Decisión de Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 20 de Julio de 2009

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, interpuesta por el ciudadano O.J.L.T. contra la Sociedad mercantil SERENOS RESPONSABLES, C. A. (SERECA), ambas partes plenamente identificadas en autos, mediante escrito libelar presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos en fecha 10.10.2008 y distribuido al Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito en fecha 13.10.2008, siendo recibida en esa fecha, se procedió a su admisión en fecha 14.10.2008 y se ordenó la notificación de la demandada, practicada la notificación le correspondió por distribución al Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito conocer en fase de mediación, dando por recibido el presente expediente en fecha 06.11.2008, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar la cual se celebró en su oportunidad compareciendo la representación judicial de ambas partes y después de tres prolongaciones dio por terminada la audiencia preliminar en fecha 15.04.2009 y ordenó agregar a los autos las pruebas promovidas por las partes y la remisión del presente expediente a un Tribunal de Juicio, previa contestación de la demandada dentro del lapso de ley. Correspondiéndole conocer de la causa por distribución a este Tribunal, se recibió el expediente en fecha 07.05.2009 se procedió admitir las pruebas promovidas por las partes en fecha 14.05.2009 y se fijó oportunidad para que se llevara a cabo la Audiencia de Juicio para el día 06.07.2009 celebrándose en dicha oportunidad, acto en el cual se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de ambas partes, se concedió un lapso de diez (10) minutos a cada una de las representaciones judiciales para que expusieran sus alegatos y se evacuaron las pruebas promovidas por ambas partes y admitidas por este Tribunal, en dicho acto se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo oral para el día 13.07.2009 de conformidad al artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuya oportunidad anunciado el acto y dejando constancia de la comparecencia de ambas partes se declaro: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos, incoada por el ciudadano O.J.L.T. contra la Sociedad mercantil SERENOS RESPONSABLES, C. A. (SERECA) y siendo la oportunidad procesal para dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes términos:

DEL ESCRITO LIBELAR

La representación judicial de la parte actora aduce que su representado comenzó a prestar servicios para la demandada en el cargo de vigilante, desde el 29 de abril de 2003 en forma ininterrumpida hasta el 18 de junio de 2008, fecha en que lo despidieron injustificadamente. Que su último salario básico mensual fue de Bs. 645,00. Que su jornada de trabajo fue de 7:00 p.m. hasta las 7:00 a.m. de lunes a lunes con un día de descanso, por lo cumplía una jornada de 11 horas diarias incluida la hora de descanso y las horas adicionales deben ser consideradas horas extras. Que de acuerdo a la jornada mencionada le eran cancelados otros conceptos que forma parte de su salario, así: Bs. 645,00 salario base mensual, Bs. 21,50 día de descanso, Bs. 29.30 hora extra, Bs. 19.50 hora de descanso, Bs. 86,00 bono nocturno, Bs. 96,75 día feriado y domingo trabajado, lo cual suma un total de Bs. 898,05 mensual, por lo que afirma que el último salario normal mensual es Bs. 898,05. Que para el cálculo de la prestación de antigüedad y demás beneficios se utilizará la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva del Trabajo (SITRAMAVI) cláusula 45 (50 días para la alícuota del bono vacacional) y cláusula 44 (65 días para la alícuota de utilidades), lo que arroja un salario integral diario de Bs. 39,49. Que por cuanto no recibió ningún pago de la demandada cuando fue despedido procede a demandar los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad desde el 29.04.2003 hasta el 18.06.2008 295 días Bs. 9.820,22 más los intereses Bs. 3.074,52. Más 8 días adicionales por prestación de antigüedad Bs. 315,98. Vacaciones correspondientes a los periodos 2004/2005, 2005/2006, 2006/2007 y 2007/2008 por cuanto no las disfrutó ni le fueron canceladas las cuales reclama conforme a la cláusula 45 de la Convención Colectiva 85 días, Bs. 2.544,05, y la fracción correspondiente del 29.04.2008 al 18.06.2008, 3,33 días, Bs. 99,78 e igualmente el bono vacacional desde el 29.04.2003 hasta el 29.04.2008, 235 días, Bs. 7.033,55 y la fracción correspondiente del 29.04.2008 al 18.06.2008, 10 días, Bs. 299,35. Utilidades fraccionadas 29.04.2003 al 31.12.2003, 33,3 días, Bs. 977,83. Utilidades del 01.01.2004 al 31.12.2007 por cuanto no les fueron canceladas, 255 días, Bs. 7.632,15 y la fracción correspondiente del 01.01.2008 al 18.06.2008, 33 días Bs. 997,83. Bono nocturno no cancelado en virtud al horario de trabajo de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. desde el año 2003 a junio 2004 porque al comienzo de su relación de trabajo no le fue cancelado el recargo del 40% según la cláusula 50 de la Convención Colectiva Bs. 72.497,81. Por descuento ilegal del salario a partir del mes de abril de 2003 por concepto de gastos funerarios y porque no existe un convenio colectivo o pacto individual que establezca este régimen que le fueron descontados ilegalmente Bs. 431.300,00. Pago de domingos y feriados porque la empresa nunca le pagó el recargo del 50% sobre su salario correspondiente a los domingos y feriados trabajados Bs. 5.766,65, 145 días Bs. 6.510,86 según se discriminan en el cuadro del escrito libelar los cuales se dan aquí por reproducidos (125 domingos y 20 días feriados). Tickets de alimentación del 29 de abril de 2003 hasta el 18 de junio de 2008 Bs. 18.158,50. Indemnización por despido injustificado 150 días, Bs. 5.924,64. Indemnización sustitutiva de preaviso 60 días Bs. 2.369,85. Cuantifica la demanda en Bs. 66.285,81 y solicita que la demanda sea declarada con lugar.

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

La representación judicial de la empresa demandada admite como ciertos los siguientes hechos: Que el actor prestó servicios para la demandada, desempeñando el cargo de vigilante, cumpliendo una jornada de 11 horas diarias. Que ingresó el 29 de abril de 2003 y egresó el 18 de junio de 2008.

Por otra parte, niega los siguientes hechos: Que la jornada haya sido nocturna de lunes a lunes con un día de descanso, porque la jornada de los trabajadores de vigilancia de la demandada es de 11 horas incluida la hora de descanso. Que la evidencia sobre el momento en que prestó una jornada y otra está en los propios recibos de pago con la cancelación del bono nocturno dependiendo de las horas trabajadas en jornada nocturna porque cuando trabajó alguna hora extra a la jornada efectiva ésta le fue cancelada oportunamente. Niega el salario normal básico alegado por el demandante de Bs. 898,05 constituido por una serie de conceptos que no corresponde incluirlos en el salario base mensual mínimo. Que el día domingo para los trabajadores que prestan servicio de vigilancia está excluido como feriado en la Contratación Colectiva pero no obstante cuando algún trabajador lo trabajó le fue cancelado. Niega la deuda por concepto del beneficio de cesta ticket porque este fue cancelado como se evidencia de los recibos de pago, pero no tiene la totalidad del respaldo sobre su pago efectivo. Niega haber realizado el despido y señala que el fue trabajador quien dejó de prestar los servicios sin cumplir el preaviso de ley y en tal sentido niega la procedencia de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Niega el salario integral alegado porque el mismo debe calcularse con la alícuota del bono vacacional legal y no con base a las vacaciones contractuales e igualmente en cuanto a la alícuota de utilidades debe ser la legal y no la contractual. Niega la prestación de utilidad alegada por el actor por haber sido calculada en forma errónea pero acepta la deuda por concepto de prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo calculado con el salario correcto y en el mismo sentido acepta la deuda por intereses sobre prestaciones sociales. Niega la deuda por concepto de vacaciones y bono vacacional vencido y fraccionado durante la relación laboral desde el 29 de abril de 2003 al 18 de junio de 2008, porque deben ser descontadas por haber sido pagadas las vacaciones correspondientes al periodo 2006/2007. Niega la deuda alegada por concepto de 33,33 días de utilidades fraccionadas del 29.04.2003 al 31.12.2003 y acepta la deuda por 33,28 días pero calculados con el salario devengado en la oportunidad respectiva. Niega la deuda por concepto de 255 días de utilidades correspondiente al periodo 01.01.2004 al 31.12.2007 y acepta la deuda por 180 días de salario por los periodos 2004, 2005 y 2007 pero calculados con el salario devengado al momento en que se generó el derecho, menos el año 2006 porque éste fue pagado. Niega la deuda alegada por concepto de utilidades fraccionadas desde el 01.01.2008 al 18.06.2008 pero acepta la deuda por 33 días calculados con el salario devengado para el momento en que se generó el derecho. Niega la deuda alegada por concepto de bono nocturno conforme a la cláusula 50 de la Convención Colectiva porque el actor no tenía una jornada nocturna y en tal sentido niega el recargo del 40%, que es cierto que en algunas jornadas laboradas laboró horas nocturnas pero que estas fueron debidamente canceladas en su oportunidad. Niega la deuda por concepto de salarios retenidos ilegalmente por gastos funerarios porque este no fue ilegal. Niega la deuda por días domingos laborados y feriados porque el trabajador no prestaba servicios los domingos y cuando los trabajó excepcionalmente bajo la vigencia del Reglamento vigente de la LOT, le fue cancelado porque con anterioridad a dicho Reglamento el día domingo no es feriado en el servicio de vigilancia. Niega que se le adeude al trabajador la cantidad de Bs. 66.285,81 y solicita que la demanda sea declarada parcialmente con lugar.

DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Visto los términos en que fue contestada la demanda, mediante la cual la empresa demandada reconoció la existencia de la relación laboral, negó en forma parcial el restante de los conceptos reclamados por el actor. En tal sentido corresponde a quien decide establecer que conforme al criterio sustentado por nuestro m.T.S.d.J., en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2004 caso de J.R.C.D.S. contra la Distribuidora de Pescado la P.E., C.A., con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, la carga de la prueba recae en cabeza de la empresa demandada, a quien corresponderá en efecto probar todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, vale decir, es la demandada quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador, así como también aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Sin embargo se debe igualmente establecer que en cuanto a la reclamación realizada por la parte actora en su escrito libelar, referida a los conceptos de domingos trabajados y días feriados, debe este Juzgador establecer, que la carga de tales conceptos recae en cabeza del actor, en una correcta aplicación de los criterios Jurisprudenciales proferidos al respecto, en el cual se ha establecido que la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador, de la manera que lo hizo en cuanto al antes referido concepto, se convierte tal alegación en un hecho negativo absoluto, es decir aquel que no implica a su vez ninguna afirmación opuesta ya que es indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien los niega, por lo que le corresponde a la parte quien los alego en el presente caso al trabajador de autos, aportar las pruebas que considere pertinente a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos y Así se decide.-

Dicho lo anterior procede este sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL DEMANDANTE

Cursante a los folios 2-128 (cuaderno recaudos 1), recibos de pagos de salario correspondientes a los años 2003 al 2008, de los cuales se desprende los distintos salarios básicos normales devengados por el trabajador más los pagos que se le realizaron por conceptos de días de descanso, domingo trabajado, hora extra, hora de descanso, reducción de jornada extraordinaria, bono nocturno y otros conceptos, instrumental que no fue impugnada ni desconocida por la parte a quien se le opuso por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Cursante a los folios 129-145 (cuaderno recaudos 1), copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la empresa SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A. y el Sindicato de Trabajadores de Mantenimiento y Vigilancia de Edificios e Industrias del Distrito Capital, Estado Miranda y Estado Vargas (SITRAMAVI), documento público que por constituir derecho no es medio de prueba susceptible de valoración. Así se establece.

Cursante a los folios 146-148, copias simples de actas emanadas de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz” sede Caracas Sur, de fecha 01.07.2008 referido al acto ante dicha Inspectoría a la cual acudieron las partes aquí demandantes, de cuya acta se desprende que la demandada SERENOS RESPONSABLES contestó ante la funcionaria del trabajo sobre los particulares a que se contrae el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo en el segundo particular si ¿reconoce la inamovilidad) y en el tercer particular: Si ¿efectuó el despido invocado por el solicitante?, que la forma en que la demandada contestó ambas preguntas evidencia por interpretación al contario que no reconoce el despido porque éste no fue de manera arbitraria ni ilegal sino que actuó conforme a la ley porque el trabajador investido de inamovilidad especial no esta exento de cumplir con sus obligaciones laborales, lo que a todas luces evidencia que está justificando que lo despidió porque el trabajador incurrió en alguna causal. Instrumental que no fue impugnada ni desconocida por la parte a quien se le opuso por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Cursante a los folios 149-353 (cuaderno de recaudos 2) documentos emanados de la misma parte promovente, no suscritos por la parte a quien se le opone, en consecuencia se desechan de proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 1.368 del Código Civil Venezolano por carecer de firma. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEMANDADA

Cursante a los folios 2-57 inclusive (cuaderno recaudos 2), recibos de pagos de salario correspondientes a los años 2007 y 2008, de los cuales se desprende los distintos salarios básicos normales devengados por el trabajador más los pagos que se le realizaron por conceptos de días de descanso, domingo trabajado, hora extra, hora de descanso, reducción de jornada extraordinaria, bono nocturno y otros conceptos, instrumental que no fue impugnada ni desconocida por la parte a quien se le opuso por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Cursante a los folios 58-91 inclusive, y 96-138 inclusive (cuaderno recaudos 2), documentos emanados de la misma parte promovente, no suscritos por la parte a quien se le opone, en consecuencia se desechan de proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 1.368 del Código Civil Venezolano por carecer de firma. Así se establece.

Cursante a los folios 92-94 (cuaderno recaudos 2), recibos de pago por concepto de vacaciones y utilidades, de los cuales se desprende pago de 40 días de vacaciones periodo 2006/2007 y 20,83 días de utilidades correspondientes al año 2006. Instrumentales que no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte a quien se le opuso por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Informe

Cursante a los folios 123-143 (pieza principal), requerida a la empresa Cesta Ticket Accor Service, C.A. de la cual se desprende pagos al demandante de autos por concepto del beneficio del ticket alimentación. Instrumental que no fue impugnada ni desconocida por la parte a quien se le opuso, se le otorga valor probatorio. Así se establece.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Analizados como ha sido todo el material probatorio, han quedado las partes contestes en la existencia de la relación de trabajo, la fecha de ingreso el 29 de abril de 2003, la fecha de egreso el 18 de junio de 2008, el cargo de vigilante desempeñado por el trabajador y que cumplía una jornada de 11 horas diarias, por lo que pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los hechos que quedaron controvertidos a saber:

En relación a la jornada alegada por los actores de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., es decir de 12 horas nocturnas, la demandada niega en principio que hayan sido 12 horas reconociendo que su jornada conforme a la ley fue de 11 horas con una hora de descanso pero que no fue nocturna, sino que el trabajador laboró algunas horas nocturnas y que cuando las trabajó les fueron pagadas. Al respecto este Juzgador observa de los recibos de pagos cursantes a los autos (cuadernos de recaudos 1 y 2), a los cuales se les otorgó valor probatorio que efectivamente el trabajador laboró en jornada nocturna, e igualmente se observa que el recargo del 30% sobre su jornada ordinaria le fue cancelado oportunamente de conformidad con lo establecido en el Artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en tal sentido se declara improcedente el reclamo alegado por el demandante por concepto de bono nocturno, y por otra parte se considera inoficioso el pronunciamiento sobre la jornada de 12 horas alegadas por el accionante por cuanto éste no hace ningún reclamo en virtud de tal alegato. Así se decide.

Lo relativo al salario normal básico, el demandante señala únicamente el último salario normal devengado sin discriminarlo mes a mes durante toda la relación de trabajo pero incluyendo en este último salario todos los conceptos que fueron percibidos por el trabajador, lo que es negado por la demandada señalando que tales conceptos no forman parte del salario, en ese sentido se considera oportuno citar el criterio reiterado establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30.06.2008 (caso: L.R.R.G. contra la Asociación Civil INCE Bolívar) que señala:

Así las cosas, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

Artículo 133.

(Omissis)

PARÁGRAFO SEGUNDO.-A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

De la norma transcrita, se desprende que constituye salario normal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación del servicio, resultando excluidas las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antiguedad y las que no tienen atribuido carácter salarial; asimismo, dispone la norma que ninguno de los conceptos que integran el salario normal producirá efectos sobre sí mismos, es decir, que no se debe extraer una alícuota o cuota adicional del beneficio recibido en forma regular y permanente, para ser adicionado como concepto autónomo al salario normal.

Al respecto, esta Sala en sentencia Nº 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006 (caso: A.T.D., contra la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.) estableció:

Ahora bien, a los fines de dilucidar y establecer claramente lo que es la figura del salario normal, este Sentenciador considera oportuno traer a colación el criterio emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de mayo de 2000, donde puntualizó:

‘De manera que el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual, con independencia del límite máximo de tiempo previsto por el legislador para la jornada de trabajo, como así fue clarificado en la vigente Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, a los efectos de establecer el ‘salario normal’ debe tomarse en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario (conocida como integral en la práctica) consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por ‘causa de su labor’, para luego filtrar, en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador.

Es decir, que un salario normal, en un caso determinado, puede coincidir con el salario definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo siempre que se perciban todos los conceptos señalados en dicho artículo cumpliendo los requisitos de la regularidad y permanencia que le dan categoría de salario, a los efectos legales. Pero también ese salario normal puede consistir únicamente en el salario convenido como contraprestación del servicio, sin ningún otro elemento, cuando no se perciban otros beneficios diferentes en forma regular y permanente. (Sentencia Nº 106, de fecha 10-05-2000, Sala de Casación Social, L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.).

En igual sintonía se pronunció la Sala de Casación Social, cuando estableció:

‘Hay que indicar igualmente que por ‘regular y permanente’ debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son ‘salario normal’ aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.’ (Sentencia Nº AA60-S-2002-00056, de 30-07-2003, ponente Dr. J.R.P.).

Del extracto jurisprudencial transcrito, se colige que la definición de salario normal toma en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario contenida el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por ‘causa de su labor’ en forma regular y permanente, por lo que en la práctica, puede coincidir el salario normal con los términos de la referida norma, o con el pactado por las partes convencionalmente, toda vez que el trabajador no percibe un beneficio de carácter salarial adicional.

.

Conforme al criterio reiterado establecido por la Sala de Casación Social, este Juzgador procederá a determinar los salarios devengados por el actor mes a mes, según lo que se desprende de los recibos de pagos aportados a los autos, en tal sentido se incluirán para su determinación los pagos realizados en cada mes por concepto de días de descanso, día feriado, domingo trabajado, hora extra, hora de descanso, reducción de jornada y bono nocturno, por cuanto dichos conceptos forman parte del salario normal de conformidad con el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

En relación al salario integral la demandada alega que el mismo debe determinarse con las alícuotas del bono vacacional y las utilidades legales y no las contractuales, por lo que este Juzgador establece que las alícuotas que corresponden para el cálculo del salario integral son las que corresponden al bono vacacional de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y no a las vacaciones contractuales como fue alegado por el demandante y, en relación a la alícuota por concepto de utilidades esta si corresponde su cálculo con el monto acordado contractualmente es decir con lo establecido en la Convención Colectiva, salario integral que debe ser determinado con las correspondientes alícuotas mes a mes durante la relación de trabajo para los pagos correspondientes. Así se establece.

En cuanto a la reclamación por concepto de antigüedad, la demandada niega que le adeude al demandante 295 días pero acepta la deuda por 290 días y que ésta sea calculada con el salario integral correcto, en consecuencia, se declara la procedencia de dicho concepto de conformidad con el Artículo 108 eiusdem, calculado con el salario integral establecido por este Juzgador de acuerdo a lo previsto en el Parágrafo Quinto de la misma norma, es decir con el salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado, en tal sentido se determinará el salario integral con base al salario normal establecido ut supra, conforme al siguiente cálculo:

Por lo que se ordena a la demandada a pagar al trabajador por concepto de prestación de antigüedad conforme al Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 290 días más 10 días adicionales, por la cantidad de Bs. 8.577.936,81 (Bs.F. 8.577,93) mas los intereses que deberán ser calculados de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) de la misma norma. Así se decide.

En lo que se refiere al concepto de vacaciones y bono vacacional vencido y fraccionado, por la forma como dio contestación la demandada, se entiende que negó solamente la procedencia de tal concepto con respecto al periodo 2006/2007 señalando que éste había sido cancelado; la demandada no negó la deuda por el resto de las vacaciones y bono vacacional reclamado, y en tal sentido se declara la procedencia de dichos conceptos correspondientes a los periodos 2004/2005, 2005/2006 y 2007/2008 por cuanto no consta a los autos su pago, de conformidad con la cláusula 45 de la Convención Colectiva, que establece:

Cláusula 45. Vacaciones

La empresa conviene en conceder y cancelar las vacaciones anuales a sus vigilantes, tal y como se especifica a continuación:

a.- vigilantes con un (1) año de servicio, disfrutará de quince (15) días hábiles con pago de cuarenta (40) salarios.

b.- vigilantes con dos años (2) de servicio, disfrutarán de dieciséis (16) días hábiles con pago de cuarenta y cinco (45) salarios.

c.- vigilantes entre tres (3) y cinco (4) (sic) años de servicio, disfrutarán dieciocho (18) días hábiles con pago de cincuenta (50) salarios.

e.- vigilantes con más de cinco (5) años de servicio disfrutarán los días hábiles que conforme al Art. 219 de la LOT les correspondan y les serán pagados sesenta (60) salarios (…) Queda entendido que la disposición establecida en el art. 223 de la LOT se encuentra incluido

. (resaltado del Tribunal).

Ahora bien, se observa de la documental que riela a los folios 92 y 93 el pago de cuarenta (40) días de vacaciones correspondientes al periodo 2006/2007, no obstante por cuanto dicho periodo corresponde al cuarto año de servicio, de conformidad el literal c.- de la anterior cláusula para el cuarto año le corresponden 50 días de salario por lo que la demandada le adeuda una diferencia de 10 días por el cuarto año de servicio. Asimismo, se deriva de dicha cláusula está incluido el bono vacacional previsto en el artículo 223 de la Ley, por lo que declara procedente el pago correspondiente a las vacaciones de la siguiente manera: por el primer año de servicio (29.04.2003/29.04.2004) 40 días de salarios. Por el segundo año de servicio (29.04.2004/29.04.2005) 45 días de salarios. Por el tercer año de servicio (29.04.2005/29.04.2006) 50 días de salarios. Por el cuarto año de servicio (29.04.2006/29.04.2007) la diferencia de 10 días de salario como se señaló ut supra. Por el quinto año de servicio (29.04.2007/29.04.2008) 50 días de salario y, por la fracción correspondiente al sexto año de servicio desde el 29.04.2008 al 29.05.2008, 5 días de salario, lo cual arroja un total de 200 días de salarios calculados con base al último salario normal devengado por el trabajador, es decir, 200 x Bs.F 35,77 = Bs.F. 7.154,00, por lo que se ordena a la demandada a cancelar dicho concepto. Así se decide.

En cuanto al reclamo por concepto de utilidades, la demandada niega dicho concepto con respecto al periodo desde el 29.04.2003 al 31.12.2003, señalando que no corresponden 33,33 días pero acepta la deuda por 33,28 días. Niega lo reclamado por el periodo 01.01.2004 al 31.12.2007 y reconoce que adeuda 180 días de salario por los periodos 2004, 2005 y 2007 y niega lo reclamado del año 2006 señalando que éste fue pagado. Niega la deuda alegada por concepto de utilidades fraccionadas desde el 01.01.2008 al 18.06.2008 pero acepta la deuda por 33 días. A los fines de determinar lo que le corresponde al trabajador por dicho concepto, es necesario revisar la cláusula 44 de la Convención Colectiva, la cual establece:

La empresa conviene en cancelar a los vigilantes las cantidades que se especifican a continuación:

a.- Para los vigilantes con un (1) año de servicio cincuenta (50) días de salario.

b.- Para los vigilantes con dos (2) años de servicio, sesenta (60) días de salario.

c.- Para los vigilantes entre tres (3) y cuatro (4) años de servicio, sesenta y cinco (65) días de salario.

d.- Para los vigilantes con más de cinco (5) años de servicio, ochenta (80) días de salario (…)

.

Conforme a la cláusula anterior, se declara que el trabajador tiene derecho al pago de dicho concepto de la siguiente manera: Para el periodo 29.04.2003 al 31.12.2003 la fracción correspondiente a 8 meses 33,33 días de salario calculados. Para el año 2004, 60 días de salario. Para el año 2005, 60 días de salario. Para el año 2006, 60 días de salario, no obstante se evidencia de la documental que riela al folio 95 (cuaderno recaudos 2), el pago de 20,83 días, por lo que se adeuda una diferencia de 39,17 días Para el año 2007 80 días de salario. Todo lo cual arroja una cantidad de 272,50 días de salario calculados con el último salario normal diario devengado de Bs. 35,77, lo cual da un total de Bs.F. 9.747,32 y, para la fracción el periodo correspondiente al año 2008, la fracción de 33,33 días de salario, sin embargo, se observa de la documental que riela al folio 116 (cuaderno recaudos 1) un pago por dicho concepto por Bs.F. 420,00, siendo que correspondía el pago de Bs.F.1.192,21, calculados con el último salario devengado de Bs.F. 35,77, se le adeuda una diferencia de Bs.F.772,21 por dicho periodo, lo que sumado a la cantidad anterior da un total de Bs.F. 10.519,53, por lo que se ordena a la demandada a cancelar dicho concepto. Así se decide.

En relación al reclamo por descuento ilegal de salario por retención para el pago por gastos funerarios, quien decide entiende que el mismo fue un beneficio que recibió el trabajador quien a su vez consintió en dicho descuento por cuanto si bien no consta a los autos un convenio para realizar dicho descuento, tampoco existe constancia que el trabajador haya reclamado tal descuento, todo lo cual evidencia el consentimiento del trabajador en que la empresa demandada realizara tal descuento para el pago de un servicio que le beneficiaba y en tal sentido se declara la improcedencia de dicho reclamo. Así se decide.

En cuanto al reclamo por concepto de días domingos trabajados, la Sala de Casación Social, ha establecido que estos conceptos laborales distintos o en exceso de los legales o especiales, por lo que para que pueda ser declarada la procedencia de los mismos, le corresponde a la parte actora probar que trabajó en condiciones de exceso o especiales. Ahora bien del acervo probatorio traído a los autos se observa que la presentación judicial de la parte actora no logro demostrar ciertamente haber laborado en todos los días domingos que postula en su escrito libelar, no obstante de los recibos de pagos se desprende que en los meses en que efectivamente fueron laborados los días domingos, la empresa demandada canceló correctamente los mismos, vale decir con el recargo del cincuenta por ciento respectivo, lo que conlleva a este Juzgador en efecto declarar la improcedencia de tal reclamación. Así se decide.-

Igualmente demanda por concepto de días feriados, en virtud que la empresa no se lo pago, circunstancia esta que por constituir de igual forma un exceso de ley le correspondía probar. Ahora bien efectivamente la representación judicial de la parte actora no logró demostrar haber prestado sus servicios en todos y cada uno de los días feriados postulados en su escrito libelar, no obstante se evidencia de los recibos de pagos promovidos por tal representación judicial, tantas veces referidos, que los días feriados que la empresa reconoció como trabajados y canceló, los mismos fueron correctamente cancelados, por lo que corresponde a este Juzgador en efecto declara la improcedencia de tal reclamación. Así se decide.

En relación al concepto de Cesta Tickets riela a los folios 123-143 prueba de informe requerida a la empresa “Cesta Ticket Accor Services, c.a., a la cual se le otorgó valor probatorio, de la cual se desprende que la demandada canceló dicho beneficio a partir del mes de julio de 2005 hasta el mes de junio de 2008, por lo que por dicho periodo se declara improcedente tal reclamo. No obstante no consta a los autos pago alguno por dicho concepto con respecto al periodo desde el 29 de abril de 2003 hasta el mes de mayo de 2005, observándose el pago por dicho concepto en efectivo en algunos recibos de pago de salarios, siendo que tal modalidad no es la forma establecida por el legislador para el cumplimiento de dicho beneficio, en tal sentido se declara procedente el reclamo por beneficio de alimentación correspondiente al periodo desde el 29.04.2003 hasta el mes de mayo de 2005, debiendo acotar que la cancelación debe ser en dinero y el cálculo deberá realizarse mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto el cual atenderá al cómputo de los días efectivamente laborados por el trabajador, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario, se deducirá por días hábiles calendario, debiendo determinarse los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. Una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento de tal obligación de conformidad con lo establecido en la norma del artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajo. Así se decide.

En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, este Juzgador acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: J.S. vs. Maldifassi & Cía, C.A.), en el cual se establece:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…..)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

En tal sentido, en atención la cambio de doctrina establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y conforme al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad para cada una de las accionantes, prevista en el artículo 108 de la LOT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, 20 de octubre de 2008, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Asimismo, en caso de incumplimiento voluntario se aplicará lo establecido en el Artículo 185 de la LOPTRA. Así se decide.

DECISIÓN

Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1°) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano O.J.L.T., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad n° V-12.038.848, contra la Sociedad mercantil SERENOS RESPONSABLES, C.A. (SERECA) inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 30 de octubre de 1996, bajo el n° 57, Tomo 34-A Sgdo., en consecuencia se ordena a la demandada a pagar al demandante las cantidades señaladas en la parte motiva del presente fallo, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo que se ordena para el cálculo de los intereses sobre la prestación de antigüedad, el monto que corresponda por concepto de cesta ticket e igualmente a los fines de determinar lo correspondiente a los intereses moratorios y la corrección monetaria, y en caso de no haber cumplimiento voluntario se aplicará lo previsto en el Artículo 185 de la LOPTRA.

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día -exclusive- en que venza el lapso a que se refiere el art. 159 LOPTRA para la consignación de este fallo en forma escrita.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día veinte (20) de julio de dos mil nueve (2009). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez,

Abg. G.D.M.

El Secretario,

J.L.