Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 13 de Mayo de 2005

La decisión recurrida entre otras cosas expresa lo siguiente:

…Se logra evidencias del análisis previo a la presente causa, que la misma se constituye por dos hechos distintos, el primero de ellos, correspondiente a la causa N° 20900 donde se observa al folio 9 la declaración del ciudadano VARELA PINEDA J.G., quien señaló que “cuando me encontraba laborando en mi negocio de nombre comercial el punto, en La Grita…, recibí una llamada de una persona solicitándome una vacuna, por cuanto él pertenecía al ejército de liberación nacional de Colombia, por la cantidad de Bs.400.000,oo, pero le contesté que esa cantidad de dinero no la había en ese momento, en ese momento le pedí una prueba para verificar si pertenecía a ese grupo o no, y me dijo que me enviaría un (sic) prueba que consistía en un papel tipo carta, dentro de un sobre, y me dijo que lo iba a dejar en un sector de la carrera 6…entonces le dije que iba a mandar a buscar ese sobre con un empleado…al llegar mi empleado, me hizo entrega de la carta la cual decía ELWW, 200.000,00 VACUNA, GRACIAS, ELN, bajando así la cuota”.- La otra se refiere a un hecho ocurrido igualmente en la ciudad de La Grita, en contra del Liceo Militar Jáuregui, de hecho al folio 124 corre agregada la denuncia interpuesta por el Capitán del Ejército S.R.J.C. donde señala que denuncia al ciudadano A.P., por presunta adulteración de firma, factura, sello y monto en la cantina del Liceo Militar Jáuregui.”

El primer hecho se llevó a cabo el 16 de agosto de 1996, mientras que el segundo de los hechos descritos, se llevó a cabo en el mes de enero de 1996. En atención al primero de los hechos, el Ministerio Público le imputa a los imputados el delito de extorsión y por el segundo, el delito de estafa y apropiación indebida.

Observa quien aquí decide, que en fecha 7 de noviembre de 1996, fue dictado por el extinto Tribunal del Municipio Jáuregui, el correspondiente auto de detención, en contra de los ciudadanos A.P.C. y A.R., imputándole al primero de ellos, el delito de ESTAFA, APROPIACION INDEBIDA y EXTORSION y al segundo el delito de EXTORSION.

El artículo 464 del Código penal, el cual tipifica el delito de ESTAFA, prevé una pena de 1 a 5 años de prisión, por lo que ha de estimarse que de acuerdo al artículo 108 ordinal 5, tiene un lapso de prescripción de TRES AÑOS. Por su parte el delito de APROPIACION INDEBIDA, previsto y sancionado en el artículo 468 de la norma sustantiva penal, prevé una pena de TRES MESES A DOS AÑOS de prisión con la condición, que se presente acusación particular propia de la víctima. El artículo 461 del Código penal, tipifica el delito de EXTORSION, el cual señala una pena para ese delito de presidio de 3 a 5 años, por lo que corresponde un tiempo de prescripción de 7 años.

Por otro lado, el artículo 110 del Código Penal, señala que se interrumpirá la prescripción de la acción penal, por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria o por la requisitoria que se dicte contra el reo, si este se fugare. Interrumpirá también la prescripción de la acción penal, el auto de detención con la citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que le sigan; pero si el juicio se prolongare sin culpa del reo mas de la mitad del mismo, se decretará prescrita la acción penal.

Visto lo anterior, lógicamente se puede determinar que el delito mayor es el de extorsión, cuyo último acto consumativo fue el día 16 de agosto de 1996, comenzando el transcurrir del tiempo para la prescripción, la cual se interrumpió con el auto de detención dictado como ya se indicó el día 7 de noviembre de 1996, momento a partir del cual se reinicia de nuevo el mismo lapso.

Siguiendo el análisis correspondiente, se puede observar que una vez que se dictó el auto de detención, el cual fue bajo el imperio del extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual permitía el enjuiciamiento en ausencia, de modo que hubo la necesidad una vez dictado el correspondiente auto, el librar la requisitoria que se señalan (sic) en la presente causa, así el 7 de noviembre de 1996, se ordenó la correspondiente captura de los dos para aquella época indiciados. Por su lado, al folio 271 y siguientes, corre agregados (sic) las boletas de requisitorias en contra de los indiciados, de fecha 2 de junio de 1998, circunstancia que nuevamente interrumpió la prescripción.

El 25 de Junio de 1998, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal, fue ratificada la orden de captura de los ciudadanos, por lo que se interrumpió la prescripción, iniciándose de nuevo el lapso legal.

El 25 de enero de 2001, se volvió a ratificar la orden de captura, así se evidencia del contenido del folio 283 de las presentes actuaciones, Luego, el 3 de Diciembre de 2004, se ratificó nuevamente la orden de captura de los imputados, tal como se desprende del folio 289.

Es clara la situación parta (sic) este Tribunal, en cuanto que evidentemente no ha operado la prescripción de la acción penal, que en contra de los ciudadanos ha ejercido el Ministerio Público y los órganos de instrucción en el anterior régimen procesal penal, pues cada una de las ratificaciones de la órdenes de captura se interrumpía la prescripción de la acción penal, y analizando la posibilidad de la prescripción legal contenida en el último aparte del artículo 110 del Código Penal, es de hacer notar que la misma norma señala que el transcurso del tiempo sea sin la culpa del reo, al respecto es de hacer notar, que nunca fue posible la detención de los imputados y fue esta la razón de l transcurso del tiempo, lo que pone en su cabeza la responsabilidad, ya que el Estado a través del Poder Judicial, siempre tuvo la precaución de ratificar las órdenes de captura y requisitorias, pero además, no ha transcurrido íntegro el lapso previsto en la norma antes señalada, en consecuencia, es necesario declarar sin lugar la excepción interpuesta por la defensa de los imputados, y considera que los supuestos estimados por el Tribunal para haber decretado la privación judicial preventiva de la libertad en contra de los ciudadanos, no han variado, por lo que necesariamente, se debe negar la solicitud de revisión de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad y así se decide…

En fecha 9 de marzo de 2005, el abogado A.J.R.G., actuando como defensor de los ciudadanos A.P.C. y A.R., interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 28-02-2005, alegando entre otras cosas lo siguiente:

…TERCERO. Sobre tal pedimento del representante del Ministerio Público al tribunal de la causa, de que se admita tal solicitud de prescripción especial prevista en el Código Penal, es una solicitud que a mi modo de ver, no cumple con el debido proceso, la igualdad jurídica y la tutela efectiva judicial, puesto que de operar tal sobreseimiento o prescripción de la acción penal por la extinción de la acción penal, por el transcurso del tiempo, debe y tiene que ser de la mismo (sic) índole, a la que riela en autos, es decir, que sí opera para un delito, lógicamente opera para el resto de los presuntos delitos, pues si se observa de autos, se libró requisitoria en el año 1998 y así lo rezan los artículo (sic) 78 y 438 del Código Orgánico Procesal Penal, fecha y auto que de pleno derecho les hacen nacer a mis representados, tal obstáculo a la persecución penal por el ejercicio de la acción penal.

CUARTO: Es imperativo apelar formalmente de tal decisión judicial, por el mérito probatorio de autos ciudadano Juez a Quem, y del rigor de la norma, puesto que tal cuestión, se ventilaría únicamente en una eventual audiencia de juicio, máxime cuando mis representados están privados de la libertad, y de operar tal solicitud fiscal, debe operar todos los delitos presuntamente cometidos por mis defendidos, puesto que datan de la misma fecha, y no existió en ningún momento acumulación procesal alguna…

En fecha 18 de marzo de 2005 la abogada O.M.R., Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, y en tal sentido alega que la decisión emitida por el Juez Sexto de Control se encuentra ajustada a derecho, toda vez, que al igual que el Ministerio Público advirtió de la simple lectura del expediente que los hechos sucedieron en fechas distintas; que los delitos de estafa y apropiación indebida ocurrieron en el mes de enero de 1996 y que el delito mas grave ocurrió el 16 de agosto del mismo año; que resulta manifiesta la intención maliciosa del recurrente al invocar los artículos 78 y 438 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que tales dispositivos amparan la actuación del juez de la causa y del Ministerio Público, pretendiendo sembrar la opinión que el delito mas grave “extorsión” se encuentra prescrito; que no le existe (sic) duda alguna en que el juez competente es el de control, quien por mandato expreso del artículo 522 ordinal 2º de la ley adjetiva penal ejecutó el auto dictado en contra de los imputados y firme lo remitió a la Fiscal a los fines de que emitiera el acto conclusivo, conforme al artículo 523 del mismo texto; que existe un desconocimiento por parte de la defensa de las distintas etapas que rigen nuestro proceso acusatorio, toda vez que el Juez de Control es quien debe dirimir en la audiencia preliminar los fundamentos del acto conclusivo del Ministerio Público; que la defensa pretende confundir a los magistrados aduciendo que la decisión emitida contraviene con el debido proceso, igualdad de las partes y tutela efectiva, siendo precisamente tales normas rectoras las que blindan la decisión apelada; que es contradictorio el alegato del recurrente al afirmar que se libró requisitoria y luego pretender inadvertir la expresa disposición del contenido de los artículos que establece las pautas en materia de prescripción; que la prescripción fue interrumpida con el auto de detención y las diligencias procesales que le siguieron, tal como se evidencia de las distintas requisitorias y órdenes de captura libradas a los imputados, ya que así lo ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, al expresar que el auto de detención y las diligencias procesales siguientes interrumpen la prescripción y luego de tal interrupción comenzará a contarse de nuevo; que para la representante fiscal es clara la situación, al considerar que el delito de extorsión no se encuentra evidentemente prescrito, toda vez que el Estado diligentemente ratificó las órdenes de captura interrumpiendo así la prescripción de la acción penal, salvaguardado además los derechos de las víctimas en un delito de tanta entidad; que por tales razones mal podría declararse con lugar lo peticionado por la defensa, cuando ha quedado plenamente demostrado que en el presente caso no opera la prescripción.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte para decidir, hace las siguientes consideraciones:

El recurrente alega que la decisión proferida por el Juez a quo ante la solicitud de declarar la prescripción de la acción penal, le produjo un gravamen irreparable, el cual se tradujo en que el Ministerio Público como acto conclusivo por los tres delitos investigados, solicitó el sobreseimiento de la causa solo por dos de ellos, por considerar que sus acciones para la persecución penal se encuentran evidentemente prescritas, lo que a su juicio no cumplió con los postulados del debido proceso, la igualdad jurídica y la tutela judicial efectiva, porque estima que lo correcto era declarar extinguida la acción penal por los tres delitos.

En relación con este alegato, la Corte observa que en las actuaciones consta que la defensa en escrito consignado ante la Oficina de Alguacilazgo en fecha 11 de abril de 2005, señaló que estando en la fase preparatoria existía un obstáculo al ejercicio de la acción penal, por lo que oponía la excepción prevista en el numeral 5 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibido el mencionado escrito en el Juzgado de Instancia, el despacho según lo agregado en la causa principal, sin realizar trámite alguno, en fecha 28 de abril de 2005 mediante auto separado, dictó decisión donde “Declaró sin lugar la excepción propuesta por la defensa”.

Sobre el particular, el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, en su encabezamiento y en sus cinco apartes regula el procedimiento a seguir cuando se opone una excepción en la fase preparatoria, que en síntesis se presenta de la siguiente forma: (a) La excepción se propondrá por escrito debidamente fundado ante el Juez de Control, debiendo cumplir con varios requisitos, entre los que se encuentra el ofrecimiento de las pruebas; (b)Planteada la excepción, el Juez de Control notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas; y (c) Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez sin más trámite dictará la resolución motivada dentro de los tres días hábiles siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.

De lo apreciado en la causa, se desprende que el Juez a quo no tramitó la excepción opuesta conforme al procedimiento anteriormente indicado, porque ante la proposición por escrito de la excepción, al décimo séptimo día continuo siguiente (forma de contar los lapsos en la fase preparatoria, según el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal) fue que resolvió mediante auto, no notificando previamente a las otras partes para que pudieran contestar la excepción, resolviendo además fuera del lapso establecido en el artículo 29 ejusdem.

La omisión del Juez de Instancia de cumplir el trámite y los lapsos previstos en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, produjo una situación inusual en el proceso seguido contra los imputados A.P.C. y A.R., ya que la excepción opuesta en la fase preparatoria fue resuelta en la fase intermedia, situación que se desprende de la causa principal, donde al vuelto del folio 318, se evidencia que los actos conclusivos del Ministerio Público fueron presentados ante el Juez de Control, en escrito consignado el 21 de abril de 2005 por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.

La situación inusual anteriormente narrada produjo un agravio a todas las partes, especialmente a los imputados, por las siguientes razones:

(a) Para la víctima, porque no fue notificada de la excepción opuesta, a los fines de contestarla.

(b) Para el Ministerio Público, porque igualmente no fue notificado de la excepción opuesta a los fines de contestarla, y porque la resolución de la excepción puede incidir directamente en el acto conclusivo ya presentado.

(c) Para el imputado, por tres circunstancias; la primera, porque no se le resolvió en la oportunidad procesal como era durante la fase preparatoria; la segunda, porque la decisión que rechace la excepción le impide plantearla nuevamente en la fase intermedia, conforme al último aparte del articulo 29 “eiusdem”; y la tercera, porque ya obtuvo un pronunciamiento adelantado perjudicial respecto a los actos conclusivos del Ministerio Público, debido a que el Juez de Control sin esperar la celebración de la audiencia prevista para la fase intermedia, ya manifestó que la acción penal de los delitos por los cuales se le sigue proceso criminal a los acusados de autos, no se encuentra prescrita.

La causa penal es seguida contra dos ciudadanos, A.R. por el delito de Extorsión, y A.P.C. por los delitos de Estafa, Apropiación Indebida Calificada y Extorsión; por estos delitos fue que la defensa opuso la excepción, alegando la prescripción de la acción penal de dichos delitos; y ante estos alegatos fue que el Juez de Instancia declaró totalmente sin lugar la excepción, a pesar de que para el día de su decisión (28-02-2005), el escrito contentivo de los actos conclusivos del Ministerio Público ya tenia siete (07) días de haber sido presentado, en los que se observa que el Ministerio Público formuló acusación penal en contra de los mencionados ciudadanos por la presunta comisión del delito de Extorsión y solicitó el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano A.P.C., por prescripción de la acción penal de los delitos de Apropiación Indebida Calificada y Estafa.

Atendiendo los argumentos precedentemente esbozados, esta Corte tiene la convicción que el Juez de Instancia al no ceñirse al procedimiento previsto en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal y al no cumplir los lapsos previstos en la ley procesal para el trámite y resolución de la excepción opuesta en la fase preparatoria, actuó francamente en violación de la garantía del debido proceso prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 01 del Código Orgánico Procesal Penal, cercenando derechos y garantías de todas las partes; de los imputados, del Ministerio Público y de la víctima.

De allí que, con fundamento en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la nulidad de la decisión dictada el 28 de febrero de 2005 por el abogado J.R.R.V., en su condición de Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 6 de este Circuito Penal, mediante la cual “Declaró sin lugar la excepción propuesta por la defensa”. Y así se decide.

Entendiendo esta Alzada que el proceso se encuentra paralizado en la fase intermedia, porque el Juez de Instancia en virtud del presente recurso de apelación acordó esperar el resultado de la misma a los fines de fijar nuevamente la Audiencia Preliminar; estima oportuno pronunciarse acerca de los efectos de la nulidad declarada.

La decisión anulada fue dictada en fase intermedia aunque debió ser pronunciada en fase preparatoria, dado que precisamente fue una excepción opuesta en la primera fase del proceso penal, sin embargo, retrotraer la causa a la primogénita etapa del proceso, ya concluida, ocasionaría un perjuicio innecesario para todas las partes, ya que existe la posibilidad de rectificar en la fase intermedia el error cometido por el juez recurrido al no resolver en la oportunidad legal.

Para el caso de marras, la rectificación del acto viciado se materializa ordenándose a un Juez de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Penal, distinto al que dictó la decisión anulada, a que fije nuevamente la Audiencia Preliminar conforme al lapso previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, reabriéndosele la posibilidad a las partes para que hagan uso de las facultades previstas en el artículo 328 “eiusdem”, con la circunstancia especialísima, de que la defensa si así lo estima, puede nuevamente oponer la excepción ya opuesta el día 11 de febrero de 2005, porque si bien es cierto ya fue planteada, la misma lamentablemente por las razones ya indicadas no fue debidamente decidida, por lo que material y formalmente no ha sido rechazada y por ende al no verificarse el presupuesto del último aparte del artículo 29 “ibidem”, si puede nuevamente ser opuesta conforme al artículo 30 “eiusdem”, estando el Juez de Control en la obligación de resolverla, y así se decide.

En consecuencia, al evidenciarse la violación de la garantía del debido proceso invocada por el recurrente, se declara con lugar el recurso de apelación, y así se decide; con la observación de que esta alzada no entró a conocer la procedencia o no, de los argumentos de fondo esbozados por el recurrente en la oposición de la excepción, porque ello es competencia del Juez de Primera Instancia y además constituiría una intromisión indebida en la esfera del campo decisorio del Juez llamado por la ley a resolver lo planteado, máxime en el caso en examen, donde el fundamento de la oposición de la excepción se encuentra estrechamente ligado con la naturaleza de los actos conclusivos de acusación y sobreseimiento presentados por el Ministerio Público, los cuales deberán ser objeto de decisión por el Juez de Instancia en la Audiencia Preliminar.

DECISION

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, resuelve:

SE DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.J.R.G. en su condición de defensor de los ciudadanos A.P.C. y A.R., en contra de la decisión dictada el 28 de febrero de 2005 por el abogado J.R.R.V., en su condición de Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 6 de este Circuito Penal, mediante la cual “Declaró sin lugar la excepción propuesta por la defensa”.

Se anula la decisión indicada en el punto anterior.

SE ORDENA a un Juez de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Penal, distinto al que dictó la decisión anulada, que rectifique el error cometido, procediendo a fijar nuevamente la Audiencia Preliminar conforme al lapso previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, reabriendo expresamente la posibilidad a las partes para que hagan uso de las facultades previstas en el artículo 328 “eiusdem”, con la circunstancia especialísima, de que la defensa si así lo estima, puede nuevamente oponer la excepción ya opuesta el día 11 de febrero de 2005 no resuelta debidamente, pero esta vez conforme el artículo 30 “eiusdem”, estando el Juez de Control en la obligación de tramitarla y resolverla conforme a lo previsto en la mencionada norma.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los días del mes de mayo de 2005. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

J.V.P.B.

Presidente

J.J.B.C.J.O.C.

Ponente Juez

William José Guerrero Santander

Secretario

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

William José Guerrero Santander

Secretario

Exp: N° 1-Aa-2194-05/Neyda.-

William JGS.