Decisión nº 0204 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 24 de Febrero de 2006

El 04 de diciembre de 2003, la Dirección de Hacienda Pública de la Alcaldía de Valencia, emitió la Resolución Nº 742/2003, con la finalidad de realizar una auditoria fiscal a la contribuyente Pfizer Venezuela, S.A., autorizando al ciudadano Lic. Fernando Pastran, titular de la cedula de identidad Nº V-3.623.727.

El 16 de abril de 2004, la Dirección de Hacienda Pública de la Alcaldía de Valencia, levantó acta fiscal Nº AF/2004-117, como resultado de la fiscalización realizada a la contribuyente Pfizer Venezuela, S.A, en la que se determinó que omitió declarar ingresos brutos en sus declaraciones juradas de Patente de Industria y Comercio durante los ejercicios fiscales comprendidos entre el 01 de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, lo cual generó impuestos por Bs. 96.304.677,00.

El 26 de julio de 2004, la contribuyente fue notificada del Acta Fiscal N° AF/2004-117.

El 17 de agosto de 2004, la contribuyente interpuso escrito de descargos ante la Dirección de Hacienda de la Alcaldía de Valencia contra el Acta Fiscal Nº NF/2004-117 del 16 de junio de 2004.

El 05 de abril de 2005, la Dirección de Hacienda Pública de la Alcaldía de Valencia, emitió la Resolución Nº RL/2005-04-118, en la cual declaró sin lugar los fundamentos del escrito de descargos.

El 15 de abril de 2005, la contribuyente fue notificada de la Resolución Nº RL/2005-04-118.

El 09 de mayo de 2005, el apoderado judicial de la contribuyente presentó recurso de reconsideración, ante la Dirección de Hacienda Pública Municipal de la Alcaldía de Valencia.

El 08 de junio de 2005, el apoderado judicial de la contribuyente interpuso Recurso Contencioso Tributario ante este Juzgado.

El 14 de junio de 2004, se le dió entrada al recurso contencioso tributario y se libraron las respectivas boletas de notificación.

El 18 de julio de 2005, el tribunal dicto sentencia interlocutoria Nº 0455, en la cual admitió el recurso contencioso tributario.

El 26 de julio de 2005, el tribunal dicto sentencia interlocutoria Nº 0466, en la cual declaró sin lugar la suspensión de los efectos del acto administrativo solicitada.

El 01 de agosto de 2005, venció el lapso de promoción de pruebas y se dejó constancia que las partes no hicieron uso de este derecho. En esta misma fecha se fijo el término para la presentación de los informes.

El 27 de septiembre de 2005, el apoderado judicial de la contribuyente mediante diligencia apela de la Sentencia Interlocutoria Nº 0466 dictada por este juzgado el 26 de julio de 2005.

El 10 de octubre de 2005, el apoderado judicial de la contribuyente, presentó escrito de informes y se dejó constancia que la otra parte no hizo uso de este derecho. El tribunal declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso para dictar sentencia.

El 12 de diciembre de 2005 el tribunal emitió auto de diferimiento del plazo para dictar sentencia por 30 días.

II

ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE

La contribuyente fundamenta su recurso contencioso tributario con base a las siguientes pretensiones:

1- Vicio de procedimiento por falta de análisis de la totalidad de las defensas alegadas en el escrito de descargos.

Alega el recurrente que en el caso de la Resolución Nº RL/2005-04-118 de fecha 5 de abril de 2005, que resolvió el sumario administrativo iniciado en virtud del acta fiscal Nº AF/2004-117 del 16 de junio de 2004, la administración tributaria no apreció la totalidad de la defensas alegadas en el escrito de descargos, por cuanto no señaló nada sobre repetición de pago al declarar indebidamente ingresos por la actividad de exportación, considerando el recurrente que este gravamen es de la exclusiva competencia del Poder Nacional, motivo por el cual la recurrente solicita la nulidad de la resolución supra identificada.

2- De la violación de la competencia del Poder Nacional con el gravamen a las exportaciones realizadas por la contribuyente y del principio de la territorialidad del impuesto sobre actividades económicas de industria y comercio (IAEIC).

Según la contribuyente el municipio partió de la diferencia de ingresos brutos no declarados que derivaron de las exportaciones no gravadas con el IAEIC. En ese mismo orden de ideas, la contribuyente expresa que el municipio gravó las exportaciones de los meses de mayo de 2002 a noviembre de 2003 por la cantidad total de Bs. 36.461.938.353,00 lo cual arroja un impuesto por la cantidad de Bs. 76.570.070,54.

Para fundamentar tal pretensión la contribuyente hace alusión al contenido del artículo 156 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo el gravamen a las exportaciones de bienes de la exclusiva competencia del Poder Nacional, por lo que considera que el municipio estaría invadiendo competencias que son propias del Poder Nacional violando el contenido del artículo 183 eiusdem.

La contribuyente trae a colación diversas decisiones jurisprudenciales tales como: decisión de fecha 16 de agosto de 1991 de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia y la sentencia del 6 de julio de 2000(Caso: Cervecería Polar del Centro, C.A) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en (Caso: Seagram de Venezuela) del 22 de julio de 2003 entre otras.

Opina la contribuyente que es evidente que además del obstáculo que se genera para el comercio internacional el gravamen del IAEIC a los bienes a ser exportados, a los municipios les esta prohibido constitucionalmente crear aduanas o impuestos a la exportación de bienes, en virtud de ser competencia exclusiva del Poder Nacional.

Según la recurrente, pretende la administración, en la Resolución Nº RL/2005-04-118 del 05 de abril de 2005, gravar la actividad de la contribuyente cuyos ingresos brutos son generados por las exportaciones, en virtud a que el criterio mantenido por la Dirección de Hacienda es que tanto el IAEIC sobre la actividad económica desplegada por la contribuyente y el impuesto nacional sobre las exportaciones, pueden coexistir conforme a lo establecido en el artículo 180 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.

A este respecto opina la contribuyente que las afirmaciones del municipio son improcedentes, toda vez que en los actos recurridos se mencionan como ingresos no declarados las cantidades percibidas por las ventas de exportaciones y se incluyen estos a los fines de determinar el IAEIC supuestamente adeudado, por lo que opina que en definitiva se están gravando las exportaciones, y en consecuencia mal podría señalar el municipio que está gravando la actividad que despliega la recurrente en la jurisdicción, si está tomando como base imponible los ingresos derivados de la exportación.

Finalmente, opina la recurrente que al gravar las exportaciones la Municipalidad también esta gravando operaciones que se ejecutan no solo fuera de su territorio sino también fuera del territorio de la Repúlica Bolivariana de Venezuela.

3- De la eximente de sanción

La recurrente invoca el contenido del artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, al considerar que en el supuesto negado que no sea anulado el reparo relacionado al gravamen municipal a las exportaciones, lo cual implicaría también la nulidad según la recurrente de la multa, solicita sea anulada la misma por cuanto existe una circunstancia eximente de sanción aplicable en el presente caso.

Para fundamentar tal solicitud, la recurrente considera que en el presente caso es procedente la eximente de sanción por error de derecho excusable por cuanto hay una interpretación controvertida entre la Municipalidad y la contribuyente sobre si son gravables o no con el IAEIC las exportaciones que esta realiza. Por lo que alega que debe tomarse en cuenta el “...error de derecho en que pudo haber incurrido mi representada al interpretar conforme al numeral 12 del artículo 156 de la Constitución Nacional y a la Jurisprudencia transcrita anteriormente que las exportaciones no podían gravarse con IAEIC...”.

...En consecuencia, estamos en presencia de un error de derecho excusable y que por lo demás esta demostrada la falta de intención de perjudicar al Municipio Valencia, ya que si bien dicho reparo se le ha formulado en anteriores ocasiones, este ha sido recurrido ante los tribunales y hasta la fecha no existe una decisión definitivamente firme que le de la razón al Municipio Valencia...

En el escrito de informes consignado por el apoderado judicial de la contribuyente ratifica los vicios de procedimiento por la presunta falta de análisis de la totalidad de las defensas alegadas por la contribuyente en el escrito de descargos, así como la presunta violación de la competencia de Poder Nacional con el gravamen a las exportaciones realizadas por la contribuyente.

III

ALEGATOS DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA MUNICIPAL

Alega el Municipio Valencia que, como consecuencia de la auditoria fiscal realizada a la contribuyente, se determinó que la misma omitió ingresos brutos en sus declaraciones juradas de la patente de industria y comercio, obtenidos durante los periodos fiscales comprendidos entre el 01 de mayo de 2002 y el 31 de noviembre de 2003, que generó reparos que ascienden a Bs. 37.305.245.846,00 e impuesto durante los periodos comprendidos entre el 01de noviembre de 2001 y el 30 de noviembre de 2003 por la cantidad en Bs. 96.304.677,00.

De conformidad con los artículos 1,7 y 35, de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio del 30 de septiembre de 1993 y de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio del 23 de agosto de 2000, este impuesto grava toda actividad comercial, industrial y de servicios que personas naturales o jurídicas ejerzan que fines de lucro en la jurisdicción del Municipio Valencia, teniendo como base imponible el monto de las ventas, ingresos y operaciones efectuadas, las cuales deberán ser incluidas en la declaración anual a objeto de dar cumplimiento a los requerimientos de la Ordenanza. La Administración Tributaria Municipal determinó que la contribuyente estaba en la obligación de declarar la totalidad de los ingresos brutos que constituyen la base imponible del impuesto sobre Patente Industria y Comercio correspondientes a los ejercicios fiscales investigados, de conformidad con lo establecido en los artículos 35, 36 y 37 de la Ordenanza sobre Patente Industria y Comercio del 23 de agosto de 2000.

Por otra parte, según la administración municipal, comprobó “...que las actividades de fabricación de productos farmacéuticos, medicamentos importados y materias primas que realizó la contribuyente para todos los ejercicios fiscales investidos se corresponde parcialmente con la autorizada en la Licencia de Industria y Comercio que le fue otorgada por el Municipio”.

Aduce la administración tributaria municipal que la contribuyente no tenia “…derecho al desgravamen por no cumplir los requisitos en cuanto al Valor Agregado Nacional superior al 40% y al cumplimiento de los deberes formales…” a que hace mención el Reglamento parcial Nº 2 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio sobre Estimulo a la Exportación del 23 de diciembre de 2000. Por lo que alega añade “... que la contribuyente procedió indebidamente a la deducción del ciento por ciento (100%) de sus ventas de exportación . Igualmente la empresa omitió los ingresos por las comisiones recibidas (registrados como Honorarios Profesionales) por sus actividades de lógica despacho y ventas de los productos importados por la cuenta de “LABORATORISO SUBSTANTIA” lo cual se desprende del contrato suscrito entre ambas partes en julio del 2000.

Afirma el Municipio, que en cuanto a “... la diferencia de impuestos originada principalmente por el hecho de declarar como ingreso de fabricación las comisiones recibidas por servicios de representación de productos de empresas extranjeras tales como: ALIANCE REVENUES CEREBREX DOTIN, lo cual fue contabilizados como Honorarios Profesionales y comisiones lo cual fue considerado por esta fiscalización dentro del Código 621102 con una alícuota del 8.00/1000 y no como ingresos de su actividad de manufactura con una alícuota del 2.10/1000, como fueran declaradas y pagadas por la contribuyente en el Municipio Valencia.

Concluye en el acta fiscal la municipalidad, que la contribuyente adeuda al fisco un impuesto por un total de Bs. 124.964.677,00 por concepto de impuestos causados y no liquidados mas los intereses moratorios

La administración tributaria, según resolución Nº RL/2005-04-118 de fecha 05 de abril de 2005, resuelve formular reparo fiscal a la contribuyente por concepto de impuestos causados y no liquidados, recargos, multas, en el ramo de industria por un total de (Bs.124.964.821,00), dando repuesta al escrito de descargos interpuesto por la contribuyente contra acta fiscal Nº AF/2004-117, de fecha 16 de junio de 2004.

Por otra parte, la administración en cuanto a la violación del Poder Nacional referido al gravamen de las exportaciones realizada por la contribuyente, destaca que en el presente caso en ningún momento se están gravando las exportaciones puesto que dicha actividad no es el hecho generador del impuesto de patente de industria y comercio, ya que el hecho generador lo constituye la realización de actividades económicas en o desde la jurisdicción del Municipio Valencia de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ordenanza sobre Patente Industria y Comercio.

A este respecto añade la administración que la actividad económica realizada por la contribuyente, cuyos ingresos brutos son generados por las ventas de exportación, se lleva a cabo desde el Municipio Valencia independientemente del destino de los productos objetos de exportación.

En cuanto al concepto contenido en el reglamento Parcial Nº 2 de la Ordenanza sobre Patente Industria y Comercio, sobre el Estimulo a la Exportación con la finalidad de la materia reservada al Poder Nacional contenida en el ordinal 12 del artículo 156 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (gravamen a las exportaciones) en modo alguno podría considerarse como una invasión del Poder Tributario Municipal sobre el Poder Tributario Nacional o viceversa puesto que es fundamentalmente el estudio del hecho generador o hecho imponible entre otras cosas que configura a cada uno de los impuestos creados por ambos poderes. En virtud a lo anterior la administración declara improcedente el alegato de la contribuyente.

En cuanto a la improcedencia de los ingresos omitidos por comisiones recibidas observó la administración dado ese argumento de la contribuyente se refería a consideraciones estrictamente contables y consideró ordenar una revisión fiscal complementaria; el resultado de esa revisión fue presentado en informe por el fiscal actuante de fecha 31/03/2005 el cual estableció lo siguiente:

1- Los llamados honorarios Profesionales como aparecen registrados en la contabilidad de la empresa son en realidad comisiones al 5% sobre las ventas que realice el LABORATORIOS SUBSTANTIA, C.A correspondiendo estos a los servicios administrativos prestados por PFIZER VENEZUELA, S.A en sus oficinas de Caracas; 2,50 % por los servicios de Recepción, Almacenaje, Embalaje, Control de Inventarios, y Despacho de sus productos desde sus instalaciones de valencia a todo el país.

2- Que dichas comisiones y demás términos se encuentran indicados en el contrato suscrito entre las partes, el cual fue anteriormente analizado con vigencia hasta tanto ambas empresas se fusionen.

3- Que el acta fiscal anteriormente identificada se incluyeron en los meses de diciembre 2001, enero 2002, febrero 2002, marzo 2002 y junio 2002, los honorarios de Caracas indebidamente tal y como lo expresa el escrito de descargos, en consecuencia es necesario subsanar tal error lo cual genera una nueva situación impositiva, lo cual se anexa la presente escrito así como los intereses calculados en la forma o método actual.”

En cuanto al alegato de la contribuyente de la existencia de circunstancias eximentes a la sanción aplicable en el presente caso, observa la administración que la contribuyente esta alegando a su favor como eximente de responsabilidad penal tributaria, el error de derecho excusable. En este sentido, señala la municipalidad en relación al hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas, al analizar el contenido del artículo de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de 23-08-2000 lo siguiente: “...de manera que una interpretación contraria a la que se deriva de la norma solo podría responder al desconocimiento o ignorancia de la misma o en otro caso, a una interpretación errónea cometida en forma consciente, no siendo excusable tales circunstancia para la procedencia de la eximente alegada. Por otra parte las causas que motivaron el presunto error de interpretación argüido por la contribuyente de autos, no aparecen debidamente probadas en el expediente correspondiente…”.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia en autos en los términos que anteceden, corresponde a este tribunal analizar los fundamentos de las partes y decidir en consecuencia, luego de apreciados y valorados los documentos, con todo el valor que de los mismos se desprende, este tribunal, previa las consideraciones que se exponen, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

De los argumentos y pretensiones de las partes se deduce que la controversia se concreta a los siguientes aspectos:

1- Vicio de procedimiento por falta de análisis de la totalidad de las defensas alegadas en el escrito de descargos.

2- Violación de la competencia del Poder Nacional con el gravamen a las exportaciones.

3- Eximentes de la responsabilidad alegadas por la recurrente por error de derecho excusable.

La contribuyente alega el vicio de procedimiento por falta de análisis de las defensas alegadas en el escrito de descargos relativo esencialmente al pago de lo indebido por haber incluido por error en los ingresos brutos las exportaciones.

El juez considera impertinente este argumento, puesto que tanto en el acta fiscal como en la resolución impugnadas, la administración tributaria contradice la pretensión de la contribuyente por haber excluido de los ingresos brutos las ventas de exportaciones, abundando en las razones que tiene la Alcaldía de Valencia para rechazar tal pretensión por lo cual no es necesario otros argumentos para referirse al supuesto pago de lo indebido, lo cual por otra parte será decidido en esta decisión. Así se declara.

En cuanto a las ventas de exportaciones de productos farmacéuticos y mayor de medicamentos y si estas deben o no ser incluidas en la base imponible para la patente de industria y comercio del Municipio Valencia, aduce el apoderado judicial de la contribuyente que el municipio consideró en el proceso de fiscalización que la empresa Pfizer de Venezuela C.A, no declaró los ingresos por concepto de sus exportaciones, por lo que se reflejo una diferencia de ingresos brutos que originaron la omisión de los impuestos determinados en el acta fiscal y no gravadas a la contribuyente con el IAEIC.

Considera el juez oportuno hacer referencia al pronunciamiento de este tribunal, en sentencia del 08 de febrero de 2006, con identidad de los sujetos y causa para el período de fiscalización, entre el 01 de diciembre de 1997 y el 31 de diciembre de 2000, en la cual decidió sobre esta pretensión y cuya motiva se traduce también en esta decisión. En consecuencia, con base al criterio plasmado en dicha sentencia, a los documentos y alegatos aportados por las partes debe el juez necesariamente como punto previo analizar la competencia del Poder Nacional con el gravamen a las exportaciones.

La contribuyente no acepta los reparos contenidos en el acta fiscal, argumentando que de acuerdo con las normas constitucionales, el Municipio no tiene competencia para aplicar el gravamen en virtud de que es de competencia exclusiva del Poder Nacional de conformidad con lo establecido en el artículo 156 numeral 12 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. En este mismo orden de ideas expresa que los municipios al gravar con el IAEIC a las exportaciones de bienes, estarían invadiendo competencias que le son propias del Poder Nacional violándose de esta manera el artículo 183 eiusdem.

Por otra parte, la contribuyente excluye de la base imponible las exportaciones, argumentando que existen prohibiciones constitucionales al gravamen a las mismas, por lo que advierte que en el supuesto negado de que considerare procedente la aplicación de este impuesto sobre estos ingresos, solicita la anulación de la multa por cuanto existe circunstancias eximentes a la sanción

Por su parte la administración tributaria afirma que la contribuyente procedió a la deducción del cien por ciento (100%) de sus ventas de exportación sin haber cumplido los requisitos, determinando el Municipio mediante la auditoria realizada a la contribuyente que los productos exportados manufacturados en su planta de Valencia no cumplen con el Valor Agregado Nacional Mínimo para hacerse merecedor del desgravamen.

Ha sido criterio reiterado por este tribunal en cuanto a la presunta usurpación de funciones materializada por el Municipio Valencia, a través de la supuesta creación de aduanas o impuestos a la exportación de bienes que la contribuyente no se acogió al Reglamento Parcial N° 2 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio sobre Estímulo a la Exportación del Municipio Valencia del 23 de diciembre de 2000, en el período comprendido desde el 01 de noviembre de 2000 hasta el 30 de noviembre de 2001, el cual establece que las empresas que exporten podrán desgravar de sus ingresos brutos el producto de sus ventas al exterior, siempre y cuando cumplan ciertos requisitos, siendo el principal que el valor agregado nacional sobrepase el 40% del costo total del producto. La fiscalización, optó por considerar que la contribuyente no declaró durante los ejercicios fiscales supra identificados la totalidad de los ingresos brutos obtenidos, específicamente los ingresos por las exportaciones.

La contribuyente excluyó de la base imponible las exportaciones, con base a que se trata de materia reservada al Poder nacional por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sobre el particular, el artículo 7, parágrafo único de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Valencia publicada en la Gaceta Municipal N° 148 Extraordinario del 23 de agosto de 2000 establece:

Artículo 7. La base imponible que se tomará para la determinación y liquidación del impuesto de patente de industria y comercio serán los ingresos brutos originados en el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas de índole similar, que se ejerzan o que se consideren ejercidas en jurisdicción del Municipio Valencia.

Para cuantificar la base imponible y hacer la declaración de los ingresos brutos, se considerarán como tales los siguientes:

1. Para quienes ejerzan actividades industriales, comerciales o actividades económicas de índole similar, el monto de sus ingresos brutos.

2. (…omissis…)

   Parágrafo único. El Alcalde, mediante el respectivo reglamento podrá establecer desgravámenes a la base imponible del tributo, a los contribuyentes que realicen:

1. Actividades industriales destinadas a la exportación.

2. Obras de interés público calificadas como tales mediante decreto.

   (Subrayado por el juez).

   El Reglamento Parcial N° 2 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio Sobre Estímulo a la Exportación del Municipio Valencia establece lo siguiente:

   Artículo 1. El presente Reglamento establece el desgravámen que podrán hacer efectivo los contribuyentes y responsables del pago del impuesto previsto en la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio vigente, el cual se especifica a continuación.

   Artículo 2. Los contribuyentes de este municipio, que ejerzan actividades industriales podrán desgravar de sus ingresos brutos lo percibido por la venta de sus productos exportados fuera del territorio de la República de Venezuela.

   Parágrafo único: Quedan excluidos del beneficio de este Reglamento, exclusivamente las exportaciones referidas a los siguientes productos:

   1. (…omissis…)

      …

   4. Los productos cuyo valor agregado nacional sea inferior al cuarenta por ciento (40%).

   5. (…omissis…)

      Artículo 3. Los contribuyentes indicados en el artículo anterior, podrán deducir del monto de los ingresos brutos que deban declarar de conformidad con lo dispuesto en la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio, un porcentaje señalado en la siguiente tabla; de la parte de los ingresos brutos correspondientes a las ventas de exportación convertida a moneda nacional al cambio que tenga para el momento en que obtenga el manifiesto de exportación, que acredita la actividad exportadora.

      40 a 50% 60% y 50%

      51 a 64% 75% y 64%

      65% y más 100%

      Para obtener el beneficio previsto en este artículo, el contribuyente deberá solicitar por ante el Ministerio de Producción y Comercio u organismos gubernamental competente, la respectiva Certificación de Origen que evidencia el cumplimiento de los requisitos de origen que correspondan con lo establecido en la legislación y disposiciones sobre la materia, relacionados con el cuarenta por ciento (40%) del valor agregado nacional como mínimo.

      Artículo 4. El contribuyente deberá anexar a la declaración impositiva mensual una relación resumida de las ventas exportadas firmadas por la persona autorizada.

      Artículo 5. Dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio económico, el contribuyente deberá consignar en el Departamento de Industria y Comercio de la Dirección de Hacienda los siguientes documentos:

   1. Informe emanado de un contador público, economista o licenciado en administración en ejercicio independiente de la profesión y debidamente visado en el colegio respectivo, que acredite la existencia de la actividad y el monto de los ingresos brutos que se desgravaron de conformidad con las normas de este Reglamento en el ejercicio económico.

   2. Certificación de origen expedida por el Ministerio de Producción y Comercio u organismo gubernamental competente.

   3. Copia del certificado del valor agregado nacional de los productos fabricados expedido por el Ministerio de Producción y Comercio u otro organismo gubernamental competente, o el exportador podrá calcular por si mismo el Valor Agregado Nacional de sus productos, según las normas vigentes que para tal fin hayan sido publicadas por el Ministerio de Producción y Comercio u otro organismo gubernamental. Este propio cálculo del valor agregado nacional debe venir acompañado de un informe certificado por un contador público, economista o licenciado en administración n ejercicio independiente de la profesión y visado por el colegio respectivo. (Subrayado por el juez).

      Se deduce del contenido de los alegatos de la contribuyente, que esta decidió unilateralmente excluir de la base imponible las exportaciones y descartar el cumplimiento de la normativa supra transcrita, la cual no demostró en autos haber cumplido y para ello tomó como fundamento la supuesta reserva legal al Poder Nacional de la actividad de exportación.

      La contribuyente promueve el contenido en el ordinal 12º del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como fundamento para demostrar que las exportaciones están excluidas de la base imponible, pues el gravamen a estas está reservado al Poder Nacional, como taxativamente así lo indica dicho artículo.

      Afirma la recurrente que al gravar las exportaciones, la municipalidad también está gravando operaciones que se ejecutan no sólo fuera de su territorio, sino también fuera del territorio de la República Bolivariana de Venezuela.

      En sentencia del 04 de marzo de 2004 de la Sala Constitucional, caso Municipio S.B.d.E.Z., con ponencia del Magistrado Antonio J. García García se definió claramente el alcance del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido que no deben confundirse las potestades de regulación con las de tributación, caso contrario debido a la amplia enumeración de materias del artículo 156 in comento, prácticamente no tendrían materia tributaria que regular los concejos municipales. El numeral 12 excluye de la tributación municipal los gravámenes a las importaciones y a las exportaciones.

      Ha sido criterio de este tribunal que las ordenanzas municipales gravan la actividad industrial o comercial ejercida por un contribuyente dentro de su territorio, actividad que en este caso es la de fabricación, ejercida en el Municipio Valencia, y que no está la administración tributaria gravando las ventas de exportación. Para definir este caso, es necesario retrotraernos a la vieja disquisición doctrinal entre actividad gravable y base imponible. Para ello debemos referirnos necesariamente a la sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia en pleno, del 14 de diciembre de 1983, caso Becoblohm Puerto Cabello, C. A., con ponencia de la Dra. J.C.d.T., la cual estableció: “… La sucesión de operaciones, ingresos o ventas que constituyen la base imponible, en lo que se refiere a la Patente de Industria y Comercio) no son las que causan el impuesto; ellos sólo sirven de referencia para el cálculo del mismo…”.

      Reafirma su criterio la Sala cuando expresa: “… establecido lo anterior debe advertirse entonces que el ´hecho imponible´ en la ´patente´ es la realización de actividades comerciales o industriales durante determinado año y la ´base imponible´ es el monto de las ventas, operaciones o ingresos obtenidos por el contribuyente durante el ejercicio que abarca la declaración correspondiente…”.

      La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 180, primera parte, establece las bases de la potestad tributaria municipal, y la sentencia del 04 de marzo de 2004 de la Sala Constitucional, caso Municipio S.B.d.E.Z., con ponencia del Magistrado Antonio J. García García la interpretó en los siguientes términos: “… En tal virtud, la primera parte del artículo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque al Poder Nacional o Estadal corresponda legislar sobre determinada materia, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios constitucionalmente reconocidos…“.

      El juez reitera el criterio de este tribunal y confirma que en este caso el municipio tiene la libertad de elegir la base imponible para exigir el pago de impuestos sobre las actividades económicas ejercidas en su domicilio, y es innegable que en el domicilio de la contribuyente en el Municipio Valencia se fabricaron los productos de exportación, actividad económica gravada, así como se fabricaron los productos para ventas nacionales, y que la ordenanza establece los estímulos para excluir las ventas de exportación. La contribuyente puede o no exportar lo que fabrica, dependiendo de los vaivenes del mercado, pero al ejercer la actividad de fabricación en el municipio y haber establecido la municipalidad que la base imponible son las ventas, resulta forzoso para este juzgado declarar que las ventas de exportación deben ser incluidas en la base imponible para el pago del impuesto de patente, al no haber utilizado la contribuyente el sistema de estímulos establecidos en el reglamento Parcial N° 2 de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio Sobre Estímulo a la Exportación del Municipio Valencia. Así se decide.

      Finalmente, aseveran los recurrentes que en el supuesto negado que el reparo impugnado fuese declarado procedente, la administración tributaria municipal, a través del acto administrativo impugnado, incurre de conformidad con lo establecido en el artículo 85, numeral 4 del Código Orgánico Tributario de 2001, configurándose el error de hecho y de derecho excusable. Según los apoderados judiciales las circunstancias eximentes de la responsabilidad penal tributaria, específicamente el error de derecho excusable lo cual se aplicaría en el presente caso.

      La excusabilidad del eventual error en el que habría incurrido la empresa se verificaría por cuanto la actuación de la contribuyente habría obedecido al contenido de las normas de la ordenanza y a múltiples criterios jurisprudenciales y doctrinarios citados en el recurso, que justifican la posición asumida.

      Es evidente, según se deduce del contenido de los fundamentos de las partes, que la contribuyente, conscientemente, tomó la decisión de no incluir en la base imponible, con base en un criterio manifiestamente errado, ante la claridad de las ordenanzas que establecen los requisitos para la eventual exclusión de las exportaciones, requisitos que la contribuyente no cumplió y unilateralmente decidió la exclusión, con graves consecuencias económicas para la administración tributaria, por lo cual, este tribunal forzosamente debe declarar que no existen las circunstancias atenuantes solicitadas por la contribuyente en el presente caso y tampoco el error de hecho y de derecho excusable. Así se decide.

      VI

      DECISIÓN

      Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

      1) SIN LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por el ciudadano J.C.S., actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa PFIZER VENEZUELA S.A., contra el acto administrativo contenido en el acta fiscal Nº AF/2004-117 del 16 de junio de 2004 y la Resolución Nº del RL/2005-04-118 del 5 de abril de 2005, emanada de la Dirección de Hacienda Pública de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO V.d.E.C., en la cual determina impuestos causados y no liquidados, intereses y multa por bolívares ciento noventa y dos millones seiscientos sesenta mil novecientos tres con dieciocho céntimos (Bs. 192.660.903,18).

      2) CONDENA a PFIZER VENEZUELA S.A. al pago de las costas procesales por una cantidad equivalente al cinco por ciento (5%) del monto del reparo, por haber sido vencida totalmente en el presente caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

      Notifíquese de la presente decisión al ciudadano Síndico Procurador del Municipio V.d.E.C. y Contralor General de la República con copia certificada y al Alcalde del Municipio Valencia y a la contribuyente Pfizer de Venezuela S.A. Líbrense los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

      Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veinticuatro (24) días del mes de febrero de dos mil seis (2006). Año 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

      El Juez

      Abg. José Alberto Yanes García

      La Secretaria

      Abg. Mitzy Sánchez

      En esta misma fecha se publicó y se registró la presente decisión. Se cumplió con lo ordenado.

      La Secretaria

      Abg. Mitzy Sánchez

      JAYG/dhtm/gl