Decisión de Juzgado de Protección de Vargas, de 4 de Julio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

SALA DE JUICIO DEL JUZGADO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DEL ESTADO VARGAS

PARTE ACTORA: P.K.H.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V-14.768.410.

PARTE DEMANDADA: C.E.P.D.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-9.506.536.

NOMBRE DE LA NIÑA: ISNURKY ANIREY ZERPA HERNANDEZ, de dos (02) años de edad.-

MOTIVO: RESTITUCION GUARDA.

EXPEDIENTE N°: A-5637.

NARRATIVA.

La presente causa se inició en fecha veintiséis (26) de septiembre de 2.005, mediante declaración que rindió la ciudadana P.K.H.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V-14.768.410, quien sostuvo entrevista con el ciudadano juez y expuso: textualmente “que desde aproximadamente un mes se encuentra su hija de nombre ISNURKY ANIREY ZERPA HERNANDEZ, de dos (02) años de edad, en casa de su abuela paterna, ciudadana C.E.P.D.Z., toda vez que la misma se niega a entregármela porque se quiere con mi hija, o he venido en varias oportunidades y me mandaron a la Defensoría, de la Defensoría para acá, había vacaciones judiciales y me manifestaron que viniera después del 16 de septiembre del año en curso, la niña se encuentra en la Urbanización La Esperanza dos (02), vereda 5, casa N°.04, subida a la Pica, parroquia Carayaca, Estado Vargas, es por lo que solicito de este Tribunal me sea restituida mi hija”.

Mediante auto dictado por esta Sala de Juicio, en fecha en fecha 26 de septiembre de 2.005, fue admitida la presente solicitud, acordándose citar a la ciudadana C.E.P.D.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-9.506.536, para que compareciera al tercer (3er) día de despacho siguiente a la constancia en autos de haberse practicado su citación, asimismo se acordó dictar como medida cautelar a favor de la niña ISNURKY ANIREY ZERPA HERNANDEZ, de dos (02) años de edad, la permanencia de la misma en su hogar materno, por lo quedaría bajo los cuidados de su madre la ciudadana P.K.H.G., por lo que se ordeno notificar a la demandada antes identificada, a los fines de que le diera estricto cumplimiento a la medida dictada, igualmente se ordeno notificar al Representante del Ministerio Público.

En fecha veintiocho (28) de septiembre de 2.005, comparecieron espontáneamente por ante este las ciudadanas C.E.P.D.Z. y P.K.H.G., plenamente identificadas en autos, quienes previa entrevista con el ciudadano Juez, la ciudadana C.E.P.D.Z., hizo entrega formal de la niña de autos a su progenitora, dando cumplimiento así, a los ordenado por este Despacho. Asimismo, la ciudadana P.K.H.G., manifestó que su hija la recibía en perfecto estado de salud, comprometiéndose a la vez, a velar por el buen estado salud de su hija y cuidados que la misma requiera.

En fecha 09 de noviembre de 2.005, el Alguacil adscrito a este Tribunal, dejó constancia de haber practicado la notificación del Ministerio Publico.

Mediante auto dictado por esta Sala de Juicio en fecha 26 de junio de 2006, se fijo oportunidad para sentenciar dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a la fecha del auto, de conformidad con lo dispuesto.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La ciudadana P.K.H.G. probó el vinculo filial entre la niña ISNURKY ANIREY ZERPA HERNANDEZ, de dos (02) años de edad, con la copia simple de la partida de nacimiento de aquélla, cursante al folio dos (02), la cual se aprecia por tratarse de documento público, siendo idónea para probar que la citada ciudadana es la madre de la mencionada niña, aunque la filiación no era un hecho controvertido; por lo que, refiriéndose la acción incoada a una institución familiar como lo es uno de los contenidos de la guarda y su ejercicio pacífico, debe este juzgador recordar que el Constituyente de 1999 reconoció la enorme importancia que la familia tiene asignada en la sociedad, independientemente de su naturaleza; esto es, antes que atender a la forma de su constitución matrimonial o extramatrimonial, monoparental o segmentaria, entre otras, la protección atiende a las relaciones familiares, reconociendo no a una, sino a diversas constituciones de familias, al extremo de que dispuso en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el espeto recíproco entre sus integrantes...

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De manera que se ha constitucionalizado la protección de las relaciones familiares, pues el Texto Fundamental ha reconocido la equidad de género, y, para materializar el tratamiento humanizado dado a las familias, el constituyente reconoció el principio de coparentalidad paterna al establecer en su artículo 76, aparte único, ibídem:

...El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

Y, en su artículo 78, ejusdem, establece expresamente:

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales....El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan...

Así, el Estado venezolano en la avanzada de reconocimiento y protección a los derechos humanos, ha considerado que niños, niñas y adolescentes tienen los mismos derechos que cualquier joven o adulto, dejando de ser objeto de tutela jurídica para convertirse en sujetos plenos de derecho, es decir son titulares de todos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico sin discriminación alguna. Paralelamente reconoce a la familia como asociación natural de la sociedad y la llena de contenido propio, definiéndola como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas y, por esto precisamente, el constituyente previó una serie de disposiciones, derechos y garantías, dirigidas a materializar efectivamente la existencia de ese espacio fundamental. Como consecuencia de lo anterior, la Carta Magna fija incluso la regla general que debe regir las relaciones entre los integrantes del grupo familiar, regla que viene a constituirse en norte de las actuaciones del Estado, de la sociedad y del propio grupo familiar; como consecuencia de lo anterior, se reconoce que los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen, de modo que solo pueden ser separados de esa asociación natural en los supuestos excepcionales previstos en el ordenamiento jurídico.

En absoluta concordancia con el Texto Fundamental, así como en respeto a la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, consagra, en sus artículos 10, 12, 13 y 14, que los beneficiarios de ésta son sujetos de derecho, por lo que gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, con especial referencia a los consagrados en la mencionada Convención; tales derechos son de carácter enunciativo, de suerte que se les reconocen, incluso, aquellos inherentes a la persona humana, que no figuren en la Ley Especial o en el resto del ordenamiento jurídico, por lo tanto, son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles; reconociéndoseles el ejercicio personal de éstos, de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva y, de igual forma, se les exigirá el cumplimiento de sus deberes.

No obstante, nada valdría para el reconocimiento y consagración de los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derecho, para nada serviría reconocerles sus derechos y garantías amplia y expresamente, sino se les dotase de mecanismos que permitan su salvaguarda y efectivo ejercicio, ni aparecería útil imponer deberes a los padres para la protección de los hijos, si no cuentan con los mecanismos adecuados para materializar esta salvaguarda, mecanismos que también deben existir para dirimir las controversias que entre los padres surja con relación a la crianza, custodia y vigilancia de los hijos, consecuencia del principio de coparentalidad de rango constitucional. Precisamente como consecuencia de tal necesidad, cuando de la custodia sobre los hijos se trata, ha previsto el legislador especial una serie de disposiciones de naturaleza sustantiva referidas a la guarda, la que comprende la custodia, así como ha previsto mecanismos para anular cualquier conducta lesiva a las reglas impuestas, cuando sea la conducta de ambos o alguno de los padres del niño o del adolescente la que lesione o amenace de lesión sus derechos; es así como el legislador también ha previsto el supuesto en que, estando ambos padres separados, aquel que ejerza la custodia sobre los hijos sea privado arbitrariamente de ésta por la conducta imputable al otro progenitor, cuando en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, expresamente dispuso:

El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido.

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Y esto es así por que ni siquiera los padres están facultados, por el solo hecho de serlo, para hacerse justicia por propia mano, cuando estimen que el padre o la madre que ejerza la custodia y, consecuentemente, la vigilancia, no lo realice adecuadamente, pues en tal supuesto el padre disconforme con el ejercicio de aquella tiene la posibilidad de acudir al Tribunal competente, conforme lo reconoce el artículo 359 ejusdem. De esta manera, surgen los padres, aún viviendo separados, como protagonistas en la crianza, cuido y formación de los hijos, no solo porque su responsabilidad deviene de la propia procreación, sino por razones de elemental humanidad, de allí que, como enseña la profesora universitaria G.M., cuya ponencia sobre las Instituciones Familiares recoge el texto de M.G.M., “Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente” (UCAB, Caracas – Venezuela, 2000, Pág.258), la principal vinculación jurídica entre padres e hijos la constituye la patria potestad, al abarcar un conjunto amplísimo de deberes y facultades consecuencia de la relación paterno filial.

En el presente caso, la madre de la niña ISNURKY ANIREY ZERPA HERNANDEZ, de dos (02) años de edad, ciudadana P.K.H.G., alegó ante esta Sala de Juicio que “que desde aproximadamente un mes se encuentra su hija de nombre ISNURKY ANIREY ZERPA HERNANDEZ, de dos (02) años de edad, en casa de su abuela paterna, ciudadana C.E.P.D.Z., toda vez que la misma se niega a entregármela porque se quiere con mi hija, o he venido en varias oportunidades y me mandaron a la Defensoría, de la Defensoría para acá, había vacaciones judiciales y me manifestaron que viniera después del 16 de septiembre del año en curso, la niña se encuentra en la Urbanización La Esperanza dos (02), vereda 5, casa N°.04, subida a la Pica, parroquia Carayaca, Estado Vargas, es por lo que solicito de este Tribunal me sea restituida mi hija”

Por su parte, la parte accionada no compareció ante esta Sala de Juicio a dar contestación a la demanda ni trajo a los autos pruebas que demostraran que la salud o la seguridad de la niña ISNURKY ANIREY ZERPA HERNANDEZ, estuvieran en peligro bajo la guarda de su madre, ciudadana P.K.H.G..

Ahora bien, cuando los padres residen separados el legislador previó una atribución de pleno derecho de la custodia a cargo de la madre cuando los hijos cuenten con siete (7) años o menos, lo que en modo alguno significa que, al cumplir mayor edad a la antes citada, el ejercicio de la custodia, pase al otro progenitor de pleno derecho, pues en ambos supuestos la madre podrá ser privada judicialmente de la guarda cuando razones de seguridad y salud impongan la necesidad de atribuirla al otro padre o, de no estar éste posibilitado para ejercerla, a un tercero; igualmente, el juez que conoce de la acción por restitución de guarda, además de analizar cuál de los padres ejercía la custodia sobre los hijos o la existencia de una decisión judicial que hubiere acordado modificar la titularidad de tal ejercicio, debe analizar si existieron razones que llevaron al padre ha actuar de esa manera, en resguardo de los derechos de la hija, aún cuando no existiese tal decisión judicial, así como la circunstancia de que, no existiendo dicha decisión, la permanencia de la niña con el otro progenitor no obedezca a un acuerdo entre los padres extrajudicialmente o a la cesión voluntaria del ejercicio de la custodia al mismo, pero de ninguna manera debe pretenderse que el juzgador examine, conociendo de una acción por Restitución de Guarda, sobre hechos propios de un juicio por Privación de Guarda, dado que, tratándose de la primera, únicamente se limitará a analizar quien tiene atribuida la custodia, si existe una decisión que privara a quien ejercía la custodia de su ejercicio o, en definitiva, si razones de salud o de seguridad gravísimas llevaron al padre, la madre o algún familiar que retuvo a la niña, ha actuar de esa manera y no de otra para proteger a la niña.

Frente a tales consideraciones este Juez Unipersonal es del criterio que no quedó probado a los autos que la abuela paterna mantenga a su nieta bajo su custodia en virtud de una decisión previa modificativa de la titularidad en el ejercicio de la custodia a cargo de la madre de aquella, quien, para más, cuenta con dos (02) años de edad para el momento, más aún cuando la accionada no compareció a dar contestación a la presente demanda, para demostrar los elementos que dieron origen a la retención de su nieta.

En tal virtud, la acción por Restitución de Guarda está concebida para lograr la restitución del niño, niña o adolescente a aquel de los progenitores que ejerciera su custodia, bien por atribución de pleno derecho y por obra de la ley, bien por acuerdo entre los progenitores, acuerdo éste de hecho o extra judicial, lo que presupone que el niño esté con el otro progenitor que no tenía atribuida la custodia de manera indebida. Así, no surgió a los autos ningún elemento que permitiera afirmar la existencia de una decisión judicial previa, privativa de la custodia ejercida por la madre y atributiva de ésta al padre o familiar.

Tampoco quedó probado en el proceso, que la permanencia de la niña ISNURKY ANIREY ZERPA HERNANDEZ, de dos (02) años de edad, bajo la custodia y vigilancia de su madre, ocasione riesgos para su salud o la seguridad de la misma, habida consideración que, no sólo no se probó la relación de la citada ciudadana C.E.P.D.Z., con la madre, sino que, además, no quedó probado que la misma resida actualmente en la misma residencia de la madre, quien tiene atribuida la custodia de derecho, por lo que la permanencia de la niña con su abuela paterna obedece a una actuación arbitraria de esta última y no a la voluntad de la madre de entregarle a su hija y, además, dado que, en el supuesto de que la abuela paterna considere el ejercicio inadecuado de la custodia y vigilancia por parte de la madre, lo procedente es ejercer la acción por modificación, privación o por revisión, según estime pertinente, estando absolutamente proscrito el hacerse justicia por propia mano, actuando de manera arbitraria para decidir cuando el niño deba ser separado de su madre, incluso hasta delimitando lo atinente al régimen de visitas, por lo que queda evidenciado que la permanencia de ISNURKY ANIREY ZERPA HERNANDEZ, con su abuela es indebida y no obedeció a un acto voluntario de la propia madre y accionante en la presente causa, ni a una decisión judicial, por lo que quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho, conforme al artículo 520 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en relación con el artículo 390 ibídem, DECLARAR CON LUGAR la acción intentada por la ciudadana P.K.H.G., en contra de la ciudadana C.E.P.D.Z., quedando a salvo el derecho de ésta (en ausencia del padre), de ejercer la acción por modificación, privación o revisión de guarda, si así lo estima pertinente, Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE.

En consecuencia, SE CONMINA a la ciudadana C.E.P.D.Z., suficientemente identificada en el cuerpo de la presente sentencia, a que restituya a la madre en el ejercicio de la custodia y vigilancia sobre su hija ISNURKY ANIREY ZERPA HERNANDEZ, de dos (02) años de edad, de manera inmediata, de conformidad con el precitado artículo 390 ibídem.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUEZ UNIPERSONAL N° 01 DE LA SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, conforme al artículo 520 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 390 ibídem, DECLARA CON LUGAR la acción de Restitución de Guarda sobre la niña ISNURKY ANIREY ZERPA HERNANDEZ, de dos (02) años de edad incoada por la ciudadana P.K.H.G., en contra de la ciudadana C.E.P.D.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-9.506.536, a quien SE CONMINA para que restituya a la madre en la custodia y vigilancia sobre su hija, de manera inmediata, de conformidad con el artículo 390 ibídem.

Regístrese y publíquese la presente sentencia; extiéndasele a las partes copias certificadas del presente fallo. Cúmplale.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en su Sala de Juicio, a los cuatro (04) días del mes de julio de 2006. Años 196ª de la Independencia y 146ª de la Federación.

EL JUEZ TITULAR,

DR. A.P.B..

JUEZ UNIPERSONAL N° 01.

LA SECRETARIA,

Abg. A.M.P..

En esta misma fecha, se dictó, registró y publicó la anterior decisión, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.).

LA SECRETARIA,

Abg. A.M.P..

APB/AMP/YCV

Restitución de guarda.

EXP. Nª A-5637.