Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 20 de Junio de 2006

Este procedimiento se contrae a la denuncia de irregularidades formulada por los prenombrados solicitantes, ciudadanos J.A.H.V., A.P.D.S., J.T.R.D.K., E.J.P.D.T. y E.G.V.G., con fundamento en la disposición que contiene el artículo 291 del Código de Comercio.

En el escrito de solicitud, alegaron que son accionistas de la sociedad mercantil CONSORCIO EDUCATIVO INTEGRAL, C. A., antes identificada, y que son propietarios de acciones que representan, aproximadamente, el veintiocho por ciento (28%) del capital social. Este hecho fue admitido por los administradores, razón por la cual quedó establecido que los solicitantes están legitimados para formular la solicitud del caso sub-judice, con fundamento en la citada n.d.C.d.C., pues son titulares de acciones que representan más de la quinta parte del capital social.

Los solicitantes alegaron que la administración de la sociedad, desde sus inicios, ha recaído en el Director Administrativo, ciudadana IRAIMA S.D.C., y en el Director Académico, ciudadano E.C.T., “…no habiendo posteriormente a estas designaciones ningún cambio en la administración de la Empresa, en la Junta Directiva…”, quienes, según los estatutos sociales, deben actuar conjuntamente para abrir y movilizar cuentas bancarias de la sociedad. También adujeron que la gestión administrativa de la sociedad recae en el Director Administrativo, cuyas atribuciones son amplísimas, por establecerlo así la cláusula Décima Cuarta de los estatutos mencionados, funcionario ese facultado para los actos de administración y disposición no reservados por la ley y los estatutos a la asamblea de accionistas o a determinado funcionario de la compañía.

Adujeron los solicitantes que el Asesor Financiero de la sociedad presta asesoramiento al Director Administrativo para solicitar créditos y realizar transacciones financieras, pero no tiene facultades para administrar o disponer bienes de la sociedad.

Igualmente, alegaron que los estatutos establecen que debe realizarse la asamblea general ordinaria de accionistas, una vez al año, en la segunda quincena de septiembre, con la posibilidad de asambleas extraordinarias cuando la convoquen los Directores o lo decida un número de accionistas que represente más del cincuenta por ciento (50%) del capital social (cláusula Décima Séptima de los estatutos). Asimismo, esgrimieron que, tal como lo establece la cláusula Vigésima Cuarta de los referidos estatutos, la sociedad tiene un Comisario, quien dura cinco (5) años en sus funciones, puede ser reelegido y permanece en sus funciones hasta que sea designado su sustituto.

Señalaron los solicitantes que, conforme a la cláusula Tercera de los estatutos, el objeto social es “la construcción y posterior funcionamiento de un Instituto Educativo Privado, con las modalidades de Educación Preescolar, Básica y Educación Media, Diversificada, y cualquier otra actividad anexa o conexa con el preindicado objeto principal, así mismo, podrá atender todo lo inherente a la promoción, desarrollo y funcionamiento de instituciones a nivel superior”.

Este Tribunal deja establecido, desde ya, que no puede analizar el documento constitutivo y los estatutos de la precitada sociedad mercantil, porque en las copias certificadas que fueron señaladas por los interesados y remitidas por el Juzgado a quo, no se indicaron ni constan tales instrumentos.

Los solicitantes calificaron como irregularidades graves –que imputan a los ciudadanos E.C.T. e IRAIMA S.D.C., en sus caracteres de Director Académico y Director Administrativo, respectivamente-, en lo que atañe a los asuntos administrativos, contables y financieros, los hechos siguientes: 1) que los administradores de la sociedad se fijaron como salario mensual, la suma de SEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 6.000.000,oo) cada uno, “…cuando de todos es conocido, la precaria condición económica por la cual la Institución ha atravesado, en los últimos meses, al punto de que hasta la presente fecha, no se le ha cancelado al personal Docente y Administrativo lo correspondiente a Utilidades y Bonificaciones de Fin de Año, del Año Dos Mil Dos (2002) creando con ello, en el personal un total y absoluto descontento, que repercute en el servicio que se presta al conglomerado estudiantil, que recibe educación en el Colegio (Colegio La Fe), que Administra la Sociedad”; 2) que la edificación donde la sociedad despliega su actividad de prestación de servicios educativos, está construida en un terreno alquilado por los ciudadanos E.C.T. e IRAIMA S.D.C., a título personal, quienes, desde enero de 2000, no han pagado a la arrendadora mensualidad alguna por el uso del inmueble, lo cual ha generado una deuda, para la fecha de la denuncia, de QUINCE MILLONES SEISCIENTOS VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 15.622.836), cifra esa por la cual la arrendadora Roca Inversiones C. A. interpuso demanda por cumplimiento de contrato, que cursa ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial (expediente Nº 17.982), situación que denotaría, según ellos, “la absoluta debacle económica por la cual atraviesa la Sociedad, al punto de que se arriesga la tenencia y posesión del inmueble, donde se desarrolla el objeto principal de la misma, todo ello sin que exista justificación por el mal manejo administrativo aquí denunciado”; 3) que la asamblea general ordinaria de accionistas para el ejercicio que concluyó el 31 de julio de 2002, debió ser realizada en la segunda quincena de septiembre de ese año, pero solo fue hasta el 28 de febrero de 2003 cuando se logró firmar una convocatoria otorgada por el Director Académico y por los accionistas J.A.H.V., A.P.D.S., J.T.R.D.K., E.J.P.D.T. y E.G.V.G., con la finalidad de realizar la reunión de dicha asamblea ordinaria pautada para el 10 de marzo de 2003, a las 7:30 p.m., en la sede social, con el objeto de tratar acerca del “Análisis y estudio del Balance General y/o Perdidas, correspondiente al periodo que va del 01 de Agosto de 2.001 al 31 de Julio de 2.002”. En este sentido, alegaron que en la asamblea se expuso que no existía el Informe del Comisario, porque el ciudadano F.G.V., quien fue designado para ejercer ese cargo, renunció al mismo, tal como consta en acta de asamblea de 1994, sin que hasta la presente fecha se haya designado quien lo sustituya; todo lo cual, según los solicitantes, es demostrativo de una grave irregularidad, porque la sociedad ha sido administrada sin vigilancia de Comisario alguno; 4) que los administradores han incurrido en abandono de los trámites legales de imprescindible cumplimiento, referido a la realización de las asambleas ordinarias y a la realización de las “Actas Extraordinarias, en donde se demuestren, el traspaso o cesión de acciones, entre los accionistas de la Sociedad; en otros términos, existe como se señalo anteriormente, una distribución accionaria entre los accionistas, muy diferente a la que está registrada, sin que exista la más mínima justificación para ello. Pero lo que es más grave aun, en casi Diez (10) años, los Administradores, no han registrado Acta alguna, que se refiera a análisis de los Estados Financieros de la Sociedad, Designación de Juntas Directiva, Designación de Comisario, etc, algo totalmente inaudito e ilegal”.

Sobre la base de tales alegaciones, los solicitantes concluyeron en que está demostrado: 1) ausencia total y coherente de información a los socios, de los actos administrativos y de disposición realizados por la Junta Administradora; 2) ausencia total y permanente del Comisario que de alguna manera pueda representarlos ante dicha Junta; 3) incumplimiento flagrante de elementales obligaciones establecidas en el Código de Comercio, en cuanto a la presentación de sus cuentas a la asamblea de accionistas y a la idoneidad de la información indispensable para el análisis de los Estados Financieros, lo que conlleva la nulidad de pleno derecho, de cualquier asamblea realizada en ese sentido, “…al menos, desde Noviembre de 1.994”; 4) “Debacle económico incumpliendo obligaciones de imprescindible cumplimiento para preservar la estabilidad funcional de la Sociedad al no cancelar las obligaciones correspondientes al Contrato Arrendaticio de la Sede Principal de la Sociedad”; y 5) “Proveniente de los hechos notorios anteriormente citados, queda fehacientemente demostrado la inminente descapitalización de la empresa, que de no ser subsanada en forma inmediata podría provocar el cierre de la misma, con una provocada quiebra fraudulenta, dado los malos manejos administrativos en cuestión”.

En el petitorio del escrito que dio inicio a este procedimiento, los solicitantes expusieron que interponen formal denuncia de graves irregularidades, para que “previa ponderación a lo que a bien tengan, declarar dichos administradores al respecto se ordene la inspección de los Libros de la Compañía, nombrando el/los Comisarios, que considere pertinente nombrar y una vez obtenido el informe correspondiente de los mismos, se convoque a la Asamblea que determine la designación de nuevos Administradores…” (resaltado del Tribunal). Finalmente, pidieron que se impongan a los administradores denunciados, los costos y costas de este procedimiento, y estimaron “…la presente acción en QUINCE MILLONES DE BOLIVARES 9Bs. 15.000.000,00)”.

En las actas de este expediente, remitidas en copia certificada por el Juzgado a quo por tratarse de apelación audible en un solo efecto, no consta ningún medio de prueba promovido por los solicitantes junto con su escrito de solicitud, o en fecha posterior.

Desde el folio 25 hasta el folio 29 de este expediente, consta escrito de alegatos hechos ante el Juzgado a-quo por los apoderados judiciales de los ciudadanos E.C.T. e IRAIMA S.D.C., administradores a quienes se imputan las irregularidades referidas en la solicitud.

En dicho escrito, los abogados R.R.H. e I.H., en sus caracteres de apoderados judiciales de los prenombrados administradores, expusieron: 1) pidieron que se citara al Comisario de la sociedad, designado en asamblea de accionistas celebrada el 23 de mayo de 2003; 2) hicieron una serie de consideraciones acerca de la composición accionaria de la sociedad, las cuales son coincidentes con lo alegado en ese sentido por los solicitantes; 3) que el Comisario designado en el acto constitutivo de la compañía, renunció “según asamblea general de accionistas celebrada el primero (01) de noviembre de 1994; 4) que la responsabilidad de designar el Comisario es de la asamblea de accionistas, la cual se llevó a cabo el 23 de mayo de 2003; 5) que “…se demuestra a través de todas las actas de asambleas generales de accionistas celebradas desde su constitución y hasta el año 2001, todas, absolutamente todas, se demuestra que los accionistas felicitan tanto al Director Administrativo como al Director Académico por la gestión realizada…”, señalando que no ha habido cambio en la administración de la empresa porque el Director Administrativo permanece en el cargo hasta que se le nombre sustituto; 6) que ciertamente los estatutos establecen la obligación de celebrar las asambleas ordinarias de accionistas durante la segunda quincena de noviembre de cada año, “…asambleas que desde la primera (1ra.), la cual se llevó a cabo el martes 23 de noviembre de 1993, hasta las últimas, anualmente se le ha dado cumplimiento a tal estipulación y todos los accionistas han recibido sus dividendos correspondientes al ejercicio económico del año que corresponda, salvo el ejercicio económico correspondiente al año 2002, el cual no fue aprobado por los accionistas”; 7) rechazaron la denuncia de irregularidades, tanto en el derecho como en los hechos, salvo los expresamente admitidos por ellos; 8) negaron que hayan incurrido en graves irregularidades, que se hayan producido resultados negativos en el giro comercial y que se hayan causado daños irreversibles; 9) que la solicitud de designación de Comisario es innecesaria, porque ya había sido designado por la asamblea de accionistas; 10) que no hubo acuerdo entre los socios, reunidos en asamblea, acerca de la designación de dos Comisarios, porque los abogados que representaban a los accionistas se negaron en virtud de que tal punto no formaba parte de la agenda; 11) que en esa asamblea se resolvió elaborar una auditoría que sería efectuada por dos auditores designados por los accionistas; 12) en cuanto a la petición de designación de nuevos administradores, señalaron que todos los accionistas, desde 1993 hasta 2001, han recuperado, con ganancias, el capital que invirtieron; que no se ha demostrado irregularidad que amerite un cambio en la administración; que no es cierto que el Colegio se encuentre en grave situación; que no entienden por qué se propone designar una nueva administradora, pues no está demostrado que haya mala administración, y que la sociedad no adeudaba nada por prestaciones sociales o aguinaldos, seguro social obligatorio, Seniat, impuestos municipales, ni por ningún concepto que involucre sumas altas pendientes de pago; 13) respecto del aumento de los sueldos de los miembros de la Junta Administradora, dijeron que hacía más de un año que la administración no se los incrementaba, a pesar de los decretos presidenciales que los acordaron; 14) que al personal no se le ha dejado de pagar en ningún momento, que es falso que esté descontento dicho personal y menos aun que esa situación repercuta en el servicio que se presta al conglomerado estudiantil; 15) que no es cierto que hayan dejado de pagar los cánones de arrendamiento del terreno donde se encuentra la sede del “Colegio La Fe”, a cuyo efecto dijeron que consignaron copia fotostática de la constancia expedida por un Juzgado de Municipios de esta Circunscripción Judicial, concerniente a consignaciones inquilinarias que ascienden a la suma de NUEVE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 9.537.772); 16) que, desde que se constituyó la sociedad, todos los accionistas estaban en conocimiento de que el referido terreno fue arrendado, a título personal, por los administradores, y que dicho arrendamiento constituyó su aporte a la sociedad; 17) que la designación del Comisario se propuso ante la asistencia de todos los accionistas a la reunión convocada para el 10 de marzo de 2003, pero que no fue aceptado por los solicitantes; 18) que no es cierto que hayan incurrido en abandono de trámites legales, porque sí se llevaron a cabo las asambleas ordinarias anuales, a cuyo efecto dijeron producir copias de las actas correspondientes; 19) que sí rindieron cuentas en esas asambleas ordinarias; 20) que no es cierto que haya debacle económica por falta de pago de cánones de arrendamiento; 20) finalmente, pidieron que se desestime la denuncia de irregularidades mencionada.

Antes de pasar a considerar otros aspectos de este procedimiento, este Juzgador observa que los solicitantes, mediante escrito de su apoderado, de 03 de agosto de 2005, presentado después de que este Tribunal Superior le dió entrada al presente expediente, se adhirieron al recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial de los accionados, ciudadanos E.C.T. e IRAIMA S.D.C..

La adhesión a la apelación constituye un recurso accesorio y subordinado a una apelación principal, a través del cual la parte que no apeló de una decisión que también le causó gravamen, solicita del juzgado que conoce en alzada que la sentencia sea reformada en perjuicio del apelante; con lo cual el efecto devolutivo de la apelación es total, en virtud que también comprende los gravámenes denunciados por el adherente no apelante, quedando en ese sentido limitada la prohibición de reforma en perjuicio (reformatio in peius).

En el caso de autos, este Juzgador observa que la determinación dictada por el Juzgado a quo no concedió a los solicitantes lo que pidieron en su solicitud, es decir, que se convocara la asamblea de accionistas de CONSORCIO EDUCATIVO INTEGRAL, C. A., “…que determine la designación de nuevos Administradores, que de alguna manera solventen las graves irregularidades cometidas por el ejercicio abusivo del derecho, realizado por los Administradores actuales de la empresa”, pues en el dispositivo de tal decisión, aclarado por petición de los solicitantes mediante auto del 31 de mayo de 2005, se estableció que la convocatoria es para analizar y solucionar las observaciones señaladas en el Informe de Auditoría, a saber: “falta de Comisario, la falta de controles internos, la falta de presentación de los Balances en los periodos Auditados, y discutir y deliberar sobre la gestión de la Junta Administradora”. Entonces, el Juzgado a-quo no acordó que se convoque la asamblea de accionistas para tratar el punto concerniente a la designación de nuevos administradores, como lo pidieron los solicitantes, lo cual, evidentemente, constituye un gravamen para ellos, desde luego que su interés no fue satisfecho en los términos de su petición. Además, tal como consta en la determinación apelada y en el auto dictado por el Juzgado a-quo el 06 de julio de 2005 (folios 200 al 202), el Tribunal que conoció en primera instancia estableció que “…no existen las graves irregularidades denunciadas, sino problemas secundarios susceptibles de ser corregidos a través de una Asamblea Extraordinaria…”, declaración esa que también constituye un gravamen para los solicitantes, pues las irregularidades que denunciaron como graves, aunque sean apreciadas por vía de indicios, constituyen la base de su petición y del ejercicio del poder excepcional que confiere a los jueces el artículo 291 del Código de Comercio, para convocar la asamblea de socios de una sociedad mercantil.

Planteadas así las cosas y propuesta como fue dentro del arco de tiempo que prescribe el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil, la adhesión a la apelación es admisible, y así se decide.

Los artículos 302 y 303 del Código de Procedimiento Civil, establecen que la parte que se adhiere a la apelación de la contraria, deberá expresar “las cuestiones que tenga por objeto la adhesión, sin lo cual se tendrá por no interpuesta”, y que “En virtud de la adhesión, el Juez de alzada conocerá de todas las cuestiones que son objeto de la apelación y de la adhesión”. En consecuencia, no es suficiente que el no recurrente manifieste su adhesión a la apelación del contrario, sino que debe determinar cuáles son los puntos o cuestiones que somete al conocimiento del juzgado de alzada.

El asunto del caso sub-iudice es una denuncia de irregularidades atribuidas a un órgano societario (Junta Administradora), con fundamento en el artículo 291 del Código de Comercio, el cual estatuye un procedimiento que puede concluir con la convocación de la asamblea de accionistas. Luego, no se trata de un proceso contencioso, en el cual se reclama del órgano jurisdiccional una sentencia, declarativa, constitutiva o de condena, que dirima un conflicto intersubjetivo con carácter de cosa juzgada. Nos encontramos ante un procedimiento en el cual el Juez interviene en el desarrollo de una situación jurídica, específicamente de índole societaria, en los términos del artículo 895 del Código de Procedimiento Civil, esto es, materia de la denominada jurisdicción voluntaria.

Sin embargo, aunque el asunto en cuestión corresponda a la jurisdicción voluntaria, le son aplicables los principios que gobiernan a los recursos, en particular, y al proceso jurisdiccional, en general. Especialmente el principio dispositivo, según el cual el juez no puede proceder sino a instancia de parte (nemo iudex sine actore), y solo puede dictar su decisión sobre la base de lo alegado y probado por los sujetos que intervienen en el proceso.

En el caso de autos, los solicitantes que se adhirieron a la apelación ejercida por la apoderada judicial de los ciudadanos E.C.T. e IRAIMA S.D.C., no plantearon ante este Juzgado Superior que se revisaran los referidos gravámenes que le causó la resolución del Juzgado a-quo, es decir, la determinación de la inexistencia de graves irregularidades y la no convocación de asamblea para tratar y decidir sobre la designación de nuevos administradores, que constituye su petición en el escrito de solicitud. En consecuencia, esos aspectos de la decisión de primera instancia ya no podrán ser revisados por este Juzgado Superior para decidirlos en sentido distinto, en perjuicio de los apelantes, toda vez que los adherentes no los indicaron como cuestiones objeto de su adhesión a la apelación, y así se declara.

Los dos aspectos concretos sometidos al conocimiento de este Juzgado Superior a través de la adhesión a la apelación, son: 1) que la asamblea de accionistas, además de lo establecido por el Juzgado a-quo como puntos a tratar, también sea convocada para la designación del Comisario; y 2) que se modifique la decisión de primera instancia, en el sentido de que sea el Juzgado a-quo quien acuerde la convocatoria a la asamblea.

En relación con el primer punto, este Tribunal debe desestimar tal petición, en virtud que, tal como se dijo en esta decisión, en este procedimiento rige el principio dispositivo, en consecuencia de lo cual el órgano jurisdiccional debe sujetarse a la petición de los solicitantes (sin dar más de lo pretendido o algo distinto de lo reclamado), la cual se circunscribió, según el escrito de solicitud que inicio este procedimiento, a la solicitud de convocatoria de asamblea que resuelva sobre la designación de nuevos administradores, no del Comisario.

Respecto al segundo punto o cuestión de la adhesión a la apelación, este Juzgado Superior estima que se trata de un aspecto estrictamente de Derecho, pues el artículo 291 del Código de Comercio dispone que si el Tribunal encuentra indicio de la verdad de las denuncias de graves irregularidades “acordará (el Tribunal) la convocación inmediata de la asamblea” (paréntesis de este Juzgador). Entonces, en el supuesto que sea procedente la convocación de la asamblea, es el Tribunal quien la acuerda, por mandato de la norma referida.

En otro orden de ideas, este Juzgador observa que en las actas de este expediente no existe prueba alguna, promovida por los solicitantes, dirigida a demostrar las irregularidades que denunciaron como graves. Este aspecto es relevante en el presente procedimiento, porque, en principio, a los solicitantes les incumbe, de la misma manera que en el procedimiento contencioso, la carga de la prueba de sus afirmaciones de hecho (actoris incumbit onus probandi), por mandato del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. De las actas de este expediente, además, no consta que los solicitantes, como imperativo de su propio interés, hayan indicado las actas conducentes para que fueran remitidas a este Juzgado Superior con motivo de la apelación que aquí se decide; todo ello en conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, este Juzgador hace las consideraciones que expone seguidamente. Uno de los hechos que los solicitantes denuncian como grave irregularidad, es que los administradores establecieron para cada uno de ellos, un sueldo mensual de SEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 6.000.000,oo). Lo que cuestionan los solicitantes es el monto de la remuneración de los administradores, no el hecho de que hayan sido ellos mismos quienes lo establecieron. En lo que atañe a este hecho, admitido por los prenombrados administradores, este Tribunal no encuentra que ello constituya una grave irregularidad, porque no existe en los autos ninguna prueba que arroje siquiera un indicio de que tales sueldos, en relación con la situación patrimonial de la prenombrada sociedad mercantil y con el contenido y calidad de los servicios que prestan tales administradores, representen un exceso cuestionable desde el punto de vista de una sana administración.

En cuanto al alegato de que los administradores, desde el año 2000, no han pagado los cánones de arrendamiento del inmueble donde fue construida la sede social; que ello ha generado una deuda por la suma de QUINCE MILLONES SEISCIENTOS VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 15.622.836,oo), por la cual la arrendadora Roca Inversiones C. A. interpuso demanda por cumplimiento de contrato, que cursa ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial (expediente Nº 17.982), y que denotaría “la absoluta debacle económica por la cual atraviesa la Sociedad, al punto de que se arriesga la tenencia y posesión del inmueble”, los ciudadanos E.C.T. e IRAIMA S.D.C. negaron tales hechos, y adujeron que han consignado los cánones ante un Juzgado de Municipios. Respecto de este punto, en primer lugar, observa este Juzgador que la falta de pago de los cánones relativos a un contrato de arrendamiento en el que los ciudadanos E.C.T. e IRAIMA S.D.C. son los arrendatarios, a título personal, no constituye una irregularidad en el ejercicio de sus funciones como administradores de la sociedad, desde luego que la relación arrendaticia no vincula a la compañía con la arrendadora o subarrendadora. En adición a lo expuesto, dada la falta de pruebas en las actas de este expediente, no puede este Juzgador analizar alguna que le permita concluir razonablemente: 1) si existe realmente el riesgo de que prospere la demanda incoada por Roca Inversiones C. A. (arrendadora o subarrendadora), contra los ciudadanos E.C.T. e IRAIMA S.D.C., debido a la conducta extraprocesal previa y al comportamiento endoprocesal de los demandados; 2) si el resultado de dicho juicio incidirá sobre la situación patrimonial de la sociedad, y, en caso afirmativo, en qué forma se produciría tal influencia.

En lo que atañe al alegato de que no ha sido designado el Comisario que fiscalice la actividad de los administradores, este Juzgador estima que no se trata de un hecho cuya responsabilidad recaiga exclusivamente sobre el órgano de administración. En efecto, tal como se desprende del Informe de Auditoría (página 11-45, EVALUACIÓN ESTATUTARIA) elaborada por el Comisario ad hoc designado por el Juzgado a quo, Licenciado José E. Rodríguez, sí se habrían efectuado, aunque tardíamente, las asambleas ordinarias de la sociedad, desde su constitución hasta la correspondiente al ejercicio económico que concluyó el 31 de julio de 2001, resolviéndose incluso el reparto de dividendos; asambleas en las cuales habrían sido presentados y aprobados los Balances Generales, pero sin que existieran los respectivos Informes del Comisario, toda vez que quien fue designado para ese cargo renunció en 1994. Entonces, existen indicios en los autos de que los socios manifestaron, en asamblea, aprobaciones de esos Balances, sin que durante varios años, desde 1994 hasta 2002, hubiesen hecho reclamación, señalamiento o sugerencia alguna por la a.d.C.; por ejemplo, indicándole a la Junta Administradora la necesidad de que se convocara una asamblea de accionistas para tratar y resolver acerca de la designación del mismo. La de falta de reclamación sobre la a.d.C. durante aproximadamente ocho (8) años, constituye un indicio de que tal irregularidad no ha sido de tal entidad como para comprometer de manera sensible el giro comercial de la compañía o el patrimonio de ésta o el de los socios individualmente considerados.

En ese orden de ideas, es importante recordar que las irregularidades que se imputen a los administradores deben ser graves, para que puedan servir de causa para pedir. En este punto, R.A.B., en su obra DE LAS IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS EN LAS SOCIEDADES MERCANTILES (Tercera Edición, 1998), expone: “La calificación de graves está en relación con la influencia que las irregularidades ejercen sobre la actividad normal de la empresa, susceptibles de reflejarse en el aspecto patrimonial directo del ente societario o en el indirecto de los socios”. En el caso sub iudice, no consta en los autos ningún medio de prueba que arroje indicios de que la falta de Comisario en la sociedad haya traído como consecuencia una distorsión de sus actividades, capaz de incidir negativamente en la buena marcha de los negocios, en el patrimonio social o en el de los socios. Tal como lo determinó el Juzgado a quo sobre la base del Informe de Auditoría del Comisario ad hoc designado, no aparece que la sociedad haya atravesado por una crisis financiera. En ese Informe de Auditoría, concerniente a los ejercicios económicos que finalizaron desde el 31 de julio de 1995 hasta el 31 de julio de 2002, ambos inclusive, el Comisario ad hoc señaló, respecto de la Gestión Administrativa y como recomendación final, que los Balances Generales de esos períodos, los Estados Demostrativos de Resultados, Ingresos y Gastos, Movimientos de las Cuentas del Patrimonio y de Flujo del Efectivo, presentan razonablemente la situación financiera y el resultado de las operaciones de la empresa, por lo cual recomendó su aprobación por parte de la asamblea de accionistas. También se expresó allí (página 16-45, folio 81) que, salvo por los efectos de los ajustes propuestos por la auditoría, los estados financieros de los ejercicios económicos que transcurrieron desde el 1º de agosto de 1995 hasta el 31 de julio de 2002, presentan razonablemente, en todos sus aspectos substanciales, la situación financiera de la compañía, los resultados de sus operaciones y sus flujos de efectivo, en conformidad con los Principios de Contabilidad de Aceptación General en Venezuela. En ese Informe no se expuso que exista crisis financiera en la compañía, aunque sí se dijo que existen algunas deficiencias administrativas, tales como: falta de registros detallados de los libros de Bancos, conciliaciones bancarias mensuales, talonarios de chequeras; no emisión de recibos prenumerados, para la cobranza y que la evidencia de los ingresos se chequea por los depósitos bancarios reportados por los representantes; error en el rubro reserva legal; manejo inadecuado de la caja chica; imprecisiones en el libro de accionistas; etc. Sin embargo, se insiste en que en dicho Informe de Auditoría no existen menciones que hagan presumir la existencia de la debacle económica o “descapitalizacion” de la empresa, aducidas por los solicitantes.

En los autos no existe prueba de que no hayan sido inscritas en el Registro Mercantil competente, las actas de asambleas de accionistas de la sociedad. Tampoco consta en las actas de este expediente, prueba alguna de que al personal de la sociedad mercantil CONSORCIO EDUCATIVO INTEGRAL, C.A., se le adeuden cantidades por concepto de utilidades y bonificaciones de fin de año.

En otro orden de ideas, el escrito que presentó la prenombrada apoderada de los administradores de la sociedad mercantil referida, el 11 de agosto de 2005, antes de que venciera el término para la presensación de los informes de segunda instancia, prácticamente reproduce las alegaciones que hicieron en primera instancia. Tal como lo expuso dicha apoderada, la determinación recurrida es la decisión definitiva del procedimiento iniciado ante el Juzgado a quo, razón por la que es equiparable a una sentencia definitiva, solo a los efectos de que el trámite de segunda instancia sea el prescrito para esa especie de decisión, respecto del cual el término de informes es de veinte (20) días de despacho. Ello no hace extemporánea la presentación del escrito que consignó, el 03 de agosto de 2005, el abogado A.R.P., apoderado de los solicitantes, porque, en conformidad con el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil, la adhesión a la apelación –que es lo que contiene dicho escrito–, puede llevarse a cabo ante el Juzgado de alzada “desde el día en que este reciba el expediente, hasta el acto de informes”. Al escrito presentado por la apoderada de los prenombrados administradores debe dársele el mismo tratamiento procesal, en cuanto a tempestividad se refiere, que el que se aplica actualmente a las contestaciones de demandas, a la oposición al decreto de intimación, a la interposición de la apelación o del recurso de casación, en el sentido de que esas actuaciones son extemporáneas e ineficaces cuando son hechas después que venza el lapso correspondiente (preclusión), no cuando se realizan antes, tal como lo ha establecido la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Sin embargo, como se dijo, ese escrito de 11 de agosto de 2005, reproduce las alegaciones formuladas en primera instancia, y nada nuevo aporta en este procedimiento.

No obstante, junto con ese escrito del 11 de agosto de 2005 fueron promovidas algunas pruebas, lo cual está permitido en el procedimiento de segunda instancia. Los documentos que ocupan desde el folio 148 hasta el 199 de este expediente, ya formaban parte de las copias certificadas remitidas por el Juzgado a quo y consisten en el Informe de Auditoría consignado por el Comisario ad hoc, ya analizado. Desde el folio 200 hasta el 204, consta copia fotostática certificada, expedida por el Juzgado a quo, que contiene auto dictado por ese Tribunal, mediante el cual se ratificó que en la determinación del 16 de mayo de 2005, se destacó que no existen las graves irregularidades denunciadas, sino problemas secundarios que pueden ser corregidos a través de una asamblea extraordinaria; documento ese que es admisible en este grado del procedimiento, por ser documento público, y tiene pleno valor probatorio por no haber sido impugnado. El documento que integra los folios que van desde el 205 hasta el 222, es inadmisible, por tratarse de un documento privado. Los instrumentos que se encuentran desde el folio 223 hasta el 234, contienen copias certificadas de actas de asamblea de accionistas de CONSORCIO EDUCATIVO INTEGRAL, C. A.¸ correspondientes a sus reuniones de 12 de mayo y 23 de mayo de 2003, esta última por segunda convocación debido a la falta de quórum en la primera fecha, inscritas en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 12 de agosto de 2003, bajo los Nros. 36 y 37, Tomo 33-A. En el documento inscrito bajo el Nº 37, consta que la asamblea de accionistas ratificó en sus cargos a los administradores de la sociedad, designó Comisario y corrigió errores materiales existentes en el libro de accionistas; instrumentos esos que conservan pleno valor probatorio, en virtud de no haber sido impugnados.

En conformidad con lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Comercio, el Tribunal acordará la convocación de la asamblea de accionistas si encuentra indicios de la verdad de las denuncias que sirven de fundamento para dar inicio al procedimiento, es decir, las relativas a la existencia de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores. Debe tratarse de inconductas de los administradores, apartadas de las reglas de la sana administración, que sean de tal magnitud que alteren significativamente las actividades de la sociedad, con incidencia en el patrimonio social o en el de los socios.

No es cualquier irregularidad la que permite la intervención del órgano jurisdiccional en los asuntos propios y privativos de una sociedad mercantil. Para que el Tribunal pueda sustituir a los órganos societarios en cuanto a la convocación de la asamblea de accionistas, es necesario que encuentre indicios de graves irregularidades.

En el caso de autos, tanto el Juzgado a-quo como este Tribunal establecieron que no existen indicios de irregularidades graves por parte de los ciudadanos E.C.T. e IRAIMA S.D.C., en el desempeño de sus funciones como Director Académico y Director Administrativo, respectivamente, de la sociedad mercantil CONSORCIO EDUCATIVO INTEGRAL, C. A., sino simples anomalías que no pueden ser calificadas como graves, porque no alteran el desenvolvimiento normal del giro comercial ni afectan el patrimonio social o el de los socios.

Ante ese estado de cosas, no cabe duda de que el Juzgado a quo no debió acordar la convocatoria de la asamblea, peticionada por los solicitantes, porque en autos no existe prueba, ni siquiera indiciaria, de irregularidades graves de los administradores en el cumplimiento de sus deberes, y así se decide.

Por todas las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso accesorio de adhesión a la apelación, ejercido en este Tribunal el 03 de agosto del 2005, por el abogado A.R.P., en su carácter de apoderado judicial de los solicitantes, ciudadanos J.A.H.V., A.P.D.S., J.T.R.D.K., E.J.P.D.T. y E.G.V.G., y, por ende, improcedentes las peticiones formuladas por ellos a través de dicha adhesión. SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada I.H., en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos E.C.T. e IRAIMA S.D.C., administradores de la sociedad mercantil CONSORCIO EDUCATIVO INTEGRAL, C. A., contra la determinación dictada el 16 de mayo de 2005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial. TERCERO: IMPROCEDENTE la petición de convocatoria de asamblea de accionistas de CONSORCIO EDUCATIVO INTEGRAL, C. A., formulada por los solicitantes.

Queda así REVOCADA la sentencia objeto de la presente apelación.

NOTIFIQUESE A LAS PARTES Y/O A SUS APODERADOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 251, del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 233, ejusdem.

Líbrese las boletas de notificación y entréguese al ciudadano Alguacil a los fines legales consiguientes.

PUBLIQUESE y REGISTRESE

DEJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección Del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. En Valencia, a los veinte (20) días del mes de junio del Dos Mil Seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.-

El Juez Suplente Especial,

Abog. F.J.D.

La Secretaria Temporal,

M.B.M.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia, siendo las 12:00 m. Fueron libradas las boletas de notificación y entregadas la ciudadano Alguacil a los fines legales consiguientes

La Secretaria Temporal,

M.B.M.