Decisión nº 06 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 23 de Julio de 2009

Corresponde a este Juzgado verificar la sucesión de actos procesales ocurridos en el decurso del presente asunto penal, por cuanto le correspondió al mismo el conocimiento de la solicitud de decaimiento de la medida interpuesta por la defensora privada de los acusados Abg. M.G.P., en fecha 06-05-2009, por ante el Tribunal de Juicio Nº 2, luego que en fecha 07-05-2009 fue recusada la Juez de Juicio Nº 2, por la mencionada defensora, razón por la cual en fecha 08-05-2009 se remite la causa a la oficina de Alguacilazgo de este Circuito, para su distribución al Juzgado de Juicio correspondiente, recibiendo la misma en el Juzgado de Juicio Nº 1 en fecha 11-05-2009, procediendo en fecha 12-05-2009, la ciudadana Juez que preside ese Juzgado a inhibirse de conocer la causa por cuanto pronunció criterio sobre el asunto planteado con motivo del auto de apertura a Juicio en fecha 26-02-2008, y así mismo a remitir a la Oficina de Alguacilazgo la causa, para su redistribución al Juzgado de Juicio correspondiente, dicha causa fue recibida en el Juzgado de Juicio Nº 3 en fecha 15-05-2009 y se ordenó notificar en fecha 18-05-2009, a las partes del conocimiento de este Juzgado de Juicio Nº 3 de la causa, por esta razón y a objeto de determinar si el decaimiento de la medida es procedente, se deben determinar o no al acusado; lo cual se hace en los siguientes términos:

1. - Cursa en autos que para el decreto de la medida judicial de privación preventiva de libertad contra los acusados operó en la solicitud de Oír Declaración interpuesta por la Fiscalía Primero del Ministerio Público representada por el Abogado R.E.V. para la fecha 13/03/2007, por la comisión de los delitos de Secuestro, Lesiones Personales y Ocultamiento Ilícito de municiones para armas de fuego, previstos y sancionados en los artículos 460 y 416 del Código Penal, artículos 7 y 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos, en concordancia con el articulo 274 del Código Penal, la cual correspondió conocer al Juzgado en Función de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, quien decretó la Medida Judicial Preventiva de Libertad contra los ciudadanos D.V.P., Garrido Luque D.A. y C.M.Y.A.. (f. 121 al 136 1erap).

2. - 27-04-2007: Se presentó Acusación fiscal, celebrándose audiencia preliminar por el Juzgado en Función de Control Nº 1.

3. - 21-05-2007; Se difiere dado que no se efectuó el traslado de la acusada desde el Internado judicial del Estado Barinas e incomparecencia de los Defensores Privados Abogado J.M., C.F.R., C.A.Q. (f. 142 y 143 2dap).

4. - 06-06-2007: Se difiere por inasistencia de la imputada y de los defensores Abogado J.M., C.F.R., C.A.Q., la defensora Pública abogada R.R. y la victima M.I. toroG. (f. 172 y 173, 2dap).

5. - 10-07-2007: Por auto se difiere el acto en razón a permiso otorgado a la Jueza por la Presidenta del circuito Judicial Penal, se fija oportunidad para la Audiencia Preliminar el día 07-08-2007 (f. 06 3era p).

6. - 07-08-2007: Se difiere dado que no se efectuó el traslado de la acusada desde el Internado judicial del Estado Barinas e incomparecencia de los Defensores Privados Abogado J.M., C.F.R., C.A.Q. e incomparecencia de la victima M.I. toroG. y los representantes de la victima H.T., R.L. y A.E. (f. 51 y 52 3era p)

7. - 19-09-2007: Por auto se acordó el diferimiento debido a reposos médicos de la Jueza Suplente encargada (f. 76 3era p).

8. - 18-10-2007: Se difiere por inasistencia de la fiscal, de la Defensora Púdica Abogada R.R. y del Defensor Privado C.A.Q. (f. 117 3era p).

9. - 14-11-2007: Se difiere por inasistencia de la Defensora Púdica Abogada R.R. y de la victimas M.I.T.G. y D.B.E. (f. 148 y 149 3era p).

10. - 07-12-2007: se fija nueva oportunidad en razón a la inasistencia del fiscal auxiliar, el defensor Privado C.A.Q., de la victima M.I.T.G.; así como debido a la solicitud presentada por la Abogada M.G.P., quien fue nombrada como Defensora Privada por la acusada D.V.P. en sustitución de la Defensora Pública (f. 170 al 172 3era p).

11. - 20-12-2007: se difiere motivado a la inasistencia del fiscal auxiliar, del Defensor Privado C.A.Q., de la victima M.I.T.G. (f. 189 y 190 3era p).

12. -22-01-2008: se difiere visto la inasistencia del fiscal auxiliar, de la victima M.I.T.G., y la falta de traslado de la acusada por parte del Internado Judicial del estado Barinas (f. 223 y 225 3era p).

13. - 26-02-2008: Se celebra Audiencia, so ordena la a Juicio Oral y Público, se ratifica la medida privativa de libertad (f. 91 al 102 4ta p).

    Cabe destacar que durante esta fase siete (7) diferimientos son por incomparecencia de la parte Defensora tanto Pública como Privada.

14. - 14-03-2008: Se reciben de las actuaciones por ante el Juzgado de Juicio Nº 1 dándosele entrada bajo el Nº 1M-280-09, fijándose al día 18/04/2008 audiencia de Sorteo Ordinario de Preselección de Escabinos (f. 192 4ta p).

15. - 18-04-2008: Se constituyó Tribunal Mixto para el día 16 de mayo de 2008 a las 9:30 a.m., se deja constancia de la inasistencia del Fiscal Primero del ministerio Público Abg., A.R.S., las victimas y la acusada D.V.P. ( f. 63 y 64 5ta p).

16. - 16-05-2008: Se tenia fijado Constitución de Tribunal y por cuanto los Escabinos seleccionados, los acusados y las victimas no comparecieron, de inmediato se acordó la celebración de Sorteo Extraordinario y en consecuencia se fijo nueva oportunidad para la celebración de Constitución de Tribunal Mixto para el día 13 de Junio de 2008. (f. 151 al 152 5ta p).

17. - 13-06-2008: No se llevo a cabo la Constitución de Tribunal, motivado a la inhibición propuesta por la Jueza en Función de Juicio Nº 1 Abogada A.I.G.C., quien dada la rotación de Jueces fue asignada a este Juzgado, y por cuanto que pronuncio criterio sobre el asunto planteado con motivo del auto de apertura va Juicio.

18. - 30-06-2008: se recibe la presente causa en el Juzgado de Juicio Nº 2, constante de 06 piezas proveniente de la Inhibición propuesta por la Juez del Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, se fija oportunidad para el día 10/07/2008, por cuanto se encontraba en estado de celebrar audiencia Pública de Constitución Mixto. (f. 62 6ta p).

19. - 10-07-2008: Se difiere por cuanto el Fiscal del Ministerio Público, las victimas y la acusada no comparecieron, de inmediato se acordó la celebración para el día 25 de Julio de 2008. (f. 116 y 117 6ta p).

20. - 25-07-2008: Se difiere por cuanto no comparecieron las victimas, y en el mismo acto se nombro como Escabino al ciudadano C.L.D., seguido se celebro sorteo extraordinario fijándose nueva oportunidad para constitución el día 08 de Agosto de 2008. (f. 164 6ta p).

21. - 08-08-2008: En esta oportunidad no comparecieron las victimas y la acusada D.V.P., en el mismo acto se nombro como Escabino al ciudadano J.A.C., así mismo se le cede el derecho de palabra a la defensa la cual solicita se realice un sorteo extraordinario, seguido se celebro sorteo extraordinario fijándose nueva oportunidad para constitución el día 19 de Septiembre de 2008. (f. 208 al 210 6ta p).

22. - 19-09-2008: Se difiere por inasistencia del Fiscal Primero del Ministerio Público, las victimas y la acusada, de inmediato se acordó la celebración para el día 01 de Octubre de 2008. (f. 27 y 28 7ma p).

23. - 01-10-2008: Se difiere por inasistencia de la representación Fiscal, las victimas y Escabinos sorteados, por que se fijo sorteo extraordinario de forma inmediata, celebrándose y fijándose audiencia de constitución de tribunal para el día 09 de octubre de 2008 (f. 65 y 66 7ma p).

24. -09-10-2008: Se difiere por inasistencia de la representación fiscal, las victimas y la acusada quien no fue trasladada y de los Escabinos, fijándose audiencia de Constitución de Tribunal para el día 23 de Octubre de 2008 (f. 137 y 138 7ma. p).

25. - 23-10-2008: Se difiere por inasistencia de la representación Fiscal, los Acusados y los Escabinos seleccionados, fijándose audiencia de para el día 11 de noviembre de 2008. (f. 187 y 188).

26. - 24-10-2008: se recibe solicitud de Revisión de Medida interpuesta por la abogada M.G.P., mediante el cual solicita Revisión de Medida Judicial Privativa de Libertad, de conformidad al articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. (f. 211 al 215 7ma p).

27. - 28-10-2008: Fue declarada sin lugar la solicitud de revisión de medida solicitada por la defensora privada (f. 08 y 09 8va p).

28. - 11-11-2008: Se difiere por inasistencia de los acusados en virtud de que no se realizó el traslado por parte del Internado judicial de Barinas y de la Comandancia General de Policía, fijándose nueva oportunidad para el día 21 de Noviembre de 2008. (f. 51 y 52 8va p).

29. -21-11-2008: En esta fecha quedó Constituido el Tribunal, se fijo Juicio Oral y Público para el día 13 de Enero de 2009. (f. 119 y 120 8va p).

    Se destaca que en fase de Juicio para la constitución del Tribunal a pesar de la inasistencia del Fiscal, victimas y acusada ésta ultima por falta de traslado, los actos se celebraron.

30. - 13-01-2009: Se difiere Juicio por inasistencia de la acusada D.V.P., de la victima M.I.T.G., los testigos y los expertos, se fija oportunidad para el 17/02/2009 (f. 200 y 201 8va p).

31. - 17-02-2009: Se difiere por inasistencia de la representación del Ministerio Público ni las victimas se acordó fijar a solicitud de la parte defensora para el día 16 de Marzo del corriente año, siendo que por error involuntario en el acta se dejo sentado que la audiencia se fijaba para el 17-03-2.009, por lo que se procedió visto que se atendió a la solicitud de la parte defensora que se celebrara dicha audiencia para el 16-03-2.009, se estampó la correspondiente nota marginal. Siendo que en la fecha señalada no concurrió la mencionada Abogada quien se presentó al Juzgado pasadas una hora y treinta minutos de la hora fijada para el acto, habiéndose diferido dicho acto vista su inasistencia aunada a la falta de traslado de la acusada por parte del Internado Judicial del estado Barinas el cual se cumplió fuera del horario ya que se reportó ante la Secretaría de este Juzgado pasada las 12 del mediodía, se fijo oportunidad para el 16-04-2009. (f.193 y 194 9na p).

32. - 16-03-2009: Es presentad escrito por parte de la defensora privada Abg. M.G.P., mediante el cual solicita el decaimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad impuesta a sus defendidos. (f. 195 al 197 9na p).

33. - 19-03-2009: Mediante auto, la Juez en funciones de Juicio Nº 2 declara sin lugar la solicitud de decaimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad impuesta a los acusados. (f. 47 al 52 10ma p).

34. - 16-04-2009: Debido a que no se encuentra presente la acusada D.V.P., por falta de traslado y una vez verificado que el mismo ha sido conformado, se acuerda diferir el mismo para el mismo día pero en horas de la tarde. (f. 120 y 121 10ma p).

35. - 16-04-2009: se difiere por inasistencia de la acusada D.V.P., por cuanto no fue efectivo el traslado de la misma, así como la inasistencia de las victimas, testigos y expertos, se fija oportunidad para el 13-05-2009. (f. 131 y 132 10ma p).

36. - 07-05-2009: Se recibe escrito presentado por la defensora privada, Abg. M.G.P., mediante el cual RECUSA a la Juez del Tribunal de Juicio Nº 2. (f. 7 al 18 11va p).

37. - 08-05-2009: Se remite la causa a la oficina de Alguacilazgo, a los fines de su redistribución a otro Tribunal, por recusación interpuesta a la Juez de Juicio Nº 2. (f39 11va p).

38. - 11-05-2009: Se reciben las actuaciones en el Juzgado de Juicio Nº (f. 40 11va p).

39. - 12-05-2009: Por auto la Juez de Juicio Nº 1, se inhibe de conocer la causa, por haber dictado en la misma, decisión en su carácter de Juez de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 1. (f. 41 y 42 11va p).

40. - 15-05-2009: Se le da entrada a las actuaciones en el Juzgado de Juicio Nº 3. (f. 45 11va p).

    En relación a la solicitud planteada por la defensa, el Primer Aparte del articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la medida de coerción personal impuesta “en ningún caso podrá sobrepasar la pena minima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años”.

    La norma in commento vincula el limite de la medida de coerción personal ordenada, en primer lugar, al delito, específicamente, a la pena minima prevista para cada delito, y en segundo lugar, de forma general y concluyente, al termino de dos años.

    Sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal se limita a indicar que “en ningún caso podrá sobrepasar la pena minima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años”, sin señalar ninguna otra circunstancia. En este sentido ha señalado la Sala Constitucional:

    …omissis…

    (Sentencia nº 2278 de esta Sala, del 16 de noviembre de 2001, caso: J.C.R.M.).

    …omissis…

    (Sentencia nº 2398, del 28 de agosto de 2003).

    …omissis…

    (Sentencia nº 2249, del 1 de agosto de 2005).

    Ha establecido nuestro máximo tribunal respecto al caso cuando las causas de la no celebración del juicio no son atribuibles al órgano jurisdiccional, en este sentido ha establecido:

    …omissis…

    (Sentencia Nº 2627, del 12 de agosto de 2005).

    Así pues, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha afirmado que cuando la medida de coerción personal sobrepasa el termino establecido en el Primer Aparte del articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ella decae, a menos que el Ministerio Público o el querellante hayan la prorroga prevista en el aparte in fine del articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, también la Sala es consecuentemente ha sostenido que tal decaimiento no opera cuando el proceso se ha retardado por razones atribuibles al imputado o acusado o su defensa, con lo cual se ha tratado de evitar obstaculizaciones maliciosas del proceso encaminadas a impedir el logro de la finalidad del mismo.

    En el presente caso la medida privativa de libertad fue decretada el 13 de Marzo de 2007.

    Desde el 13 de Marzo de 2007 hasta el día de hoy ha transcurrido tiempo suficiente para que se supere entonces el lapso establecido en la norma in comento, vale decir dos años, tiempo que excede el termino de dos (2) años previsto en el Primer Aparte del Articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Así pues, es criterio reiterado del máximo tribunal que cuando la de coerción personal supere el término establecido en el Primer Aparte del Articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal (lo cual en el presente caso no fue solicitado por el Ministerio Público), sin embargo, también ha sostenido que ese decaimiento no opera cuando el proceso se ha retardado por razones atribuibles al imputado o acusado o su defensa, con lo cual se ha tratado de evitar obstaculizaciones maliciosas del proceso encaminadas a impedir el logro de la finalidad del mismo, criterio este sostenido en sentencia de 17 de julio de 2006, Sala Constitucional.

    Así las cosas, y evaluados la totalidad de actos procesales en la presente causa, se evidencia que si bien son atribuibles diferentes situaciones entre ellas la incomparecencia del Ministerio Público, no obstante se evidencia que en diferentes oportunidades el juicio no se ha realizado por la falta de traslado de uno de los acusados. Es preciso acotar que a los fines de evitar dilaciones indebidas en la presente causa, el tribunal ha realizado actos preparatorios de debate a los fines de la celebración del Juicio. Por otra parte observa el tribunal que debe analizarse las circunstancias establecidas en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en su encabezamiento, vale decir la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, circunstancias estas que en el presente caso derivan de supuesta calificación del delito de Secuestro, Lesiones Personales y Ocultamiento Ilícito de Municiones para Arma de Fuego.

    Por otra parte es pertinente citar sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, Ponencia de la Dra. Deyanira (sic) Nieves, de fecha veinticinco (25) de marzo del año 2008 en la que dejo sentado: “…omissis…”

    En relación al señalado articulo y el levantamiento de la medida privativa de libertad, la Sala Constitucional expresó: “…omissis…” (Sentencia Nº 1212 del 14 de junio de 2005). “…omissis…”.

    En consecuencia, este Tribunal Primera Instancia en Función de Juicio No. 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de veniezuela y por Autoridad de la Niega el cese de la medida privativa de liberta establecida en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que pesa en contra de los acusados D.V.P., (…), Garrido Luque D.A., (…), y C.M.Y.A., (…), enjuiciados en el presente proceso por la presunta comisión de los delito de Secuestro, Lesiones Personales y Ocultamiento Ilícito de Municiones para Armas de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 460 y 416 del Código Penal, artículos 7 y 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos, en consecuencia con el articulo 274 del Código Penal en perjuicio de M.I.T.G., B.E.H. y el estado Venezolano; todo de conformidad con el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, continuando bajo la citada medida privativa impuesta…”

    III

    DEL RECURSO DE APELACIÓN

    La Abogada M.G.P., en su carácter de Defensora Privada de los acusados Y.A.C., D.G.L. y D.V.P., interpuso recurso de apelación, fundamentado en los siguientes planteamientos:

    …omissis…

    DE LOS FUNDAMENTOS PARA INTERPONER ESTA APELACION

    En fecha 26 de mayo del corriente año, acudí ante este Tribunal y me di formalmente por notificada de la decisión recaída en la petición del decaimiento de la medida privativa de libertad, según se evidencia de escrito que interpuse pidiendo la nulidad del acto en el que se le comunicó a mis representantes tal decisión, debido a que no se me notificó, así como tampoco estuvo presente la ciudadana D.V.P., acusada en dicha causa.

    Tal como expuse en la solicitud de decaimiento de medida, mis defendidos, fueron aprehendidos y privados de su libertad en fecha 10 de marzo del años 2007, sin embargo fue el día 14 de marzo del referido año, cuando se celebro la audiencia de presentación y el Tribunal de Control decretó en su contra medida privativa de libertad, la cual están cumpliendo desde esa fecha, los primeros dos de los nombrados en la Comandancia de Policía de esta ciudad de Guanare y la ultima mencionada en el anexo femenino del Internado Judicial de la ciudad de Barinas, Estado Barinas.

    Consta en las actas procesales del expediente que en reiteradas oportunidades, haciendo uso del derecho que le confiere a mis defendidos el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, he solicitado que a mis defendidos se les permita ser juzgados en libertad, a tenor de lo que jurídicamente conocemos como el principio de inocencia del que tanto se ha escrito en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en diferentes textos y establecido como un derecho Constitucional en nuestra Carta Magna. Sin embargo, la respuesta en esas reiteradas oportunidades ha sido básicamente la misma. Es decir” Se niega o se declara improcedente la solicitud, debido a que no han variado los hechos que dieron lugar al Decreto de la medida y que se encuentran plasmados en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”. Así mismo se me ha dado respuesta que la defensa, no ha podido demostrar o no ha aportado pruebas contundentes que le puedan demostrar al Tribunal que las circunstancias han variado, lo que evidentemente es verdad, debido a que no existe prueba material posible para demostrar que hay variaciones en la causa, toda vez que lo único que asiste a mis patrocinados es el derecho que les confiere la constitución y el Código Orgánico Procesal Penal a ser juzgados en libertad y la presunción de inocencia del que se es acreedor toda persona sometida a investigación pena, hasta es sabido el derecho no es objeto de prueba, así como tampoco es fácil de exhibir debido a su intangibilidad.

    Ahora bien, ciudadana Juez, el día 06 de mayo interpuse nuevamente una petición, pero ésta vez, fue de decaimiento de la medida privativa de libertad decretada en contra de mis defendidos, por cuanto el día 14 de marzo del corriente año 2009, ha ocurrido una variación en el proceso, han transcurrido dos (2) años, desde que se le decretó la medida y aún no se ha celebrado la primera audiencia de juicio oral y publico, debido a que por causas que no son imputables ni a mis defendidos, ni a esta defensa técnica, el proceso ha sido de forma tan lenta que contradice los principios de celeridad tan cuidadosamente plasmado por nuestros legisladores patrios y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Han sido numerosos los diferimientos que han ocurrido en esta causa, en diversas ocasiones hay responsabilidad de la vindicta Publica, de la victimas del retardo procesal, que se ha originado en esta causa y que los mantiene con una medida de coerción personal que hoy está decaída por su vencimiento y por tanto sin efecto alguno, por lo que se les tiene que otorgar su libertad inmediata.

    Reiteradas veces como evidencia de las actas procesales, ha sido por falta de traslado de la acusada que esta recluida en el Internado del Estado Barinas, pero este Tribunal no ha tomado ninguna iniciativa al respecto, aún estando facultado para ello. Otras veces el diferimientos se debe a que no se libraron las boletas respectivas o que el Ministerio Público falta a la audiencia o se ausenta alegando algún pretexto, que a la final solo perjudica la celeridad del proceso, lo que ha traído como consecuencia inexorable un retardo procesal que perjudica única y exclusivamente a mis defendidos, pues son ellos quienes están privados de libertad y a quienes no se les ha querido reconocer la presunción de inocencia a que tienen derecho.

    Interpuse la solicitud del mecimiento de la medida debido a que con el retardo en que han (sic) incurrido el Tribunal. Al no coadyuvar a la realización de todas las actuaciones tendientes a la celebración del juicio oral y público, toda vez que en algunas oportunidades no consta en autos las boletas de notificación debidamente recibidas que demuestren que han sido citadas las personas ordenadas por el Tribunal, a pesar de haberse dictado desde hace varios meses, el auto de apertura a juicio, se le han violado a mis defendidos y así lo expuse en el referido recurso “…los derechos y Garantías Constitucionales de que se les administre Justicia expedita, sin dilaciones, prevista y garantizada en el Segundo Aparte del Articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantizas una justicia, rápida, sin dilaciones indebidas, …el retardo procesal… viola el debido proceso, Derecho y Garantías Constitucionales previsto en el articulo 49, ordinal 3º (sic) de la Constitución, que garantiza el derecho a toda persona a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, y de conformidad con el articulo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, segundo aparte, el plazo razonable para ir a Juicio Oral es de cinco (5) días; todo lo cual afecta y viola el Derecho Constitucional que tienen mis defendidos a se procesados con una justicia expedita y sin dilaciones indebidas…”. (Subrayado de la defensa).

    De igual forma es evidente y así se desprende de los autos, que la medida decretada en fecha 14 de marzo del año 2007, ha vencido y por tanto procede su decaimiento de pleno derecho. Es inminente que a mis defendidos se les debe conceder la libertad inmediata, dad el hecho del evidente retardo procesal y decaimiento de la medida privativa.

    A pesar de todos los argumentos explanados en esa oportunidad, el Tribunal que se ha pronunciado sobre la procedencia o no de tal decaimiento consideró que no han variado las circunstancias y que además tomando en consideración la magnitud del delito y el peligro de fuga, no es pertinente el decaimiento de la medida y lo declaró SIN LUGAR.

    Ahora bien, es el caso que la solicitud que hice en fecha 06 de mayo del corriente año, no fue de revisión de medida, cuya petición he efectuado reiteradas veces, sino de DECAIMIENTO DE MEDIDA, porque la norma procesal lo prevé de esa forma, a tenor de lo establecido en el primer aparte del articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal que señala: “En ningún caso podrá sobrepasar la pena minima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años”. (Subrayado de la defensa).

    En ese orden de ideas y con fundamento en lo indicado por la norme procesal antes transcrita, no existe un motivo legal o un fundamento fidedigno que pueda negar el decaimiento de la medida, toda vez que ni excepcionalmente puede haber una prorroga de oficio, por cuanto como lo indica 244, antes mencionado: “Excepcionalmente, el Ministerio Publico o el querellante podrán solicitar al Juez de control, una prórroga…”. (Subrayado de la defensa). Este presupuesto legal, es solo cuando el Ministerio Público o el Querellante lo hayan solicitado, lo que no ocurrió en el caso que nos ocupa, por cuanto no consta en autos la solicitud del Ministerio Público, por lo que el Juez que decide, se atribuye de oficio tal potestad, sin que esta situación fáctica este contemplada en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, por tanto es atentativa la orden legal y transgrede el derecho al debido proceso a que se refiere el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Así mismo tal como lo alegue en la petición que hice, nuestro máximoT., en Sala Constitucional y en Sala de Casación Penal, ha examinado los supuestos de procedencia o improcedencia de la libertad cuando los acusados o imputados tienen dos años o mas sometidos a medidas de coerción personal (articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal). Así. La Sala Constitucional, en sentencia N° 884, del 13/05/2004, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, señala que el cese de las medidas de coerción personal a los dos años opera de pleno derecho, salvo que haya solicitud de prorroga del Ministerio Público y siempre que haya dilación procesal de mala fe. Estos requisitos son concurrentes y así son examinados en esta decisión: (…) Hay otras sentencias de nuestro M.T. que refuerzan tal criterio sobre esta materia.

    Así, la Sala Constitucional dictó sentencia N° 1.910 el 22/07/2005, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, donde se destaca que se requiere mala fe del imputado o acusado, en este caso podrían impedir la aplicación de lo previsto en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Así lo dice la Sala Constitucional, en su sentencia N° 2.627, del 12/08/2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera…”

    En este sentido, no le es potestativo de oficio al Juez, suplir la titularidad de la acción del Ministerio Público, por cuanto solo a el o al querellante le es dada la facultad de solicitar la prorroga de la medida privativa una vez decaída, lo que ocurrió en la presente causa, todo lo contrario, el Juez convirtió en solicitante, lo que colida con el debido proceso y el principio de igualdad procesal de las partes, por cuanto no existe la figura jurídica que le pueda adjudicar al Juez, una facultad de parte, siendo solo el director del debate y arbitro garantista del debido proceso, en consecuencia mal puede, decidir en base a las mismas circunstancias que tuvo el Juez de Control para decretar la medida, toda vez que lo que se solicita, no es un cambio o revisión de medida, (resaltado de la defensa), es un hecho el decaimiento de una medida que se ha mantenido por dos años y mas de dos meses, máxime cuando ni el Ministerio Público, ni el querellante han solicitado prorroga. Es una prohibición de la Ley a que dicha medida exceda de dos años. (Resaltado de la defensa).

    Por todo lo antes expuesto, se evidencia que la medida privativa de libertad esta decaída y tal como se evidencia de las actuaciones del Ministerio Público en el expediente, no existe ninguna solicitud de prorroga de la misma, a fin que esta se mantenga. En consecuencia mis defendidos deben ser puestos en libertad, por cuanto, lo contrario colida con el principio de igualdad procesal, el debido proceso y proporcionalidad a que se refiere el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal textualmente. “No se podrá ordenar una medida de coerción personal…” (Resaltado de la defensa)”. Hecho este que no ocurrió y en consecuencia no podría el Juez asumir esa acción que solo le es dada al Ministerio Público.

    Por las razones antes señaladas y por cuanto la decisión de negativa de decaimiento de la medida, lesiona los derechos de mis defendidos y carece de fundamentos congruentes, por cuanto no existen hechos ni norma jurídica alguna que sustente tal negativa, apelo formalmente de la misma y pido que la instancia Superior decida lo conducente a esta apelación... ”

    Por su parte, la representación fiscal no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

    IV

    RESOLUCIÓN DEL RECURSO

    Vista el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.G.P., en su condición de Defensora Privada de los acusados Y.A.C., D.G.L. y D.V.P. en contra de la decisión dictada por la Juez Tercera de Primera Instancia en funciones de Juicio, en atención a la solicitud de decaimiento de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, alegando quien recurre que no fue convocada ni notificada para la respectiva audiencia oral, en la cual se emitiría un pronunciamiento judicial respecto a la procedencia del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, aún cuando ha transcurrido más de dos años sin que se halla celebrado el Juicio Oral y Público, violentándose a sus defendidos el derecho a la defensa y el derecho a ser oído en todo grado y estado del proceso y que al mismo tiempo dicha decisión carece de fundamentos, debe esta Alzada analizar los fundamentos expuestos por la recurrida, a fin de determinar la procedencia de la pretensión.

    Ahora bien, en cuanto al principio invocado y que es objeto de controversia en el presente asunto, denominado principio de proporcionalidad, la doctrina, siguiendo a Beccaria, ha dicho que “Las penas no deben solamente ser proporcionadas a los delitos entre sí en la fuerza, sino también en el modo de ejecutarlas”. Por lo tanto, la relación que debe existir entre la falta cometida y la sanción a imponer es una cuestión que debe resolver en cada caso el juzgador.

    El principio de proporcionalidad, así formulado, subyace en la norma contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con relación a la privación preventiva de libertad, cuando dispone en su numeral primero, lo siguiente: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti (…) será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado de la Corte)

    La garantía constitucional de ser juzgado en libertad, así como el principio de proporcionalidad, se encuentran desarrollados en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, los cuales, afirman:

    Artículo 243. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

    La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

    Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

    En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

    Excepcionalmente y cuando existan causas graves que así lo justifiquen para el mantenimiento de las medidas de coerción personal, que se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al tribunal que esté conociendo de la causa, una prórroga que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado y cuando fueren varios los delitos imputados se tomará en cuenta la pena mínima prevista para el delito más grave.

    Igual prórroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado, acusado o sus defensores.

    Estas circunstancias deberán ser debidamente motivadas por el Fiscal o el querellante.

    En este supuesto, si el caso se encuentra en la Corte de Apelaciones, se recibirá la solicitud y se remitirá de inmediato con los recaudos necesarios al Juzgado de Primera Instancia que conoce o conoció la causa, el Tribunal que esté conociendo de la causa deberá convocar al imputado o al acusado y a las partes a una audiencia oral a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad

    Conforme a los principios y valores constitucionales, la libertad constituye uno de los derechos fundamentales que ameritan la más cabal y efectiva protección en un Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia, tal como lo señala la Constitución Nacional en su artículo 2º, antes trascrito.

    La norma, contenida en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, permite delimitar la duración de las medidas de coerción –entre ellas, la privación preventiva de libertad-, cumpliendo cabalmente el mandato constitucional de la presunción de inocencia, de tal manera que la detención no se convierta en una pena anticipada.

    Este principio también conocido como favor libertatis, se distingue claramente del favor reís, pues según éste todos los instrumentos procesales deben tender a la declaración de certeza de la no responsabilidad del imputado, concerniendo no ya, al estado de libertad personal del agente, sino a la declaración de certeza de una posición de mérito en relación con la noticia criminis. El favor libertatis, pues, comporta que como norma general toda persona tiene derecho a su libertad, procediendo su restricción sólo en casos muy limitados cuando la gravedad del hecho lo haga aconsejable, o cuando sea indispensable para asegurar la actuación efectiva de la ley penal.

    En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 899 de fecha 31 de mayo de 2001, expresó:

    La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de establecer al Estado como garante y protector de los derechos humanos, enunció dichos derechos, dejando claro que esta enunciación no es denegatoria de otros no señalados expresamente en ella.

    Entre estos derechos se encuentra el derecho a la libertad personal que tiene todo individuo -artículo 44- el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior, debe esta Sala Constitucional, por ser guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, permanecer alerta ante cualquier situación que pueda menoscabar esta garantía constitucional de tan vital importancia y, con ello, el orden público constitucional

    Al respecto, Arteaga Sánchez (1998), refiere: “Uno de los principios básicos de un sistema procesal penal garantista, acorde con las exigencias de un Estado democrático de Derecho, es la afirmación y resguardo de la libertad del ciudadano sometido a proceso o investigado por la presunta comisión de un hecho punible, hasta tanto una decisión del órgano jurisdiccional no declare formalmente su culpabilidad” (La Libertad y sus restricciones, en Nuevo Código Orgánico procesal Penal, Mc Graw Hill, 1998, Caracas, p.32)

    Al analizar la libertad durante el proceso, Monagas Rodríguez (2002), ha señalado:

    Puede afirmarse, sin hesitación alguna, que el imputado tiene derecho a permanecer en libertad durante el curso del proceso penal... Esta afirmación encuentra u fundamento en la Constitución de la República cuyo artículo 44 consagra como inviolable el derecho a la libertad personal.

    Ese dispositivo técnico en su numeral 1º prohíbe el arresto o detención sin juicio, salvo el supuesto de flagrancia y fija el principio de enjuiciamiento en libertad, admitiendo excepciones fundadas en la ley y sometidas a la apreciación del juzgador.

    La simple lectura del texto constitucional lleva al establecimiento de la libertad como regla o principio del proceso penal y por consiguiente prohíbe el decreto apriorístico de privación de libertad al que tanto se recurre en el proceso penal, por razones que le son totalmente ajenas

    (La Libertad durante el proceso, en la Segunda reforma al COPP (Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal, UCAB, Caracas, 2002, p. 40)

    Al respecto, siguiendo el criterio pacifico y reiterado de la jurisprudencia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 974 de fecha 28 de mayo de 2007, señaló:

    De los párrafos precedentes se desprende que el legislador estableció como límite máximo de toda medida de coerción personal, independientemente de su naturaleza, la duración de dos años, puesto que previó que era un lapso suficiente para la tramitación del proceso. Ahora bien, una vez transcurridos los dos años, decae automáticamente la medida cautelar; sin embargo, es probable que para asegurar las finalidades del proceso, aún sea necesario someter al imputado o al acusado a alguna otra medida, que en todo caso debe ser menos gravosa.

    En este sentido, cabe destacar que corresponde al juez hacer cumplir la norma contenida en el artículo 244 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la legislación adjetiva le atribuye el rol de director del proceso; de modo que ‘cuando la Constitución, en su condición de norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico, le exige que sea el principal garante de la actuación circunstanciada de la ley y de sus propios mandatos normativos, le está imponiendo el deber constitucional de hacer valer, permanentemente, los principios asociados al valor justicia, indistintamente del proceso de que se trate, de la jerarquía del juez o de la competencia que le ha conferido expresamente el ordenamiento’ (Sentencia n° 2278 de esta Sala, del 16 de noviembre de 2001, caso: J.C.R.M.).

    Por lo tanto, en aquellos supuestos en que una medida coercitiva exceda el límite máximo legal, esto es, el lapso de dos (2) años, sin que se haya solicitado su prórroga tal y como lo dispone el último aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el juzgador, de acuerdo con una interpretación sistemática de la disposición in commento, tiene el deber de citar de oficio a las partes, e incluso a la víctima aunque no se haya querellado, para realizar una audiencia oral y decidir acerca de la necesidad dictar una medida cautelar menos gravosa para el imputado o acusado, sin menoscabar el derecho a la defensa y a ser oído de las partes; todo ello, en aras de garantizar los principios que informan el proceso penal. (Subrayado y Negrilla de la Corte).

    No obstante, mención aparte amerita la medida de privación preventiva de la libertad, a la cual debe equipararse la detención domiciliaria prevista en el artículo 256, numeral 1 del antedicho Código. En estos casos, una vez cumplidos los dos (2) años sin que la misma haya cesado ni haya terminado el proceso penal, el juez debe, de inmediato, decretar la libertad del procesado, sea de oficio o a instancia de parte, para evitar la lesión del derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    En este orden de ideas, el mismo imputado o acusado tiene el derecho de solicitar tal decreto, una vez que se verifique el transcurso de un lapso superior al establecido como máximo, de forma que al constatar tal supuesto, el juez está obligado a declarar el decaimiento de la medida privativa de la libertad, debido al mandato expreso contenido en el citado artículo 244 de la ley procesal penal, a fin de evitar que una medida que fue dictada conforme a derecho se convierta en ilegítima al vulnerar un derecho de rango constitucional.

    Sin embargo, debe aclararse que lo anterior no impide que, de ser necesario para garantizar la finalidad del proceso, el juez deba, simultáneamente, decretar una medida cautelar sustitutiva, para evitar que renazca el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad…

    .

    Con referencia a lo anterior, vale señalar que una vez recibido el escrito de solicitud de decaimiento de la medida privativa de libertad, el juez se encuentra obligado a fijar una audiencia con la asistencia de las partes, aún y cuando el texto penal adjetivo establece que esa audiencia se efectuará cuando exista una prórroga peticionada, bien pueda ser por el Ministerio Público o el querellante, así pues, es concebido en las distintas decisiones emitidas por la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional, con fundamento a garantías de rango constitucional. En este propósito y al examinar el caso que nos ocupa, se observa que la Juez de Juicio, ciertamente no convocó a una audiencia oral a los fines de pronunciarse sobre el decaimiento de la medida, tal como lo ha indicado la Sala Constitucional en reiteradas oportunidades, siendo la última de ellas la sentencia N° 974 de fecha 28 de mayo de 2007, antes citada. Precedente éste que es de obligatorio cumplimiento para los tribunales penales de la República, por lo que mal podría emitir esta Alzada un pronunciamiento en relación a circunstancias fácticas que no han sido debatidas y razonadas para concluir que el decaimiento de la medida pueda resultar procedente y de igual forma dilucidar sí tal retardo obedece o no a la negligencia o artificios de alguna de las partes. En consecuencia, y al ser evidente la no convocatoria a tal audiencia, se verifica una trasgresión al derecho constitucional que poseen los acusados de ser oído en todo estado y grado del proceso, máxime cuando su derecho a la libertad pudiera verse violentado. ASÍ SE DECLARA.-

    Así mismo se observa que en la decisión dictada se incurrió en una falta de motivación, incumpliendo con lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la A quo, luego de una variedad de citas textuales jurisprudenciales y legales, para negar el decaimiento de la medida de coerción personal, señaló:

    Así las cosas, y evaluados la totalidad de actos procesales en la presente causa, se evidencia que si bien son atribuibles diferentes situaciones entre ellas la incomparecencia del Ministerio Público, no obstante se evidencia que en diferentes oportunidades el juicio no se ha realizado por la falta de traslado de uno de los acusados. Es preciso acotar que a los fines de evitar dilaciones indebidas en la presente causa, el tribunal ha realizado actos preparatorios de debate a los fines de la celebración del Juicio. Por otra parte observa el tribunal que debe analizarse las circunstancias establecidas en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en su encabezamiento, vale decir la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, circunstancias estas que en el presente caso derivan de supuesta calificación del delito de Secuestro, Lesiones Personales y Ocultamiento Ilícito de Municiones para Arma de Fuego

    .

    De la lectura de la anterior cita, se hace evidente que la recurrida no fundamenta las razones que motivaron la negativa del decaimiento solicitado, aún cuando alude la necesidad de analizar las circunstancias establecidas en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo referencia a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, sin que tales presupuestos sean determinados ampliamente conforme a las demás circunstancias que motivan la procedencia o no del decaimiento de la medida. De igual manera, no hizo referencia a cuáles son las razones que han coadyuvado a que el proceso sea alargado de tal magnitud que hasta la fecha no haya sido celebrado el Juicio Oral y Público, encontrándose los acusados privados de su libertad desde el 10 de marzo de 2007, tal y como es señalado por la defensa y la Juez de Primera Instancia, denotando en cada una de éstas circunstancias cuáles son atribuibles al Tribunal o a las partes y qué mecanismos se ha implementado para solventar las dilaciones que pudieran estar afectando al proceso, siendo que el Juez como director del proceso, se le faculta para acudir a las vías más idóneas y así garantizar el debido proceso contenido en la carta Magna.

    Cabe agregar, que el término razonable, proporcional y justo, debe ser valorado por las autoridades judiciales en cada caso, siguiendo los siguientes parámetros: la efectividad de la duración (amoldar la detención a sus objetivos), el tiempo actual de detención, su duración con relación a la ofensa, los efectos de la conducta punible, las dificultades de en el proceso, la forma como se ha tramitado, la conducta de las autoridades judiciales, entre otras. Por ello, el principio de proporcionalidad presupone la ponderación de bienes jurídicos constitucionales.

    Por lo antes expuesto, en virtud de lo antes señalado y en aras del orden público constitucional, esta Corte de Apelaciones como garante del debido proceso declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. M.G.P. y de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ANULA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, dictada en fecha 22 de mayo de 2009; y ordena al referido Juzgado, considerando que recientemente se llevó a cabo la Rotación de Jueces de Primera Instancia por lo que no es necesario la redistribución de la causa, convoque a una audiencia oral en un lapso no mayor a diez (10) día hábiles, contados a partir del recibo de las presentes actuaciones, a los fines de que se pronuncie sobre el decaimiento solicitado, motivando la decisión conforme a lo establecido en el artículo 173 eiusdem, y así se decide.-

    DISPOSITIVA

    Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la Abg. M.G.P., en su condición de Defensora Privada de los acusados Y.A.C., D.G.L. y D.V.P.. SEGUNDO: ANULA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 26 de marzo de 2009, en la cual se niega el cese de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; TERCERO: ORDENA al Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, convoque a una audiencia oral, en un lapso no mayor a diez (10) día hábiles, contados a partir del recibo de las presentes actuaciones, a los fines de que se pronuncie sobre el decaimiento solicitado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los veintitrés (23) días del mes de Julio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

    El Juez de Apelación Presidente,

    Abg. J.A.R.

    La Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

    Abg. Z.G. de U.A.. C.P.G.

    (PONENTE)

    El Secretario,

    Abg. J.A.V.

    Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

    Secretario.-

    Exp.-3882-09

    CJM/Myc/Jhon.-