Decisión de Juzgado Noveno Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 8 de Noviembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, ocho (8) de noviembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO: AH19-X-2010-000123

Asunto principal: AP11-V-2010-000628

PARTE ACTORA: Ciudadano P.D.V., venezolano, mayor de edad, casado, constructor, domiciliado en Caracas, titular de la cédula de identidad N° V-6.335.490.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: O.P.P. y G.P.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos V-3.737.915 y V-4.084.354, respectivamente, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 23.241 y 25.663, en el mismo orden enunciado.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil INVERSIONES PALVE UNO C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 34, Tomo 75-A-Pro, de fecha 8 de septiembre de 1987; Sociedad mercantil INVERSIONES BAHIA CRUZERO 43, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de abril de 1994, bajo el Nº 60, Tomo 33-A-Sgdo.; y el ciudadano A.J.B.D.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-3.663.675.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna-

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO).-

- I -

Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:

Mediante auto fechado 19 de julio de 2010, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) incoara el ciudadano P.D.V. contra las sociedades mercantiles INVERSIONES PALVE UNO C.A. e INVERSIONES BAHIA CRUZERO 43, C.A. y el ciudadano A.J.B.D.G., ordenándose el emplazamiento de los codemandados para la contestación de la demanda. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida solicitada.-

Consta al folio 62 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2010-000628, que en fecha 5 de agosto del año en curso, la representación actora consignó las copias respectivas requiriendo mediante diligencia la apertura del cuaderno de medidas.-

Así, en fecha 6 de agosto de 2010, se apertura el presente Cuaderno de Medidas, conforme lo ordenado en el auto de admisión.-

Posteriormente, en fecha 27 de octubre de 2010, compareció el ciudadano P.D.V., parte actora en la presente causa, quien asistido por el abogado O.P.P., consignó escrito de reforma de la demanda. Asimismo, mediante diligencia de la misma fecha otorgó poder apud acta al mencionado abogado y a G.P.G..-

Por auto de fecha 28 de octubre de 2010, se admitió cuanto ha lugar en derecho la reforma de la demanda, ordenándose el emplazamiento del ciudadano A.J.B.D.G., en su propio nombre, así como en su condición de Director Gerente y Presidente de las sociedades mercantiles INVERSIONES PALVE UNO C.A. e INVERSIONES BAHIA CRUZERO 43, C.A., respectivamente.-

En fecha 3 de noviembre de 2010, la representación actora consignó copias del escrito de reforma y de su admisión a fin de ser agregadas al presente cuaderno, lo cual se cumplió en fecha 5 de noviembre de 2010, por lo que esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida cautelar solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Alega el actor en su escrito de reforma, que en octubre de 1999, el ciudadano A.J.B.D.G., actuando en su propio nombre y en representación de sus empresas, INVERSIONES PALVE UNO C.A. e INVERSIONES BAHIA CRUZERO 43, C.A., lo contrato en forma verbal para que hiciera el levantamiento de las fundaciones y construcción de plantas de edificios de un conjunto para apartamentos de viviendas y un hotel a construir sobre terrenos propiedad de las referidas sociedades mercantiles, conforme lo cual anexa marcado 1 documento de propiedad de dichos terrenos los cuales, a su decir, fueron posteriormente parcelados en dos lotes, según anexo 2.

Que conforme lo pactado en forma verbal, el mencionado trabajo de estructura debía realizarlo en dos proyectos, a saber, “PARTENOPE MAR”, que consta de 2 torres de edificio de apartamentos familiares y “HOTEL BELLA NAPOLI”, que consta de una torre para hotel, con piscina, estacionamientos, tanques de agua y paredes de linderos, conforme constancia de cumplimiento de las variables urbanas, anexa marcada 3.

Que en atención a lo convenido verbalmente, el hoy actor debía levantar las estructuras de vaciado antes descritas, siendo por su cuenta los gastos de mano de obra, nómina, seguro social, cuotas sindicales, maderas, puntales, maquinarias, grúa y vibradores entre otros; y por cuenta del propietario o de sus empresas, la compra de materiales de construcción. Que asimismo éste le cancelaría por su trabajo la cantidad de veintidós mil bolívares (Bs. 22.000,00) por cada metro cuadrado, posteriormente como consecuencia del aumento salarial por Decreto Presidencial, a la cantidad de veinticinco mil trescientos (Bs. 25.300,00) por metro cuadrado de construcción, el cual se realizaría mediante abonos parciales y semanales, emitiendo al efecto los respectivos recibos, anexos marcados 4.

Refiere el actor, que en fecha 15 de noviembre de 2001, fue paralizada la obra por causas imputables al demandado, adeudándosele la cantidad trescientos setenta y cuatro millones ochocientos noventa y dos mil novecientos cincuenta y cinco bolívares (Bs. 374.892.955,00). Que a su decir, han resultado infructuosas las gestiones dirigidas a obtener el pago de lo adeudado, pese a que los propietarios han procedido con la venta de los apartamentos, según hoja de planes de venta de los mismos, anexo 5, por lo que procede a instaurar la presente demanda.

En relación a la solicitud de medida indicó el actor en el capítulo CUARTO del escrito de reforma denominado “DE LA MEDIDA PREVENTIVA SOLICITADA”, lo siguiente: “…De conformidad con lo previsto en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, le solicito con todo acatamiento ciudadana Juez, que Decrete Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre los apartamentos identificados con los números y letras siguientes: 6-08, ph-10, 5-09, 6-09, 6-03, MZ-04, todos de la Torre “A”, del Conjunto Residencial “RESIDENCIAS PATTENOPE MAR-HIGUEROTE”, los cuales son propiedad de la empresa co-demandada “INVERSIONES PALVE UNO C.A.”, plenamente identificada anteriormente, propiedad que se evidencia de sus registros y me reservo el derecho de señalar en su oportunidad, cualquier otro bien propiedad de las demandadas, para la aplicación de las medidas pedidas. Solicitud que fundamento en el buen derecho que me asiste como constructor de las estructuras de esa obra y por cuanto me adeudan parte muy significativa del precio del trabajo que realicé, tal como ha quedado señalado anteriormente, derecho que pudiera quedar vulnerado si los dueños de la obra directamente o a través de terceras personas venden o simulan vender la totalidad de los apartamentos de ese Conjunto Residencial, con lo cual me causarían un grave daño de difícil reparación, pues carecería así de bienes propiedad de las demandadas, con los cuales pueda satisfacer mi acreencia y realizar mi derecho. Considero que con los elementos señalados, quedan demostrados fehacientemente, el buen derecho que me asiste; el riesgo que la ejecución quede ilusoria, por el tiempo en mora para el pago de mi acreencia; y con la demostración que los dueños de la obra la están vendiendo, sin haber satisfecho mis acreencias como constructor de dichas estructuras, cumpliéndose en este caso con todos los requisitos exigidos por la Ley Adjetiva, para la procedencia de la medida preventiva solicitada. Por lo que ruego con todo respeto a la ciudadana Juez de este Tribunal, que Decrete a la mayor brevedad posible, la Medida Preventiva solicitada y oficie de la misma a la Oficina de Registro Inmobiliario correspondiente, a los fines de garantizar el efectivo cobro de mi acreencia …” (Negrillas de la cita).-

- II -

Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:

Los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, normas rectoras en relación a las medidas, establecen lo siguiente:

Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

Artículo 593: “El embargo de créditos se efectuará mediante notificación que hará el Juez al deudor del crédito embargado, en la morada, oficina o negocio de éste. Si no se encontrare al deudor, la notificación se hará a cualquiera de las personas indicadas en el artículo 220, si se tratare de personas jurídicas. Si se tratare de personas naturales, la notificación se hará en persona que esté a su servicio, o sea pariente del deudor, que se encuentre en su morada, oficina o negocio, dejándose constancia en el acta del nombre, apellido y cédula de identidad de la persona notificada.

Si se tratare de créditos o derechos litigiosos, bastará con dejar constancia del embargo en el expediente del juicio respectivo, mediante acta que suscribirán el Juez, el Secretario y los comparecientes.”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:

…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …

(Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. J.L.B., Sala de Casación Civil)

…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …

(Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. H.R.d.S.)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:

“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…

… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:

…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…

…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…

…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. C.E.M. estableció lo que de seguida se transcribe:

... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.

Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, en esta fase del proceso, aún no ha sido debidamente probado lo alegado y ello en atención al criterio establecido por el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil Tomo IV, el cual cita:

… para el decreto de medidas preventivas no basta el instrumento simplemente privado; es menester que esté reconocido expresamente o tácitamente. El fundamento de la medida precautelativa no es el decreto intimatorio (basado solo en un instrumento privado y sujeto de oposición), sino los documentos fundamentales de la demanda; de donde se sigue que la sola oposición de intimado no es el motivo para suspender las medidas decretadas.

(Resaltado del Tribunal)

Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida en los términos expuestos por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia.

En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida solicitada, por lo que al no existir en este estado y grado de la causa, prueba que constituya presunción suficiente sobre tales circunstancias, resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte actora, ciudadano P.D.V.. ASÍ SE DECIDE.-

- III -

DECISIÓN

Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) incoara el ciudadano P.D.V. contra las sociedades mercantiles INVERSIONES PALVE UNO C.A. e INVERSIONES BAHIA CRUZERO 43, C.A. y el ciudadano A.J.B.D.G., ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA por IMPROCEDENTE la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por el ciudadano P.D.V., parte actora en la presente causa en los términos expuestos.

Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los ocho (8) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). AÑOS 200° DE LA INDEPENDENCIA y 151° DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ TITULAR,

Dra. C.G.C.

EL SECRETARIO TITULAR,

Abog. J.A.H.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las ocho y treinta y tres minutos de la mañana (8:33 a.m.), previa las formalidades de Ley.-

EL SECRETARIO TITULAR,

Abog. J.A.H.

ASUNTO: N° AH19-X-2010-000123

INTERLOCUTORIA.-