Decisión nº D06-15 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 26 de Junio de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 7

Caracas, 26 de junio 2007

197º y 148º

CAUSA Nº 3199-07

JUEZ PONENTE: Dr. J.O.I.

Corresponde a esta Sala conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 04 de junio de 2007, por la ciudadana M.E.R.D.P.P.O.S.d.Á.M.d.C., en su condición de Defensora del ciudadano L.F.M.R., en contra de la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2007, por la Dra. YAZMIRA N.D., Juez Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó Negar la solicitud de fijación de la audiencia prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentado dicho recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Presentado el recurso, el Juez de Control, emplazó al Fiscal Centésima Décima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, quien no dio contestación al recurso. Transcurrido el lapso legal, remitió expediente original a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al ciudadano Juez Dr. J.O.I., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 20 de junio de 2007, se pronunció sobre la admisibilidad del recurso, considerándolo admisible, por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fue atribuible a dicho recurso.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

I

DE LA DECISION OBJETO DE RECURSO

En fecha 23 de mayo de 2007, la Dra. YAZMIRA N.D., Juez Novena de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, dicta decisión mediante acordó Negar la solicitud de fijación de la audiencia prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentado dicho recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar según los razonamientos expuestos en el aludido fallo, que:

Omissis (…)

Ahora bien, establece el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal:(…)

Del artículo antes transcrito se evidencia claramente que no podrá ser aplicado el procedimiento establecido mediante el cual el imputado podrá solicitar ante el Juez de control la fijación de un plazo prudencial para la conclusión de la investigación cuando el delito por el cual esta siendo procesado sea de aquellos de los previstos en la excepción establecida, los cuales señaló el legislador expresamente como delitos de lesa humanidad, contra la cosa , en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos, y como quiera que el delito por el cual la defensa está solicitando el procedimiento establecido el la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, encontrándose entre las excepciones establecidas, de tal manera que es forzoso para este Tribunal declarar sin lugar la solicitud presentada por la Defensora Pública N° 82° Penal Abg. M.E.R., por improcedente, dejándose sin efecto la convocatoria efectuada por este Juzgado (...). Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 282 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal…

III

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

En fecha 04 de junio de 2007, la ciudadana M.E.R.D.P.P.O.S.d.Á.M.d.C., en su condición de Defensora del ciudadano L.F.M.R., interpone Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2007, por la Dra. YAZMIRA N.D., Juez Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó Negar la solicitud de fijación de la audiencia prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentado dicho recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, y entre otras cosas expreso:

(…)

DE LOS HECHOS

Es el caso que en fecha seis (6) de julio de 2.006, la Defensa interpone Escrito por ante el Tribunal solicitando se fije Audiencia a la que se contrae el Articulo (sic) 313 del Código Orgánico Procesal Penal, omissis (…).

Ante tal solicitud el juzgado (sic) Noveno (°) en funciones (sic) de control (sic) del Area (sic) Metropolitana de caracas (sic) venia fijando la celebración de las audiencias, sin embargo y hasta la presente fecha no se ha realizado. En fecha veintitrés (23) de mayo de 2.007 dicta el siguiente pronunciamiento: “(…)”.

CAPITULO PRIMERO

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

El presente recurso se interpone en tiempo hábil, omissis (…).

CAPITULO SEGUNDO

FUNDAMENTO DEL RECURSO

Omissis (…) En el caso que nos ocupa ha traspasado en demasía el tiempo determinado en nuestra ley adjetiva penal desde que se realizo la audiencia de presentación del imputado, es decir, ha transcurrido un lapso igual a un (1) año diez meses y une (sic) (1) día; la negativa de dejar sin efecto la fijación de la audiencia oral la que se contrae el artículo 313 del código orgánico procesal penal, radica en lo dispuesto en el ultimo aparte del articulo (sic) 313 del código orgánico procesal penal, en donde se señala taxativamente lo siguiente omissis “(…)”, en opinión de esta defensa es inaceptable por inconstitucional señalar que aquellas personas que poseen pequeñas cantidades de sustancias estupefacientes o psicotrópicas comete (sic) delitos de lesa humanidad y voy más allá las causas a que se refiere a la investigación de delitos de lesa humanidad… narcotráfico… y delitos conexos, no se encuentra jamás dentro de la norma de posesión de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Se parte de una falsedad al pretender interpretar que el articulo (sic) 29 constitucional denomina como crímenes de lesa humanidad los llamados delitos de droga cuando es evidente que el artículo 271 constitucional no declara los delitos de droga como crímenes de lesa humanidad, sino que se limita a declararlos como imprescriptibles, que no se debe negar la extradición de sus actores y la confiscación de esos bienes provenientes de esa actividad. El articulo (sic) 29 constitucional crea la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, así como otras especies delictivas pero sin mencionar para nada acerca de los delitos de droga, el juez en virtud de su autonomía debe estudiar cada caso en particular, examinando no solo lo formal de la norma (…), sino constatar su contenido de justicia (…), para que ello sea utilizado en la búsqueda de una solución justa.

Prohibirle al imputado que haga uso concretamente de sus derechos de solicitar se concluya una investigación, viola el principio de presunción de inocencia y lo somete a una investigación para toda la vida, y pero aun lo coloca en desigualdad procesal, trasgrediendo sus derechos civiles (…).

Omissis (…)

PETITUM

Por todos los razonamientos antes expuestos, la defensa solicita respetuosamente a la Sala…, lo admita y decida conforme a derecho, ordenando al Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia en funciones (sic) de Control del Are (sic) Metropolitana de Caracas fijar la Audiencia a la que se contrae el Articulo (sic) 313 del Código Orgánico Procesal Penal…

V

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

Al estudiar pormenorizadamente el fallo emanado del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se desprende que en dicho documento no se explican las razones que la Juez A-quo, tomó en consideración para adoptar su resolución; de igual forma se constata que no discriminó y contrastó meticulosamente el contenido de las normas jurídicas para dictar la decisión hoy recurrida, es decir la Juez señaló vagamente que: “(…)que no podrá ser aplicado el procedimiento establecido mediante el cual el imputado podrá solicitar ante el Juez de control la fijación de un plazo prudencial para la conclusión de la investigación cuando el delito por el cual esta siendo procesado sea de aquellos de los previstos en la excepción establecida (…)” evidenciándose que no existe fundamento jurídico alguno, pues no argumentó en Derecho, en cual de las previsiones establecidas en el referido artículo 313, encuadró el supuesto de hecho a las excepciones previstas, sólo señaló vagamente la posesión de estupefacientes y la relacionó con el antes aludido artículo 313 adjetivo; pero no se dice en la recurrida si dicho delito - posesión de estupefacientes- lo encuadra dentro de la categoría de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico o delitos conexos, pues en el presente caso la calificación jurídica no puede ser caprichosa, toda vez que subyace en el fiel cumplimiento de las garantías del debido proceso y específicamente del principio de legalidad.

Esta Sala observa que el juez no debe y no puede señalar de forma vaga, simplista, y carente de premisas lógicas-jurídicas que un hecho determinado pertenezca a una de las categorías jurídicas previstas como excepciones en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Pues tal circunstancia al margen de erigirse en una arbitrariedad, sería una violación a la Ley fundamental, ya que no subsumir, o hacerlo erróneamente, cualquier conducta en el tipo penal previsto como excepciones en dicho artículo, por el sólo hecho que al Juez le parezca es un acto desvencijado del espíritu razón y propósito de la justicia que postula el Constituyente en el artículo 26 de la Carta Magna.

Cabe resaltar que las conductas antijurídicas o ilícitas tienen como presupuesto sine qua non la previa descripción que de ella ampliamente haya hecho el legislador en una norma positiva, esto es la sacrosanta aplicación del principio nulla poena sine lege.

En nuestra legislación penal el principio de legalidad lo tenemos consagrado en numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por ello que la tipicidad en estos casos es fundamental, pues el Juez en estos casos debe tener presente que el contenido normativo de los delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos se diferencian ostensiblemente de la delincuencia ordinaria, es por ello que la abogada YAZMIRA N.D., Juez Novena de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal debe ser más cuidadosa al momento de precalificar los hechos, y aplicar el precitado artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, pues al margen de cometer un desaguisado, puede en determinados momentos inducir al ente que representa en una situación de responsabilidad que hay que evitar a toda costa.

Es por ello que debe igualmente observar que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, de fecha 28 de marzo del 2000 ha señalado que:

“El tipo penal es de una esencial importancia y tiene tras de sí toda una muy compleja elaboración dogmática conocida como la teoría del tipo, que tiene importancia básica en el Derecho Penal contemporáneo y, según MEZGER, dicha teoría es la piedra angular de la dogmática jurídico-penal y el lazo de unión entre la parte general y la parte especial. Más aún: la tipicidad o necesidad de que los delitos se acuñen en tipos concretos y no en descripciones vagamente genéricas, es también el fundamento del Derecho Penal liberal porque pone como condición indefectible, para poder castigar a alguien, que su conducta haya estado descrita como punible con anterioridad a la fecha del castigo, y que este castigo también haya sido advertido con anterioridad a la conducta que se pretende castigar. Este principio –‘No hay crimen sin tipicidad’- es garantía de la libertad y de la seguridad jurídica, así como una de las bases sobre las que se construyó la teoría del delito: la tipicidad es uno de los elementos del delito y como tal vale y hay que hacerla valer.(…)La imagen rectora o el tipo requiere su reproducción en el proceder del supuesto agente delictual y, si no, hay un aspecto negativo de la tipicidad: la ausencia de tipo, enunciada, en el artículo l° del Código Penal: ‘Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente...’.El motivo de que tal ausencia de tipo se anuncie antes que nada es porque así recoge nuestra legislación el sagrado principio “nullum crimen nulla poena sine lege”, pedestal del Derecho liberal, y que consiste en que para castigar a alguien es condición imprescindible que su conducta y la pena correspondiente hayan estado descritas como punibles con antelación. Ese principio fue sustituido, a partir del gran criminalista alemán BELING, por el más moderno de ‘no hay crimen sin tipicidad’, que viene a significar lo mismo en pro de la libertad y seguridad jurídica. Ahora bien: la tipicidad es un carácter y una condición del delito. El aspecto positivo de tal carácter y condición del delito, es decir, de la tipicidad, es la presencia de ésta para que pueda existir un delito. Si la tipicidad no está presente está ausente. Esta deducción lógica nos lleva al aspecto negativo de la tipicidad, que puede consistir en la atipicidad y en la ausencia de tipo (Art. l° del Código Penal).Por todo ello es de vital importancia respetar el tipo legal: bien sea para no castigar al que no adecua su conducta a la descripción típica, o para castigar al que sí reproduce ésta. Y ambos deberes habrán de cumplirse pese a que al juzgador le parezca injusta una u otra decisión, en cuyo caso quédale la alternativa, como lo consigna la ley adjetiva penal de España, de solicitar al cuerpo legislativo la modificación de la, a su parecer, injusta ley. Pero lo que no debe hacerse es vulnerar el tipo legal para castigar o no hacerlo, ya que esto convierte en legislador al juez por crear una ley y habría un evidente vicio de inconstitucionalidad, causado por una obvia usurpación de funciones y en consecuencia sería un acto ineficaz y nulo, por autoridad usurpada y todo de acuerdo con el artículo 138 de la Constitución”.

Por las razones precedentes no es forzoso constatar que la abogada YAZMIRA N.D., en su condición de Juez Novena de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal no cumplió con el deber de motivar su decisión, es decir, incumplió con la doctrina pacifica y reiterada de la Sala de Casación Penal de nuestro más alto Tribunal, en Sentencia Nro. 323 del 27/06/2002 al señalar que:

"Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al Juez a efectuar un análisis comparativo más meticuloso"

Esta alzada concluye que la decisión recurrida, al estar inmotivada es arbitraria y caprichosa, ya que el material jurídico suministrado en la referida decisión no permite conocer cual ha sido la aplicación del Derecho, y el análisis pormenorizado de los hechos en el caso concreto, a partir del enunciado contenido en una premisa mayor del silogismo que el Juez tomó en consideración para llegar a su conclusión, es decir, en el presente caso se comprueba que el criterio utilizado por la Juez de Control para abordar el fondo del asunto jurídico debatido, es absolutamente irracional, y carece de lógica lo que significa que su conclusión no es clara y transparente.

Es conveniente señalar, que en el presente caso al estar inmotivado el acto jurisdiccional cuestionado no se garantizó la obtención de una decisión que cubre todos los aspectos relacionados con el asunto recurrido debatido, incumpliéndose con lo expresado en nuestro más alto tribunal en la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nro. 269 de fecha 05/06/2002 el cual, sostuvo el siguiente criterio:

"El principio de Tutela Judicial Efectiva, garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes, una sentencia o resolución, y cubre además, toda una serie de aspectos relacionados, como son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación."

De igual forma la Sala Constitucional, Sentencia No. 708 del 10/05/2001, ha sostenido el criterio de que:

"El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura."

Así las cosas, esta Sala al revisar el cumplimiento de los actos procesales a fin de determinar su presunta idoneidad o contraversión a las formas que prevé el Código Adjetivo, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, constata que existe una infracción de garantías Constitucionales lo cual podría causar indefensión o gravamen irreparable al recurrente.

Es por estas consideraciones y tomando en cuenta que llegó al conocimiento de este ente colegiado, a través del recurso de apelación un acto viciado, por cuanto se constató que en la tramitación del proceso se subvirtió el orden procesal al constatarse la inmotivación de la recurrida lo procedente y ajustado a Derecho es anular dicho acto jurisdiccional todo a tenor de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente regulan el tema de las nulidades de la siguiente manera:

“Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

La Sala de Casación Penal, en sentencia Nro. 003 del 11/01/2002, en la cual expresó lo siguiente:

" (…) cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contraversión a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales."( Subrayado de la Sala).

De igual forma ha señalado la referida Sala de Casación Penal, en Sentencia Nro. 003 de fecha 11/01/2002 que:

" (…) En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo. "

En consecuencia por todos los razonamientos antes expuestos, esta Alzada considera que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR CON LUGAR el recurso de Apelación interpuesto en fecha 04 de junio de 2007, por la ciudadana M.E.R.D.P.P.O.S.d.Á.M.d.C., en su condición de Defensora del ciudadano L.F.M.R., en contra de la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2007, por la Dra. YAZMIRA N.D., Juez Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó Negar la solicitud de fijación de la audiencia prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 190,191 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal. En concordancia con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y se ORDENA, la remisión del presente expediente, en su oportunidad legal a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a un Tribunal de Control distinto al Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal para que se pronuncie tomando en consideración las previsiones descritas en el presente fallo, y lo que en Derecho corresponda. Y ASÍ SE DECLARA.-

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de Apelación interpuesto en fecha 04 de junio de 2007, por la ciudadana M.E.R.D.P.P.O.S.d.Á.M.d.C., en su condición de Defensora del ciudadano L.F.M.R., en contra de la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2007, por la Dra. YAZMIRA N.D., Juez Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó Negar la solicitud de fijación de la audiencia prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 190,191 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal. En concordancia con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y se ORDENA, la remisión del presente expediente, en su oportunidad legal a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a un Tribunal de Control distinto al Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal para que se pronuncie tomando en consideración las previsiones descritas en el presente fallo, y lo que en Derecho corresponda

Regístrese, publíquese la presente decisión, líbrense las correspondientes Boletas de notificaciones y remítase el presente cuaderno de Incidencia, en su oportunidad correspondiente.-

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. . R.G.C.

EL JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE- PONENTE

DR LUIS RAMÓN CABRERA DR. JESÚS OLLARVES IRAZÁBAL

LA SECRETARIA,

Abg. A.A.C.

En esta misma fecha se registró y publica la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. A.A.C.

RGC/JOI/LRC/carmen

Causa N° 3199-07