar el sujeto pasivo de la operación aduanera o del tributo, es decir, la persona que importa la mercancía haya o no declarado la aceptación de la consignación, tal y como lo señala el profesor F.M. al sostener “Las operaciones aduaneras no pueden quedar a la merced de una disputa sobre la propiedad o sobre un título…” Por lo que una vez más se debe sostener que prevalece como propietario quien figura en el conocimiento de embarque y en la factura comercial, el cual en el presente caso coincide con quien efectuó el pago de las respectivas planillas.

En otras palabras, aunque a los expertos contables no les corresponde señalar a quien pertenece la mercancía, llegan a la misma conclusión a la cual ha arribado este Tribunal y es que aunque en la Declaración A.d.V., se señale a una persona distinta a la factura y al conocimiento de embarque, subsiste como documento idóneo de la propiedad el conocimiento de embarque, conjuntamente con la factura comercial, lo cual a su vez viene respaldado por el hecho de que la recurrente soportó el pago del impuesto indirecto que le fue trasladado, la cual la convierte en la titular de los créditos fiscales de carácter técnico y los cuales no pueden ser rechazados por corresponderles y al estar dentro del período. Monto que además fue contabilizado en la cuenta 73400010, tal como lo señala el informe pericial en su página 8.

Como consecuencia de lo anterior, la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto, debiendo este Tribunal anular el rechazo de la cantidad de Bs. 54.350.242,44, por cuanto las compras de importación no están a nombre de terceros. Así se declara.

(b) Con respecto al rechazo de créditos fiscales por supuestas inconsistencias por “Diferencia entre Declaración y Relación”; se puede apreciar que estos son producto de montos sobre los cuales la recurrente no solicitó la recuperación tal y como lo reconoce en su escrito recursivo en el folio 17, de esta forma el Tribunal concluye que no se trata de un punto controvertido, puesto que la Administración Tributaria, en uso de sus facultades verificadoras se percató de esta diferencia, dejando constancia en la Providencia de esta particularidad.

Como consecuencia de lo anterior, mal podría el Tribunal declarar la nulidad por este concepto, puesto que se trata de una diferencia plasmada en la relación, la cual si bien a decir de la recurrente no se solicitó, fue incorporada, error que pudo generar a su vez que la Administración Tributaria reconociera una cantidad que no corresponde, por lo tanto se declara improcedente la solicitud de nulidad por falso supuesto de las inconsistencias por diferencia entre la declaración y la relación. Así se declara.

(c) Con respecto a las inconsistencias por “Créditos Fiscales que no Corresponden con el Período”; se debe precisar al igual que en el punto anterior, la recurrente señala que no solicitó la recuperación de la cantidad de Bs. 3.916.059,69, por lo tanto no trata de un hecho controvertido, en primer lugar, en segundo lugar, si no se ha solicitado, su rechazo no vulnera derechos subjetivos, por lo tanto la Administración Tributaria no ha incurrido en causal de nulidad alguna al pronunciarse de esa forma. Lo que si tiene que señalar el Tribunal es que conforme a criterio reiterado la única limitante para solicitar la recuperación es que se trate de cantidades que no estén prescritas, tal interpretación se puede apreciar de las sentencia de la Sala Políticoadministrativa número 83, de fecha 29 de enero de 2002, mediante la cual se señaló:

La Sala encuentra que conforme al artículo 37 de la Ley al Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, la contribuyente como exportadora tiene derecho a recuperar el impuesto que pagó a sus proveedores por la adquisición de bienes y servicios. Tal derecho no está limitado en el tiempo más que por la prescripción de cuatro años, que en materia de reintegro prevé el artículo 52 del Código Orgánico Tributario. Si se diera el caso de que la exportadora, por olvido o error, no ha recuperado dicho impuesto por compras efectuadas con anterioridad al período investigado, no por ello pierde el derecho a tal recuperación, dentro de los cuatro años señalados, con la sola condición de que efectivamente no los hubiese recuperado con anterioridad. Circunstancia ésta que la Fiscalización debe verificar para entonces sí poder negar el crédito fiscal, pero no puede basarse en que la factura presentada tenga una fecha anterior al período investigado. En consecuencia, a juicio de esta Sala, la recurrente tiene derecho a los créditos fiscales por el expresado monto de Bs. 435.039,95. Así se declara.

Del anterior criterio (ratificado mediante fallos 677 de fecha 09 de mayo de 2007 y 145 de fecha 11 de febrero de 2010 por la misma Sala Políticoadministrativa), se aprecia que no existe ninguna limitación legal al respecto, y que sería procedente la solicitud de reconocimiento de créditos fiscales, por los montos solicitados, siempre y cuando no se encuentre prescrita la obligación; pero no puede pasar por alto este Tribunal que la recurrente señala que tales montos no fueron solicitados, por lo que el Tribunal declara improcedente la solicitud de nulidad de esta porción de la Providencia impugnada, al considerar que en nada le afecta. Así se declara.

(d) Con respecto a la errónea determinación de oficio; el Tribunal debe anular el cálculo realizado por la Administración Tributaria con respecto a este concepto, toda vez que una vez firme la presente decisión, se debe proceder a realizar nuevamente el cálculo del monto a recuperar, esto es conforme a los términos del fallo, ya que las operaciones pueden o no arrojar excedentes de créditos fiscales. Así se declara.

(e) Con respecto a las inconsistencias por “Exportaciones que no Corresponden con el Período”;

Sobre este punto la experticia contable ante el requerimiento de “Que determinen y dejen constancia del procedimiento contable utilizado por nuestra representada a los fines de contabilizar las transferencias de bienes a tanques de almacenamiento arrendados a la empresa Hess Oil S.L.L. (HOSLL) ubicada en la i.d.S.L..” arrojó el siguiente resultado:

Para dar respuesta a lo solicitado en este punto, los expertos procedimos a solicitar a PETROZUATA, C.A. la descripción del procedimiento contable utilizado por la promovente a los fines de contabilizar las transferencias de bienes a tanques de almacenamiento (arrendados a la empresa Hess Oil S.L.L. (HOSLL) ubicada en la i.d.S.L., el cual se describe a continuación:

• Petrozuata en algunos casos efectúa la salidad de crudo de puerto venezolano a S.L. sólo a efectos de almacenaje en tanques de almacenamiento arrendados a la empresa Hess Oil S.L.L. (HOSLL), ubicada en dicha isla. Tales casos tienen lugar cuando PETROZUATA tiene crudo que no ha sido colocado a la venta desde Venezuela.

• Esta operación genera todos los trámites aduanales pertinentes (como cualquier operación ordinaria de exportación), sin embargo no representa para la compañía una venta por exportación definitiva. Desde el punto de vista contable, el envío del crudo a almacenaje no genera registro contable alguno y mucho menos salida del inventario del producto que ha salido para almacenaje, ya que ha sido imputado en la contabilidad a través del proceso de extracción y registro como cualquier transacción contable.

• Una vez ejecutada la venta definitiva en el exterior, el comprador retira la cantidad vendida directamente del almacén en S.L.. Esta cantidad vendida se toma de lo almacenado y se relacionada con toda la documentación aduanal generada en el momento de la salida al almacén y es contabilizada dándole su respectiva salida del inventario.

• Las cantidades de crudo enviadas a almacén son expresados en base a la cantidad de barriles reflejados en el manifiesto de exportación (forma D), mientras que la cantidad de crudo vendido desde S.L. es expresada en base a la cantidad de barriles reflejados en las facturas de ventas definitivas expedidas por PETROZUATA al comprador. De allí que en la mayoría de los casos, la cantidad de barriles exportados con destino a la I.d.S.L. son superiores a cantidad de barriles reflejados en las respectivas facturas de ventas de exportación definitivas, ya que el manifiesto o forma D sólo acredita la salida para el almacén y contiene, por general, la cantidad de barriles cuya venta se encuentra soportada en más o menos dos facturas de exportaciones definitivas. De lo explicado anteriormente tenemos entonces, que las ventas de exportación realizadas usando la figura del almacenaje fuera de Venezuela pueden tener asociados uno o dos manifiestos de exportación (formas D).

• El precio del crudo reflejado en el manifiesto de exportación corresponde al declarado por la contribuyente al momento de la salida de la mercancía y a modo referencial, mientras que el precio definitivo de la venta de exportación es registrado en la respectiva factura de venta de exportación definitiva que ésta expide al comprador.

Conclusión:

De la revisión practicada a las Ventas de Exportación, los expertos constatamos el procedimiento contable utilizado por la promovente a los fines de contabilizar las transferencias de bienes o tanques de almacenamiento arrendados a la empresa Hess Oil S.L.L. (HOSLL) ubicada en la i.d.S.L., el cual fue suficientemente detallado en el desarrollo de este punto. Así mismo, de la revisión efectuada constatamos que el registro contable y declaración de las ventas de exportación es efectuado por la promovente en base al período impositivo y al precio de venta definitivo reflejado en las respectivas facturas de ventas expedidas a los compradores del crudo almacenado en S.L..

Los expertos luego de transcribir como lo informado por la recurrente para dar respuesta sobre la fecha en la cual se celebró la operación señalaron:

Para dar respuesta a lo solicitado en este particular, los expertos contables obtuvimos de PETROZUATA, C.A. las facturas que acreditan las transferencias de inventario a ser almacenado en Hess Oil S.L.L. (HOSLL), ubicada en la i.d.S.L., así como los manifiestos de exportación (forma D) y conocimientos de embarque (bill of lading) y de carga correspondientes a tales operaciones. Esta transferencia se realizó en fecha 28 de febrero de 2001 (…) Posteriormente, de nuestro examen a los registros contables, facturas de ventas, libro de ventas, entre otros documentos, constatamos que PETROZUATA, C.A., perfeccionó la venta de la mercancía enviada a almacenaje el día 31 de agosto de 2001, fecha esta en la que se llevó a cabo la venta de exportación definitiva a la empresa PETROMAR AVV al emitir la factura de ventas No. 920 a su cliente PETROMAR A VV y en la que se emitió la factura correspondiente a tal operación, por un monto de US$ 7.291.759,54 equivalente a Bs. 5.120.638.136,97 (se aprecia en el Libro de Ventas de agosto 01). Ver Anexo B-2.

Conclusión:

Tal y como se dejó evidenciado en el desarrollo de este punto, los expertos constatamos que PETROZUATA, C.A., realizó ventas de exportación el 31 de agosto de 2001 a su cliente PETROMAR A VV por un monto de US$ 7.291.759,54 equivalente a Bs. 5.120.638.136,97.

Ahora bien, la observación hecha por la Administración Tributaria se refiere al período en el cual se realizó la operación, el cual no concuerda con el período cuya recuperación se solicita, lo cual a tenor de lo transcrito se puede llegar a la conclusión que el ente recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto. En efecto, la salida de mercancía del territorio nacional está sujeta al cumplimiento de las formalidades aduaneras, es decir, se debe realizar la declaración por concepto de exportación. Ahora bien, para el presente caso la mercancía salió del territorio nacional en el mes de febrero del año 2001, pero no cambió de propietario sino hasta el mes de agosto de 2001. Este último mes es el que corresponde con la solicitud de recuperación, de esta forma demostrado que contablemente la operación se materializó en esa fecha no puede la Administración Tributaria rechazar tal cantidad. Se declara.

Por otra parte, ya se señaló en líneas anteriores que la solicitud de recuperación, sólo puede tener como límite en el tiempo la figura de la prescripción, por lo que aún siendo esta operación realizada o materializada en el mes de febrero del año 2001, la sociedad recurrente tiene derecho a solicitarla conforme al criterio de la Sala Políticoadministrativa número 83, de fecha 29 de enero de 2002, ratificado mediante fallos 677 de fecha 09 de mayo de 2007 y 145 de fecha 11 de febrero de 2010, de la misma honorable Sala.

Como consecuencia de lo anterior, se declara que las ventas de exportación por la cantidad de Bs. 5.120.638.136,97, debe incorporarse a los fines del cálculo de la recuperación solicitada, por lo que se anula parcialmente la Providencia, esto es sobre la declaratoria de inconsistencia por exportaciones que no corresponden al período. Así se declara.

Por último la recurrente solicitó la condenatoria en costas, sobre este particular el Tribunal declara improcedente el pedimento, en primer lugar en virtud de que se requiere que alguna de las partes resulte totalmente vencida y como quiera que el dispositivo es Parcialmente Con Lugar, no se dan los presupuestos procesales del Artículo 327 del Código Orgánico Tributario. Por otra parte, es criterio de la Sala Constitucional que en virtud de los privilegios y prerrogativas procesales de la República conforme a sentencia número 1238 del 30 de septiembre de 2009, no es posible su condenatoria en costas aunque hay resultado totalmente perdidosa. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil PETROLERA ZUATA PETROZUATA, C.A., contra la porción desfavorable de la P.A. Gerencia Regional de Tributos Internos/RNO/DR/RE/2002-Nro. 015, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el 02 de abril de 2002.

Se ANULA PARCIALMENTE la Providencia impugnada de acuerdo a los términos expresados en el presente fallo. Se ORDENA, a la Administración Tributaria, una vez firme la presente decisión, realizar el cálculo en los términos expresados en el presente fallo.

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.L.V.P.

ASUNTO: AF49-U-2002-000153

Antiguo 1852

En horas de despacho del día de hoy, dieciséis (16) de febrero de dos mil once (2011), siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.), bajo el número 013/2011 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria

Bárbara L. Vásquez Párraga